Sentencia Penal Nº 35/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 84/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RA 84-2008

Abreviado 3037-2007

Juzgado Instrucción número 40 de Madrid

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN

Alberto MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 2 de febrero de 2009

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Benigno , con DNI NUM000 , nacido el 17-3-081, hijo de Diego y Dolores, carente de antecedentes penales, Bárbara , nacida el 9-7-84, hija de Manuel y Fátima, carente de antecedentes penales y Josefina , con DNI NUM001 , nacida el 9-1-67, hija de Ramón y María Cruz, carente de antecedentes penales computables y privados todos ellos de libertad desde el 21-6-07 al 22-6-07.

La dos primeros acusados estuvieron asistidos por la letrado Esther MARTIN MARTIN, la tercera por Pilar GOMEZ PAVON.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 28 de enero de 2009, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración testifical de los Policías Municipales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 y pericial del SAJIAD ( Adolfina y Eva ).

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Benigno y Bárbara y en concepto de cooperadora necesaria a Josefina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusiera idénticas penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20.000 €, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses en caso de impago y costas.

Tercero:Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución y la de Josefina , subsidiariamente, que se apreciara la circunstancia eximente de drogadicción, o en su caso, la eximente incompleta del mismo tipo o la atenuante correspondiente, entendida como muy cualificada.

Hechos

Primero:Sobre las 9.00 horas del día 21 de junio de 2007, en la calle Cañada Real Galiana de esta capital, al percatarse de la presencia policial, los acusados, Benigno y Bárbara , los dos mayores de edad y carente de antecedentes penales, se introdujeron en el Ford Mondeo, matrícula .... QCT , conducido por el primero y Josefina , igualmente mayor de edad y carente de antecedentes penales computables, junto un varón al que no afecta esta resolución, en un Audi, matrícula ....-JL , conducido por ese varón, iniciando la marcha, en el curso de la cual, los dos vehículos se detuvieron en paralelo, entregando Benigno a Josefina 34,93 gramos de heroína, con una pureza del 59,4%, destinada al tráfico de terceras personas.

A Benigno se les ocupó además un total de 2.110 € procedentes del tráfico ilícito.

La sustancia intervenida alcanzaría en el tráfico ilícito un precio de 1.604,07 € en su venta al por mayor.

Segundo: Josefina al tiempo de los hechos padecía una grave adicción a las sustancias estupefacientes, de larga evolución, que ha provocado una importante desestructuración de áreas fundamentales de su personalidad, repercutiendo en su estilo de vida, tanto a nivel personal, como familiar, social y laboral.

Tercero:No se ha acreditado que Bárbara tomara parte activa en estos hechos.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:Los hechos han quedado acreditados sobre la base de las manifestaciones de los agentes que depusieron en el plenario, de cuya sinceridad no tenemos motivos para dudar.

Fueron claros y coincidentes al indicar que observaron como los dos coches se pusieron en paralelo y que el conductor del Mondeo, Benigno , entregó algo, que no pudieron precisar, a la ocupante del Audi, Josefina (Policías Municipales NUM002 y NUM005 ). Que a Josefina se le ocupó la sustancia (Policía Municipal NUM002 ) y a Benigno el dinero (Policías Municipales NUM004 y NUM003 ). Que Josefina dijo a los agentes que Benigno le pidió que sacara la droga del poblado a cambio de un gramo de heroína (Policías Municipales NUM002 y NUM005 ).

Como quiera que éstos niegan haberse detenido en paralelo y efectuar entrega, es obvio que participaban en el tráfico de algo ilegal y que no puede ser más que la heroína reseñada.

A esta conclusión se llega si consideramos que su peso, 20,75 puros de heroína, supone más del triple del que el Tribunal Supremo viene considerando preordenado para el tráfico (6 gramos -Acuerdo del Pleno de 19-10-01 -).

Todos los acusados niegan los hechos. Benigno dijo no haber entregado nada, que el dinero que se le ocupó procedía de la venta de un coche. Lo corroboró Bárbara .

Josefina manifestó en el plenario que compró la droga a otra persona y que hizo un acopio de relativa importancia dado que se iba a ir de vacaciones. Niega haber dicho a los policías en el momento de su detención que Benigno le pidiera sacar la sustancia del poblado marginal a cambio de un gramo de heroína.

Sin embargo, no son creíbles. La supuesta venta del coche no es real. De ser cierta hubiera sido fácil aportar la correspondiente documentación, el contrato privado de venta, los recibos de pago o señal, trámites de gestoría, de la Jefatura Provincial de Tráfico o cualquier otro documento. Bastaría incluso con el testimonio del comprador. Nada de ello consta en autos. Es más, se explica al descubrir que Benigno declaró que el adquirente se llamaba Jali (folio 40), en tanto que Bárbara dijo que su nombre era Ramón (folio 50). Además el precio del supuesto último pago fue 2.080 €, según dijo Bárbara (2.090, según Benigno ), que coincide con el que le fue intervenido a Benigno , 2.110 € (folio 4) y casualmente con el que dijo haber pagado Josefina por la droga, unos dos mil y pico euros (folio 44), cifra que por otra parte encaja en los precios medios de la heroína en el mercado ilícito, folios 112 y 113 (3.968,61 €, en su venta al por menor y 9.282,65 en su venta por dosis), 1.604,07 en su venta al por mayor, según los baremos usuales emitidos por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

Por otra parte, el error cometido por el Ministerio Fiscal al situar la acción en el poblado de las Barranquillas carece de trascendencia, todos los implicados al haber sido detenidos in situ, conocen perfectamente el lugar de los hechos.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 107 y ss., emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía, Unidad de Droga y Crimen Organizado, unida al folio 113 no impugnado por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de heroína para el tráfico, previsto en el artículo 368 del Código Penal , pues Benigno y Josefina se la intercambiaron con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita de que se trataba y con intención de hacerla llegar a terceros.

A estos efectos importa poco si Josefina recibió la droga para facilitar su salida del poblado, debiendo devolverla a Benigno posteriormente o si lo hizo para revenderla en otro lugar. Ambas posibilidades inciden en el tipo penal castigado en el artículo 368 del Código Penal , por cuanto suponen actos tráfico que favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y posesión con aquellos fines.

Solamente resultaría impune la conducta de Josefina si hubiera adquirido la droga con la finalidad de dedicarla al consumo propio, pero resulta inasumible. Su cuantía es excesiva, como hemos dicho y el precio, más de 2.000 €, inalcanzable para quien, según la pericia obrante a los folios 69 y siguientes, no terminó el BUP, ha tenido una actividad laboral escasa y esporádica y ha visto afectado su estilo de vida por el consumo de drogas durante mucho tiempo, con repercusión familiar, social y laboral.

La pureza de la heroína ocupada, 59.4%, impide también situar a Josefina en el escalón de consumo final. Según las pericias a las que esta Sala tiene acceso habitualmente en esta materia, la heroína, en su venta por dosis, tiene una riqueza media del 22% y del 33% en su venta por gramos, rondando el 47% cuando se vende por kilos. De hecho se recogen esas purezas al folio 113.

La heroína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 , ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972 .

Segundo:Del delito señalado son responsables en concepto de autores Benigno y Josefina , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28 del Código Penal ).

No lo es Bárbara . El mero hecho de que viajara en uno de los vehículos implicados no basta para su condena. Nada indica que haya efectuado actos positivos de participación en el tráfico ilícito. Ninguno de los testigos indicó tal cosa. Ni siquiera basta con que se sumara a las excusas facilitadas por su marido sobre la procedencia del dinero. Prueba de ello es que el artículo 454 del Código Penal , entre otras disposiciones, excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

Y es que en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el artículo 368 del Código Penal el acceso a la droga que tiene el cónyuge o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal.

Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuges, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la presencia en el interior de un mismo coche, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, artículo 1 del Código Penal , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. Como ha sido manifestado reiteradamente por el Tribunal Supremo (así en SSTS de 9-5-90, 9-9-90, 20-10-90, 25-1-91, 3-5-91, 18-9-91, 4-12-91 y 18-4-06 ).

Tercero:La defensa de Josefina interesó la aplicación de las eximentes completas de drogadicción y, subsidiariamente la incompleta o la atenuante simple correspondiente.

La STS de 21-11-97 recuerda que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, es necesario:

Acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental... saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas

La STS 16-10-2001 resume la doctrina aplicable al decir que:

el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSTS 31-7-98, 23-11-98; 27-9-99 y 20-1-00 )

Esta doctrina se ha visto completada, llegando a entenderse que concurre la eximente incompleta, en supuestos:

De ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia (STS 9-6-95 )

De drogodependencia asociada a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente (SSTS 15-12-94 y 20-12-96 )

En que la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (STS de 20-12-97 )

A la vista de la conclusiones del informe pericial mencionado (folios 69 y siguiente), convenientemente ratificado en el plenario por sus emisoras, del certificado cosido al folio 74, del informe forense del folio 45 y del obrante sin foliar en el Rollo de Sala, de fecha 26-1-08 , emitido por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, parece necesario acoger la eximente incompleta, toda vez que concluyen que Josefina al tiempo de los hechos padecía una grave adicción a las sustancias estupefacientes, de larga evolución, que ha provocado una importante desestructuración de áreas fundamentales de su personalidad, repercutiendo en su estilo de vida, tanto a nivel personal, como familiar, social y laboral.

Cuarto:A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Benigno y Josefina (carentes de antecedentes penales, concurriendo en la segunda una eximente incompleta), procede imponerles las penas de:

A Benigno , 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.604,07 €, que supondrá 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

A Josefina , un año, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.604,07 €, que supondrá 8 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Quinto:Procede decomisar el dinero que les fue intervenido (artículo 374 del Código Penal ), al tratarse de dinero procedente de la venta de la droga.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Benigno y Josefina , como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de heroína, concurriendo en Josefina , la eximente incompleta de drogadicción a las penas de:

A Benigno , 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.604,07 €, que supondrá 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de un tercio de las costas.

A Josefina , un año, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.604,07 €, que supondrá 8 días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de un tercio de las costas.

Absolvemos a Bárbara , de delito contra la salud pública por el que viene acusada, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido a Benigno y Josefina , dándoseles el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Benigno y Josefina el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse por el Juzgado de Instrucción las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.