Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 76/2008 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº76/08

SUMARIO Nº78/08

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº1

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ÁNGELA MURILLO BORDALLO (PRESIDENTE)

Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR (PONENTE)

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

S E N T E N C I A Nº35/2010

En Madrid, a uno de junio de dos mil diez.

VISTAS por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en juicio oral y público, las presentes actuaciones registradas en esta Sala con el número de Rollo 76/08 y tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción nº1 por los trámites del Sumario Ordinario con el número 78/08 con respecto a los acusados:

1º- Marco Antonio , nacido el 03/06/1961 en Montoro (Córdoba), hijo de Cipriano y Teresa, con D.N.I. NUM000 , alias " Pulga ", sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que permaneció privado desde el 06/04/2008 al 08/04/2010, y del 18 de mayo al 21 de mayo de 2010, representado por el procurador D. Jesús Iglesias Pérez y defendido por la letrada Dª. Mª Nieves Zabala Fernández.

2º- Celso , nacido en Tías (Lanzarote), el 07/03/1974, hijo de Jacinto y de María Luz, alias " Bigotes ", con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que ha estado privado desde el 04/04/2008 hasta el 21/05/2009, representado por el procurador D. Alejandro González Salinas y defendido por el letrado D. Juan de Pablos Izquierdo.

3º- Sara , nacida en Casablanca, Marruecos, el 02/11/1970, hija de Mohamed y Azahara, con N.I.E. NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privada, representada por la procuradora Dª. Maria del Mar Gómez Rodríguez y defendida por la letrada Dª. Helena Vanesa Duque Lemes.

4º- Fulgencio , nacido en Yaiza (Lanzarote) el 25/01/1971, alias " Millonario ", con D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que estuvo privado desde el 06/04/2008 al 06/06/2008, representado por la procuradora Dª. Sonia López Caballero y defendido por la letrada Dª. Pilar de Pablos López.

5º- Amelia , nacida el 06/09/1968, en Colombia, hija de José y Deyanira, con N.I.E. nº NUM004 , ejecutoriamente condenada en sentencia de 12/12/2007, a la pena de un año de prisión por delito contra la salud pública, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privada, representada por la procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez y defendida por el letrado D. José Manuel Víctor Rivero Pérez.

6º- Martin , nacido en Cali (Colombia) el 19/11/1970, hijo de Alfredo y Pastora, alias " Chillon ", con N.I.E. nº NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional, de la que no ha sido privado, representado por el procurador D. Alberto Collado Martín y defendido por la letrada Dª Lucinia Llanos Méndez.

7º- Rafael , alias " Patatero ", nacido el 08/07/1972 en Bilbao (Vizcaya), hijo de Antonio y Matilde, con D.N.I. nº NUM006 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora Dª María Gamazo Trueba y defendido por el letrado D. José Ramos de Elias Dural.

En las presentes actuaciones fueron también procesados Juan Pedro , alias " Quico ", nacido el 20/07/1972 en Telde (Gran Canaria), hijo de Francisco y Ana, con D.N.I. nº NUM007 , Gonzalo , alias " Feo ", nacido en Marruecos el 13/05/1977, con N.I.E. nº NUM008 , declarados rebeldes en la fase de instrucción, y Cornelio , alias " Chapas ", con D.N.I. nº NUM009 , nacido el 29/11/1965 en El Puig (Valencia), hijo de Fernando y Enriqueta, ejecutoriamente condenado en sentencia de 21/06/2006 a la pena de 9 años y un día de prisión por delito contra la salud pública, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional, representado por la procuradora Dª María del Mar Gómez Rodríguez y defendido por el letrado D. Pedro Bermúdez Belmar, quien tampoco pudo ser citado en el domicilio que figura en las actuaciones, razón por la que se le llamó por requisitorias, declarándose su rebeldía.

Han sido partes, además de los citados, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Ávila Serrano y actuando como ponente la llma. Sra. Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº7 de Arrecife (Las Palmas), se incoaron Diligencias Previas 1979/07 por la comisión de un presunto delito contra la salud pública a raíz de una solicitud de intervención telefónica el 27/11/2007 por la Guardia Civil en el se solicitaba la intervención telefónica de determinados abonados; practicadas las diligencias de instrucción que se estimaron pertinentes, se acordó su inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción en auto de 06/06/2008, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Central de Instrucción nº1, que con fecha 01/10/2008 incoó sumario 78/08 en el que se acordó el procesamiento de los acusados el 20/10/2008 y la conclusión el 13/07/2009 en la que se acordó su remisión a esta Sala donde se registró con el número de Rollo 76/08 .

SEGUNDO.- Con fecha 03/09/2009, se dictó providencia que acordaba dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 627 y siguientes de la L.E.Crim ., una vez realizado lo anterior, se dio traslado a la defensa de los acusados por igual tiempo, de modo que, con fecha 21/10/2009 se dictó auto que acordaba la confirmación de la conclusión del sumario y la apertura del juicio oral con respecto a los acusados por delito contra la salud pública.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, (artículos 368, 369.2 y 6 y 370 del Código Penal ) del que son responsables en concepto de autores en base al artículo 28 del Código Penal los citados acusados, con la agravación específica de extrema gravedad a todos ellos (art. 370.3º ) y la específica de Jefatura (art. 370.2 ) a Marco Antonio , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal para Amelia , por lo que solicitó:

- 1º. Para Marco Antonio y Amelia , las penas de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 109.287.256 euros y multa de 54.643.628 euros, y pago proporcional de las costas.

- 2º. Para Sara , Celso , Fulgencio , Martin y Rafael , las penas de 16 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 109.287.256 euros y multa de 54.643.628 euros y pago proporcional de las costas del juicio.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en idéntico trámite, calificaron los hechos en disconformidad con la acusación pública, solicitando su libre absolución.

QUINTO.- Mediante auto de 26/02/2010 , se señaló la celebración del juicio para los días 10, 11, 12, 13, 14 y 17 de mayo, fechas en las que éste tuvo lugar, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos así relatados, constituyen a juicio del Tribunal para los acusados Marco Antonio y Martin , un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), artículo 368 del Código Penal , en cantidad de notoria importancia (artículo 369.6º C.P .) y con existencia de organización (artículo 369.2º ), en el que ha resultado debidamente acreditado la participación de los citados a título de autor.

De la misma manera, los referidos hechos constituyen para los acusados Sara , Celso y Fulgencio , un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), artículo 368 del Código Penal , en cantidad de notoria importancia (artículo 369.6º ), en la que cada uno de los citados asume una posición secundaria y puntual, englobada dentro de la complicidad.

SEGUNDO.- No obstante, antes de entrar en el análisis de las pruebas practicadas que han llevado al tribunal a la convicción acerca de los hechos declarados probados, resulta imprescindible tratar de las cuestiones argüidas por las defensas de los acusados en relación a la nulidad de actuaciones, ya sea por las intervenciones telefónicas, ya por un buen número de otras impugnaciones a las que se hará referencia a continuación.

Sobre esta materia, establecen las S.T.C. de 11/09/2006, 03/07/2006 y 08/05/2006 , recogiendo lo expuesto en otras anteriores como es la de 23/10/2003 que es doctrina jurisprudencial reiterada que el juicio sobre la legitimidad constitucional de una medida de intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso, a través de una resolución suficientemente motivada y con observancia de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, que su adopción responda a un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito grave, y sea idónea e imprescindible para la consecución de tal fin, debiendo comprobarse la proporcionalidad de la medida a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

Así pues, el juicio sobre la legitimidad constitucional exige verificar si se ha apreciado razonadamente la conexión entre el sujeto afectado por la medida y el delito investigado (existencia de presupuesto habilitante), para analizar después si a la hora de adoptar la medida se han tenido en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida- averiguación del delito- y el sujeto afectado por la misma, es un prius lógico del juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa que obedece, toda vez que, por una parte, mal puede estimarse realizado este juicio en el momento de la adopción de la medida, si no se manifiesta la concurrencia del presupuesto que la legitima y, por otra, sólo a través de esta expresión, podrá comprobarse su idoneidad y necesidad.

Es decir, el parámetro de legalidad constitucional, según la doctrina del T.C., dependerá de si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto al Juez y se tomaron en consideración por éste, elementos de convicción que constituyan algo mas que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión y que las conversaciones que podrían mantenerse era un instrumento útil para su averiguación.

Con carácter general, y a modo de resumen del conjunto de sentencias del T.C. y del T.S. sobre la materia en cuestión, puede concluirse que el estándar de legalidad en clave de constitucionalidad viene dada por el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación. b) Adopción de la medida en el marco de una investigación en curso y, por tanto, con existencia de indicios suficientes de criminalidad; c) Respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, esto es, adecuación y ponderación entre la afectación del derecho fundamental y la gravedad del ilícito; d) Excepcionalidad, lo que conlleva no sólo a no rebasar los límites temporales, sino a que su duración se circunscriba al mínimo imprescindible; e) Delimitación de la intervención telefónica a las personas indiciariamente implicadas; f) Expresión de las razones por las que se acuerda la intervención y sus prórrogas, sin perjuicio de la legítima remisión a los escritos petitorios de la Policía Judicial y g) Control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida acordada.

Ahora bien, conviene precisar e insistir en la doctrina jurisprudencial mantenida, entre otras, en las S.T.S. de 03/03/2009 y 31/03/2009 que, con respecto a la fundamentación de la resolución que acuerda la medida precisan, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva en el momento de la adopción de la medida en cuestión pues, de lo que se trata es profundizar en una investigación no acabada en la que ordinariamente sólo constarán unos iniciales indicios de la actividad delictiva objeto de investigación, siendo por ello suficiente la remisión al oficio policial en la medida en que éste sea detallado y exhaustivo, evitando así que la decisión adoptada o sus prórrogas obedezcan a decisiones caprichosas fruto de la intuición o una asunción no ponderada de la tesis policial.

Es igualmente destacable tener en cuenta la falta de relevancia constitucional o de legalidad ordinaria de la no entrega de las cintas en el plazo estipulado en los autos dictados al efecto, afirmando la S.T.S. de 24/03/2009 que en caso de retraso de aquellas o de las transcripciones, lo importante es que el Juez esté suficientemente informado del estado de la investigación.

Pues bien, sólo una vez superados los controles indicados que equivalen a afirmar la constitucionalidad del artículo 18.3 de la C.E ., debe examinarse la concurrencia de los requisitos de la legalidad ordinaria, cuya concurrencia permitiría utilizar el contenido de las conversaciones en instrumento apto para poder ser valorado como prueba; en este caso, el valor probatorio del contenido de las conversaciones no difiere del resto de medios acreditativos en el plenario, adaptados, lógicamente, a su peculiar naturaleza; quiere ello decir que será del todo punto imprescindible la aportación de las cintas originales y su audición en el plenario bajo los principios inspiradores de éste, esto es, el de oralidad y contradicción; por el contrario, no se encuentra entre tales la transcripción de las cintas íntegra o de aquellas partes relevantes para la investigación, pues la misma responde, todo lo mas, a facilitar la lectura de los episodios contenidos en las cintas.

La consecuencia del no cumplimiento de los dos requisitos citados daría lugar a que el contenido de las conversaciones ostente el valor de medio de investigación o fuente de prueba, capaz de completarse con otros datos acreditativos como son las declaraciones testificales o el material intervenido en las entradas y registros domiciliarios.

A la vista de lo anteriormente expuesto procede analizar si, en las presentes actuaciones se ha cumplido con los requisitos de legalidad constitucional cuyo incumplimiento daría lugar a la nulidad no sólo del primer auto de intervención telefónica sino de todas las demás actuaciones de investigación pues, como ya se ha expuesto, en el presente caso, la investigación de lo sucedido tuvo su eje en el devenir de los datos que se reflejan en las conversaciones telefónicas; no obstante lo anterior debe precisarse, ab initio que, en realidad de las impugnaciones, in voce, efectuadas por todas y cada una de las defensas al inicio de los informes orales, únicamente son procesalmente correctas, según constante jurisprudencia, las realizadas en el escrito de conclusiones provisionales con la puntualización, además, de que tal impugnación, en rigor, debe ir acompañada de algún tipo de proposición de prueba que trate de evidenciar la incorrección de lo que se impugna pues de lo contrario, al ser meramente formales, sin aportación de medio probatorio que acredite el erróneo resultado que se impugna, el resultado de las pruebas propuestas por las demás partes se quedará al albur de lo que se acredite, salvaguardando, por supuesto, la posibilidad de interrogar a quienes hayan intervenido en la prueba previamente impugnada a los efectos de la acreditación de su tesis; lo anterior evidencia la incorrecta impugnación de las pruebas impugnadas una vez que se han practicado, esto es, cuando, en las postrimerías del juicio, se da la palabra a cada una de las partes para que efectúen, de viva voz, los pertinentes informes, pues en tales supuestos es obvio que la preclusión de la actividad probatoria impedirá retroceder para rebatir tan sorpresivas impugnaciones.

Pues bien, los escritos de conclusiones provisionales, elevados a definitivos en este particular, en los que se impugnan determinadas medios de prueba, son los presentados por las defensa de Marco Antonio y Sara , idénticos en su contenido, y los de Celso y Fulgencio , quienes aluden expresamente a la nulidad de las conversaciones telefónicas al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la C.E ., mostrando igualmente su desacuerdo, algunos de los citados, con la Comisión Rogatoria francesa, la pericial de la droga tanto de las autoridades españolas como las francesas y uno de ellos, Celso , añade dos impugnaciones mas, las de entrada y registro en su domicilio al ser consecuencia de la intervención telefónica practicada que reputa nula y la del abordaje de la embarcación, sin alegar el motivo de ésta última.

Así las cosas, se inicia el estudio de si las conversaciones telefónicas practicadas en las actuaciones cumplen con los requisitos de legalidad constitucional anteriormente expuestos, para continuar mas adelante con el resto de impugnaciones, esto es, la observancia de la legalidad ordinaria en relación a las intervenciones telefónicas, Comisión Rogatoria, pericial de la droga, diligencia de entrada y registro y abordaje de la embarcación.

Como se decía, en síntesis, el control de los cánones de la legalidad constitucional viene dado por la concurrencia de seis requisitos: a) Exclusividad jurisdiccional en la autorización y sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos judicialmente señalados; b) Adopción de la medida en una investigación en curso y, por tanto, con la concurrencia de determinados indicios de de criminalidad; c) respeto al principio de proporcionalidad, lo que supone ponderación y adecuación entre la medida que se adopta y el derecho fundamental afectado; d) excepcionalidad, esto es, duración estricta de la medida; e) delimitación de la intervención a las personas indiciariamente implicadas y f) control judicial.

El cumplimiento del primer requisito aparece acreditado. En efecto, el oficio de la Guardia Civil dependiente de la Comandancia de Las Palmas y dentro de ella, la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Tías (folio 2) presenta un escrito el 22 de noviembre de 2.007 dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arrecife solicitando la intervención judicial de dos teléfonos utilizados por dos de los posteriormente acusados, en concreto, Marco Antonio y Celso . El referido oficio es recibido por el indicado Juzgado que incoa las diligencias indeterminadas con providencia de la misma fecha ordenando su remisión al Juzgado Decano- oficina de reparto- para que sea turnado según las normas de reparto al juzgado que corresponda ( folio 10); posteriormente, el 26 de noviembre de 2.007, el Juzgado de Instrucción nº 7, a quien le corresponde el asunto según las referidas normas, se hace cargo del mismo incoando al efecto las Diligencias Previas 1979/2007, conociendo de ellas hasta que avanzado el procedimiento acuerda su inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción; por lo demás, son los funcionarios que depusieron en el acto del plenario y entre ellos el que encabeza el indicado oficio, Cabo 1º, como Jefe accidental del equipo de policía judicial identificado personalmente y con su número de identificación personal NUM024 , quien aseguró que fue su equipo quien se hizo cargo, en exclusiva, de la presente investigación sin que durante la escasa duración de las intervenciones se haya producido incidencia alguna digna de ser reseñada, a menos que se considere como tal el oficio de la Guardia Civil de 25/03/2008 ( folio 1024) por el que se comunica al Juzgado la imposibilidad de intervenir el teléfono de Marco Antonio NUM010 por encontrarse ya intervenido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife en sus Diligencias Previas 3640/07 , comunicación que no obsta para que el titular del juzgado encargado de la investigación de las presentes diligencias insista en la continuación de la intervención del referido número de teléfono; por lo que, puede fácilmente concluirse que el primero de los requisitos se entiende cumplido.

El segundo elemento, relativo a la existencia de una investigación con existencia de indicios de criminalidad fue objeto de especial controversia a lo largo del juicio, no sólo porque a criterio de las distintas defensas el oficio carece de datos que señalen la investigación policial desplegada con anterioridad, sino porque, prima facie, tampoco aparecían esos datos indiciarios de actuación criminal en los primeramente investigados. Pero esta opinión no es compartida por el tribunal y ello por lo siguiente:

El oficio inicial de 22 de noviembre de 2.007, parte de varias premisas dispersas a lo largo del mismo y una vez agrupadas se resumen en las siguientes: a) haber recibido informaciones desde finales de mayo de 2.007 acerca de que determinadas personas están vinculadas al tráfico de drogas, informaciones respecto de las que el oficio menciona se obtienen "por investigaciones propias o por otras fuentes", añadiendo en relación a este extremo en un momento posterior del oficio, la posible relación de las personas objeto de esta investigación con otras que ya lo fueron en otras operaciones policiales; b) haber procedido a analizar la referida información a los efectos de poder saber si gozaba o no de ciertos visos de garantía o fiabilidad contrastando los datos facilitados con la investigación practicada acerca de las personas puestas en su conocimiento y c) acto seguido, el oficio en cuestión informa a la autoridad judicial de los datos, lo mas concretos posibles acerca de la posible implicación de tales personas exponiendo que, a tenor de la información recibida: 1º) desde el mes de mayo de 2.007, un individuo conocido como " Pulga " está organizando la introducción en esta isla de un velero con una cantidad importante de cocaína procedente de Sudamérica, 2º) que además del citado, hay otras personas residentes en la isla que han aportado dinero para la compra de estupefacientes, 3º) que en junio de 2.007, el referido " Pulga " estuvo recaudando dinero para la reparación de un velero, 4º) que han podido constatar la frecuencia de trato entre el citado y otra persona residente en el sur de la isla conocido como " Bigotes " que pudiera ser una de las personas que había entregado dinero, 5º) que el citado en primer lugar, " Pulga " realizó un envío de dinero a una isla del Caribe, con destino a un ciudadano alemán, que, al parecer es el patrón de un velero, 6º) que en la fecha en que se solicita el oficio, el citado " Pulga " no desempeña trabajo alguno y está fuera de la isla y 7º) que han realizado determinadas vigilancias y seguimientos; datos con los que el instructor de las diligencias solicita a la autoridad judicial el mandamiento de intervención telefónica de los números NUM017 utilizado por " Pulga " y NUM020 utilizado por " Bigotes ", identificado en el propio oficio, como Celso , encargado de la pizzería " La Bambola", añadiendo, que la intervención telefónica se llevará a cabo por el sistema SITEL con las garantías propias del mismo.

La respuesta al indicado oficio fue la intervención telefónica de los teléfonos solicitados, analizando en el auto de 26 de noviembre la concurrencia de los requisitos legales, de los constitucionales y jurisprudenciales y en el último de sus fundamentos de derecho,-el cuarto- el análisis de los datos que figuran en el oficio, entendiendo el auto habilitante después de ponderar las circunstancias del caso, lo adecuado y proporcionado de la medida interesada a la luz de los datos aportados apostando por el sacrifico del derecho del secreto a las comunicaciones ante la gravedad y trascendencia del delito objeto de investigación.

Cuando, en el acto del plenario, el instructor ( NUM025 ) y el secretario ( NUM026 ) fueron interrogados tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas, sobre esas informaciones recibidas antes del oficio solicitando la intervención, contestaron que la investigación se inició por la información recibida en relación con un velero que presuntamente iba a dirigirse hacia las islas Canarias y que ciertas personas, sobre las que ya habían recibido información, podían estar relacionadas con esa operación, pues constaba que uno de ellos se encontraba en Sudamérica y con anterioridad había realizado un envío de dinero a un puerto del Caribe; avanzado el acto del plenario, cuando los agentes de la policía francesa vinieron a ratificar la actuación que figura en la Comisión Rogatoria hicieron referencia a que estuvieron en contacto, desde el inicio de la investigación, con la policía española a través del oficial de enlace que aparece designado en autos; es decir, que tal como el tribunal dedujo y posteriormente fue corroborado, la Guardia Civil había recibido datos acerca de la posible implicación de las dos personas objeto de investigación a través de varias fuentes: las propias informaciones a través de los servicios de coordinación y de inteligencia entre policías de distintos países, singularmente entre los que realizan sus funciones en el lugar de producción de la droga, y los países a donde aquella va a parar, pues necesariamente aquellos tienen datos acerca de las numerosas investigaciones sobre la materia que comparten con aquellos otros cuerpos policiales hacía donde se dirige la sustancia, a lo que en el presente supuesto se añadió ciertos datos inculpatorios extraidos de otras personas implicadas en investigaciones anteriores por este mismo delito, que junto con las averiguaciones llevadas a cabo de oficio mediante la constatación de entrevistas y reuniones entre los sospechosos, la carencia de trabajo de uno de los implicados, el que éste hubiera mandado dinero al Caribe al patrón de un barco y el que estuviera de viaje cuando se inicia la investigación judicial, permitieron llegar a la conclusión de la existencia real de indicios de la comisión de un delito y de su posible participación, lo que permitió, en definitiva, la concesión de las dos intervenciones telefónicas y el fulgurante avance de aquella inicial investigación.

El tercero de los requisitos exigidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial, relativo a la necesidad de proporcionalidad, adecuación y ponderación, resulta sobradamente cumplido; de una parte, porque dados los hechos anteriormente expuestos, existían una serie de datos que permitían deducir una probable implicación en un delito de extraordinaria gravedad y, de otra, porque dadas las circunstancias del caso, habida cuenta de que los datos apuntaban a que se trataba de organizar un transporte de droga desde Sudamérica o desde el Caribe hacia las Islas Canarias no había mas remedio que utilizar como medio de investigación el contenido de las conversaciones que se podían producir entre los implicados; resultando así la medida acordada imprescindible para conocer el contacto de los presuntos implicados en la operación.

El cumplimiento de la excepcionalidad de la medida resulta igualmente acreditado si se tiene en cuenta que el oficio remisorio es del 22 de noviembre de 2.007, que el auto acordando las dos primeras investigaciones es del 26 del mismo mes y que el cese de todas las conversaciones se produce el 28 de marzo de 2.008; incluso la intervención del teléfono utilizado por uno de los acusados, el apodado " Chillon ", es interesado por la fuerza actuante, como ya se expondrá, en oficio del 10 de marzo de 2.008 ( folio 792) siendo acordado en auto del 11 de marzo ( folio 802 ), cesando como los demás, a finales del mismo mes ( folio 1.048).

La limitación de las intervenciones a las personas acusadas está perfectamente adverada, pues todas ellas se relacionan entre sí por unas u otras razones, máxime cuando, en el caso, los teléfonos de las personas cuyas conversaciones fueron oídas se circunscriben a 4, Marco Antonio , Sara , Fulgencio y Celso y sólo al final aparece un quinto implicado, el que asimismo se llama " Chillon ", apareciendo en el contenido de las distintas conversaciones mantenidas entre ellos, junto a datos de una conversación normal, frases con un lenguaje impreciso, de sobreentendidos, ambiguo y oscuro que permitía deducir los contactos entre ellos, las misiones encomendadas, las gestiones que Marco Antonio realizaba en Sudamérica o las que encargaba a los 3 citados.

Además, resultó que al haberse extraviado los CD,s con las grabaciones primeramente facilitadas por la fuerza actuante al Juzgado Instructor y que nunca llegaron a la Sala- como consta en el oficio de remisión y del que todas las partes pudieron tener conocimiento en el periodo de instrucción-se solicitó por este tribunal una copia de aquellos en los que, por causa que se ignora, no pudieron oírse varias de las conversaciones pedidas por el Ministerio Público, por lo que los datos que pudieran constar en ellas con respecto a dos de los acusados, en concreto, Amelia y Rafael , no han sido estimados como prueba.

Los dos últimos requisitos hacen referencia a la expresión de las razones por las que se acuerdan las intervenciones y las prórrogas y el control judicial sobre ellas; requisitos que por entender cohesionados son objeto de análisis conjunto.

Cada uno de los autos dictados a lo largo de la fase de instrucción tanto acordando la intervención de cada uno de los teléfonos o sus prórrogas, va precedido de un detallado informe donde la Benemérita expone la situación de la investigación en ese momento, aportando bien las transcripciones de las conversaciones practicadas hasta la fecha o los CD,s que las contienen; de forma que en cada una de esas ocasiones el Juzgado Instructor tenía perfecto conocimiento del estado de la investigación y así se constata aportando sucesivamente los informes o entregas de los CD,s siguientes: 1º En informe de 05/12/2007 ( folio 21) se indica al Juzgado el resultado de las conversaciones producidas como consecuencia del transcurso del plazo de vigencia de las dos primeras intervenciones telefónicas aportando las conversaciones mas relevantes. 2º Con fecha 16/12/2007 (folio 46 y ss.) se informa al Juzgado del resultado de las conversaciones y de las vigilancias producidas aportando una segunda remesa de transcripciones; 3º Con fecha 10 de enero de 2008 ( folio 127 y ss.) se pone en conocimiento del Instructor las transcripciones de las conversaciones mantenidas y lo mismo ocurre en los sucesivos informes de la Benemérita en otras fechas posteriores como son los emitidos en las fechas siguietnes: 20/01/2008 ( folio 246 y ss); 30/01/2008 (folios 277 a 287) acompañados de numerosas transcripciones; 01/02/2008 ( folio 359 y ss.); 11/02/2008 ( folios 403 y ss); 21/02/2008 ( folios 462 y ss.); 21/02/2008 ( folio 606 y ss.); 06/03/2008 ( folios 642 y ss.) o el de 10/03/2008 ( folio 792 y ss) en el que se interesa la intervención telefónica del apodado " Chillon ", hasta que finalmente se solicita el cese de todas ellas en el oficio del 28 de marzo ( folio 1048); los citados informes van acompañados además de sucesivas entregas de CD,s en las fechas siguientes: El 12/02/2008 ( folio 436) se entregan 7 CD,s; el 29 /02/2008 ( folio 638) se entregan 4 CD,s y el 01/04/2008 se entregan 5 CD,s ( folio 1086).

Entendiendo que, con lo dicho, se ha dado cumplimiento a los requisitos de legalidad constitucional, resultan contestadas las impugnaciones tendentes a anular todos los medios de investigación practicados durante la fase de instrucción permitiendo que, al menos de forma abstracta puedan ser considerados aptos para convertirse en el plenario en auténticos medios de prueba capaces de sostener en sí mismos datos incriminatorios suficientes acerca de la participación de algunos de los acusados, desechando radicalmente la de otros.

En relación a la posible comisión de algún tipo de irregularidad o defecto acerca de si las intervenciones telefónicas vulneran alguna norma de legalidad ordinaria, nada se ha argumentado que no sea la mera reiteración de los argumentos ya citados.

Siguiendo con el tema de impugnaciones procede tratar el resto de las efectuadas por los letrados en sus escritos de conclusiones relativas, como ya se expuso, a las periciales sobre la droga intervenida tanto en los domicilios de dos de los acusados, Celso y Fulgencio , como la que se intervino en el " DIRECCION002 " llevada a cabo por las autoridades francesas y que, según se dice tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas, figura en la Comisión Rogatoria, y como consecuencia de lo anterior la tasación de la allí intervenida.

La primera objeción es perfectamente atendible y ello por lo siguiente: En primer lugar, y en relación a las cantidades de cocaína intervenidas en los registros domiciliarios de Celso y Fulgencio no han sido objeto de acusación en las presentes diligencias que siempre se han circunscrito a su presunta participación en las labores encomendadas como consecuencia del traslado de la cocaína intervenida en el velero " DIRECCION002 ", de hecho, la acusación presentada contra los detentadores de la cocaína hallada en sus domicilios no viene dada por tal hecho, con independencia de que en el escrito de acusación se recoja lo hallado en ellos, sino por la misión que cada uno debía asumir como parte integrante de una organización importadora de una gran cantidad de cocaína que alcanza, según lo incautado, la calificación legal de notoria importancia; es por ello que aún no siendo objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones habida cuenta de la mínima entidad de lo hallado en el registro domiciliario de Fulgencio pueda entenderse compatible con el consumo esporádico confesado; sin embargo, dada la cuantía y distribución de la intervenida en el domicilio de Celso , si es o no delictiva deberá posponerse para un momento posterior donde sobre la base del testimonio de actuaciones en el que figure la diligencia de entrada y registro ( folio 1416), el auto habilitante, las personas habilitadas para su práctica ( folio 1390), el análisis practicado (folio 1252) y la declaración prestada por el citado en la fase sumarial ( folios 1477 y 1478) y plenario, permitan decidir sobre la tipicidad penal de la sustancia intervenida; por lo tanto, no existe ningún inconveniente legal en dejar al margen de las presentes actuaciones todo lo relativo al hallazgo de la sustancia intervenida en ambos domicilios para que se dilucide sobre el particular una vez firme esta resolución. Por lo demás, y de conformidad con lo expuesto, ninguna de las tasaciones practicadas tienen validez ni eficacia, la realizada por las autoridades españolas en relación a la sustancia intervenida en los dos registros domiciliarios por no ser objeto de enjuiciamiento en estas a actuaciones, y la pericial igualmente practicada por las autoridades españolas acerca de la sustancia intervenida en el velero, por desconocerse su pureza, motivo que implica la no imposición a los acusados de la multa impuesta.

Ahora bien, con respecto a la segunda de las impugnaciones periciales relativas, supuestamente, a las practicadas en la Comisión Rogatoria, debe aclararse que no figura en la Comisión Rogatoria ningún informe pericial sobre la droga aprehendida por las autoridades francesas, sino tan sólo determinadas actuaciones de investigación practicadas al inicio de la investigación judicial relativas a extremos como el que la sustancia intervenida era cocaína, conclusión que se extrae tras aplicar el pertinente test, la declaración de los tripulantes del velero " DIRECCION002 " o la concreta actuación de cada uno de los agentes.

Así las cosas, procede efectuar las siguientes consideraciones: Resulta inútil la impugnación de la Comisión Rogatoria planteada por las defensas de los acusados si se tienen en cuenta que: a) tanto ellos como el Ministerio Fiscal interesaron fueran citados como peritos los miembros de la policía judicial francesa autores de los informes que figuran en la referida Comisión Rogatoria, sin que en la misma figurara informe alguno; es mas, cuando en la admisión de la prueba este tribunal interesó de los proponentes la identificación de aquellos de conformidad con las normas procesales, ni aquél ni ninguna de las defensas contestó a tal petición, evidenciando así el desconocimiento que tenían del contenido de la propia Comisión que, sin embargo, impugnaban.

Pues bien, prescindiendo de la imposibilidad de ratificación de un informe pericial inexistente, fueron citados determinados agentes que aparecen en ella y que declararon a instancia del Ministerio Fiscal y de las defensas de los acusados sobre los extremos en que habían participado que son objeto de análisis mas adelante al tratar de la prueba obtenida a través de sus manifestaciones, dejando bien claro en todo caso, que la sustancia intervenida era cocaína porque así resultó del referido test, aunque su pureza no figure solicitada por ninguna de las partes en el procedimiento, habiéndose practicado en un momento procesal posterior por parte de las autoridades francesas en el procedimiento pendiente de enjuiciamiento.

Como se ha indicado, otra de las impugnaciones de las defensas es la Comisión Rogatoria, cuya validez y eficacia probatoria, como dice la jurisprudencia del T.S., vendrá dada por el cumplimiento de las normas procesales en el país en el que se practique, y cuya inserción en el procedimiento procesal español se hará según las normas procesales españolas, surtiendo la eficacia probatoria que se le asigne según las reglas generales de valoración de la prueba; pero aún hay otro motivo y es que ninguna de las partes impugnantes ha explicado ni en el escrito de conclusiones ni en el posterior informe el porqué de tal impugnación, por lo que su rebate resulta de difícil encaje, máxime si parte de su contenido ha sido adverado por los propios deponentes en el plenario.

En cualquier caso, y si lo que se pretendía, como parece lógico, era negar que la sustancia intervenida sea cocaína, tal argumento no es sostenible si se tiene en cuenta datos como: a) el ya citado, obrante en la Comisión Rogatori, de haberse realizado la prueba o test que determina su existencia; b) la ratificación de los agentes franceses que acudieron al juicio y declararon cómo dividieron los fardos entre los tripulantes del velero, para que ellos mismos procedieran a la extracción de las muestras; c) las declaraciones de ambos tripulantes que figuran en la Comisión Rogatoria; d) la calificación penal de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal francés en el procedimiento penal que allí se sigue o la solicitud de su permanencia en prisión a la vista del cargamento de cocaína encontrado en el velero; además, figura en autos otra Comisión Rogatoria, la interesada por las autoridades francesas a los efectos de pedir ciertos datos de lo actuado en las presentes y en las que el Juez encargado del caso hace mención a que en el velero " DIRECCION002 " se encontró 453,7 kilos de cocaína (folio 178 del Rollo), pero tampoco este dato es nuevo, por cuanto ya figuraba en fase sumarial a través de los informes de la Benemérita sobre la base de la información recibida por las autoridades francesas tal como se expone en un epígrafe posterior en el que se estudia junto con las demás pruebas.

Por lo demás, resta tratar de las dos últimas impugnaciones a instancia de la defensa de Celso , la del abordaje del velero y la de la entrada y registro en su domicilio.

Ninguna de ellas es atendida y ello por lo siguiente:

No hay ningún dato en autos acerca del abordaje por cuanto, tal como declararon los agentes franceses, el abordaje fue realizado por los funcionarios de la aduana francesa, no habiéndose solicitado por ninguna de las partes su presencia en juicio.

En cuanto al registro en el domicilio del citado, no se indica el motivo de la impugnación, pero puede deducirse de la forma en que ésta se hizo, pues según coincidieron en sus declaraciones el acusado y el agente que lo realizó, éste entró por la ventana de la cocina, provocando el correspondiente susto a los moradores de la vivienda, desde donde el agente abrió a la comisión judicial.

Suponiendo que el motivo fuera el indicado, es obvio que la actuación del agente resulta justificada por dos motivos: 1º porque la comisión judicial, integrada por el secretario judicial estaba a la puerta de la casa esperando la apertura de la puerta y 2º porque el motivo de tal acceso lo fue en evitación de que desde el interior se pudiera arrojar cualquier sustancia estupefaciente.

TERCERO.- Contestadas así todas y cada una de las razones expuestas por las distintas defensas en torno a la nulidad del procedimiento como consecuencia de la nulidad de las intervenciones practicadas durante las actuaciones, procede entrar en el análisis de las pruebas llevadas a cabo durante la tramitación del juicio oral y, posteriormente, en la calificación jurídica de los hechos declarados probados con respecto a cada uno de los acusados, iniciándose en los sucesivos epígrafes los motivos por los que el tribunal ha llegado al convencimiento racional y lógico de los hechos declarados probados, para entrar posteriormente a tratar de forma mas detenida la calificación jurídica ya avanzada.

CUARTO.- En efecto, el Tribunal ha contado con medios probatorios lícitamente obtenidos de carácter objetivo, suficientes y practicados en el acto del plenario y sometidos, en consecuencia, a las reglas del mismo, en particular a las de inmediación y contradicción de los que resulta acreditada la ilícita actuación; debiendo separar a la hora de proceder a una mejor explicación de las pruebas, tratar, en primer término, las practicadas con respecto a los autores directos y materiales, estricto sensu, del tipo penal, Marco Antonio y Martin , dejando para más adelante la colaboración secundaria desempeñada por los otros tres acusados, Sara , Celso y Fulgencio , para exponer en último lugar, las razones por las que se acuerda absolver a Amelia y Rafael .

QUINTO.- Pues bien, los medios probatorios acreditativos de la culpabilidad de los dos primeros acusados, Marco Antonio y Martin han venido dados, como no podía ser de otra manera, por el conjunto de la actividad probatoria desplegada durante las sesiones del juicio oral, en particular, las declaraciones de los propios acusados, la audición de las cintas, los registros practicados, la testifical de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación durante la fase de instrucción, las aportadas mediante comisión rogatoria por parte de las autoridades francesas y las declaraciones prestadas por los agentes de la policía francesa en relación con la actuación desplegada en Martinica con motivo de la aprehensión del velero; de modo que para una mejor comprensión del material recopilado se exponen el resultado de cada una de las pruebas practicadas por el orden indicado.

Se empieza por las declaraciones prestadas por los dos acusados más importantes: Marco Antonio y Martin .

Fue Marco Antonio quien, con excepción de cualquier reconocimiento acerca de que el motivo de los viajes efectuados a finales de 2.007 y primer trimestre de 2.008 al continente americano estuvieran relacionados con la importación de casi media tonelada de cocaína, reconoció en el plenario la realidad de los mismos y sus destinos, así como haber llevado un enfriador para el velero " DIRECCION002 " a instancia de Leovigildo , necesario para el adecuado funcionamiento del barco.

Aún así, los citados viajes, resultan adverados por la documentación acreditativa de los vuelos hallada en el registro practicado, por los tres pasaportes intervenidos y por la conversación telefónica mantenida entre Juan Pedro y Davinia, empleada de la agencia Caravana el 15/01/2008 en la que a petición de Juan Pedro , aquélla le reserva una habitación en el hotel Auditórium en Madrid para el día 18 de enero (folio 311).

Del mismo modo, la adquisición del enfriador resulta además acreditada por la transferencia ordenada por Juan Pedro a favor de "Turbos y Equipos Diesel S.A." (folio 2057) y por la conversación del 15/01/2008 entre Juan Pedro y un empleado de la referida mercantil en la que se compromete a llevarle la pieza al hotel Auditorium para que Juan Pedro la traslade al Caribe (folio 356).

Por otra parte, su implicación en los hechos ha resultado perfectamente acreditada por el resto de la actividad probatoria, en particular, de una parte, por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas, con Sara , con Martin , y con uno de los rebeldes, y por la constancia de su estancia en Sudamérica y Santa Lucia a través de los distintos informes emitidos en la causa.

Lo primero que Marco Antonio reconoció en el plenario con respecto a los teléfonos intervenidos es la titularidad de los números NUM017 y NUM027 , no recordando haber utilizado el número NUM010 , sin embargo éste no sólo fue uno de los encontrados en el registro domiciliario (folio 1411), sino que fue uno de los utilizados en momentos claves y entre ellos, los siguientes: 1º- Cuando el 25 de marzo de 2008 a las 15,58 recibió una llamada de una mujer con acento francés desde el Caribe para avisarle de la detención de Leovigildo , conversación que pese a negar haberla recibido, fue oída en el plenario y cuyo texto, - obrante al folio 1185- es el siguiente: ..."eh, hola, tu amigo, tiene un grave problema en Martinica ¿entiendes?, tu debes buscar el mayor abogado, un hombre de ley, para ayudar a tu amigo; tu debes ir a la familia para dar el dinero, porque tiene un grave problema en Martinica" y 2º- Cuando, con motivo de la anterior noticia, Marco Antonio despliega un gran ajetreo telefónico por cuanto la comunica, ese mismo día, tanto a su compañero de viaje huido, como a " Chillon " implicándolos en los hechos y hablando también de esa colaboración puntual con respecto de sus amigos los isleños Fulgencio y Celso tal como se expone a continuación.

Así, al minuto siguiente de recibir la anterior llamada de Martinica, llama al rebelde que le acompañó en el viaje y le dice: (...)"Me acaban de llamar de Martinica, Leovigildo está detenido(...)llama a Chillon y que me llame urgente(...)hay que llamar al viejo y a Chillon (...)" (folio 1187). En una segunda conversación, (folio 1191) Marco Antonio facilita a su interlocutor dos números de teléfono de la esposa de Leovigildo , Mariela,-( NUM011 y NUM012 )- para darle la noticia y comprobar, al mismo tiempo, si ella lo sabe o tiene más datos.

Acto seguido, " Chillon ", una vez recibe el mensaje del rebelde, llama a Marco Antonio y éste le dice (folio 1194): (...)"A éste lo han cazado ahí, en el Caribe; me llamó una mujer y me lo dijo; llama al viejo, a ver si podemos hacer algo por el chaval antes de que se líe mas la cosa", insistiendo en que llame al viejo; al día siguiente (folio 1208), " Chillon " llama a Marco Antonio y le transmite que ha llamado al viejo para darle la noticia, contestándole aquél que oficialmente no se ha publicado nada; sin embargo, en nueva llamada del acusado rebelde a Marco Antonio el 28 de marzo de 2008 (folio 1671) el primero informa al segundo que el viejo ya se había enterado de la veracidad de la noticia.

La confirmación por parte del viejo de la detención de Leovigildo en el Caribe genera en Marco Antonio que, en esas fechas está pasando las vacaciones de Semana Santa en Valencia con su familia, un gran desasosiego causado, de una parte, porque su familia ha perdido los vuelos desde Valencia a Lanzarote, teniendo que desembolsar una importante suma de dinero que consigue a través de la tarjeta Visa facilitada ese mismo día por el Banco con la que paga nuevamente los billetes y, de otra, por el nerviosismo que supone que la policía se haya podido enterar de su participación en los hechos, preocupaciones ambas que transmite en una larga conversación mantenida con su amigo el rebelde el 28 de marzo de 2008, y de la que se transcriben los apartados más relevantes (folios 1671- 1673): "(...) He perdido el vuelo entero(....) Hoy estoy de los nervios, tío, voy al banco y me han dado la Visa, mira porque nunca les he debido nada ¿sabes?, y debo 2.026 euros a la Visa(...) Mira, los 4 vuelos de aquí a mi casa los perdí y el vuelo mío de la capi hasta allí, también lo he perdido, así, de golpe hoy todo, he ido al banco para suplicarle que me den la Visa ¿sabes? Para comprar los pasajes a mi familia, tío, y a mí, porque llevo un día de nervios; luego me llama Chillon y me ha dicho, el viejo, ya está confirmado (...) y encima me asusté cogí la (...) agenda y la tiré,(...) Me he hecho el pasaporte hoy para irme de aquí ya, y, el otro, romperlo, tengo ahí, en casa, todos los papeles justo encima de la mesa(...) y además el pasaporte de él y lo otro(...) ya he dicho a mi mujer que en cuanto llegue lo queme", haciendo acto seguido una ligera alusión a la participación de los isleños - Fulgencio y Celso - cuando añade: "encima de la mesa lo tengo, ¿sabes? Porque se lo iba a dejar el ordenador y eso, se lo iba a dejar a Fulgencio o al otro, para que lo guardasen,(...) y ante la descalificación que hace su interlocutor con respecto de Celso , Marco Antonio añade: "Lo mismo da, Fulgencio es más serio, más persona, más mayor ¿ entiendes?; el otro es un pinta monas, el otro no pinta na, pero bueno, ya ahora que lo quemen(...)".

La declaración de Martin , " Chillon " fue casi inexistente, pues no sólo no respondió a las preguntas interesadas por el Ministerio Fiscal acerca de si conocía a Marco Antonio " Pulga ", o a los otros implicados o si recibió la llamada telefónica a que se acaba de hacer referencia, sino que cuando fue interrogado por su defensa negó ser la persona identificada por la policía con el apodo " Chillon "; por lo tanto, lo primero que debe ser tratado es si realmente el citado acusado es la persona que ha mantenido las conversaciones que se acaban de exponer.

La primera identificación del referido acusado, tiene lugar cuando asimismo se presenta y llama como " Chillon ", desde el teléfono móvil que utiliza NUM019 , al número de teléfono intervenido de Marco Antonio NUM010 , el 8 de marzo de 2008 (folio 800) hablando ambos de que acaban de llegar (de Sudamérica), conversación que motiva que la Guardia Civil presente el 10 de marzo una solicitud de intervención del referido número NUM019 , (folio 792) que es acordada en auto de 11 de marzo de 2.008 (folio 802 ) en virtud de la que el citado teléfono permanece intervenido hasta el 28 del mismo mes (folio 1048), por lo que a partir de entonces la Guardia Civil lo único que tiene para extraer la identificación del ahora acusado con el apodado " Chillon " es, precisamente, ser el usuario del indicado teléfono; pero tal identidad resulta adverada durante la fase de instrucción a través de diferentes datos todos ellos relacionados, directa o indirectamente, con el uso del referido teléfono.

Así, la referida identidad ha resultado adverada, en primer término, cuando en el registro de la casa de Marco Antonio se encuentra (folio 1419) un mensaje escrito del 12 de marzo de 2.008 en el móvil de Marco Antonio NUM010 , enviado desde el teléfono del tal " Chillon " NUM019 en el que figura la cuenta del B.B.V.A. número NUM028 de la que es titular Piedad y a cuyo favor el citado día se efectúa desde la sucursal de Playa Blanca en la localidad de Yaiza (Lanzarote), donde viven Juan Pedro y Sara , un ingreso de 2.000 euros, siendo de destacar que la referida titular es la esposa o compañera sentimental del acusado Martin y, en segundo lugar, la identidad de " Chillon " con el referido acusado viene dada a través de la coincidencia entre las conversaciones y los mensajes que el citado mantiene con Marco Antonio .

En efecto, como se expondrá más adelante, el 10 de marzo de 2.008 (folio 986) Marco Antonio llama a " Chillon " al número NUM010 , ya indicado, y le comenta que va a estar en Valencia con su familia, preguntándole si le va a ir a ver, contestando Chillon " afirmativamente; más adelante, el 18 de marzo a las 12 h 12? (folio 1000), Marco Antonio vuelve a llamar al mismo número y le indica la dificultad que va a tener a la hora de encontrar alojamiento en Valencia por ser "Fallas", por lo que Marco Antonio le ofrece su casa para alojarse cuando " Chillon " inicie el viaje al día siguiente, 19 de marzo, quedando éste último en mandarle un mensaje cuando vayan a salir y así se deduce de determinados apartados de la indicada conversación que se reseñan a continuación en la que Marco Antonio le dice que ha recibido el mensaje (al que se hará mención más adelante) y le dice: "(...)Mira, yo tengo aquí, en mi casa si quieres, hotel no vas a encontrar ahora en Fallas(...) en ningún sitio, ni en pueblecitos de alrededor ni nada(...) ¿ cuántos sois? ¿dos?(...) vale, vale, si no encontráis hotel quedaros en mi casa(...) nosotros aquí, la habitación no es de lujo, pero bueno, para dormir y ducharse está bien(...)cuando vengáis podéis venir a comer aquí si queréis a mi casa, al mediodía, una paella o algo, respondiendo " Chillon " que le escribirá cuando vayan a salir"; tal conversación es complementaria con el texto de los dos mensajes enviados desde el citado teléfono de " Chillon " - NUM019 - a uno de los 9 teléfonos intervenidos en el registro domiciliario de Marco Antonio , el NUM010 , (folio 1419), el texto del mensaje del 18 de marzo a las 11,36 y dice así: "Hola, podemos quedar mañana, es que voy acompañado y no me llega el dinero para el hotel". El segundo mensaje es del 19 de marzo a las 14,42 y dice así: "Estoy en camino, llegaré sobre las 4,30, quedamos en la ciudad grande?"

Como puede comprenderse, el mensaje de texto del 18 de marzo enviado por " Chillon " a Marco Antonio y en el que le pide ir el 19 de marzo en vez del 18 de marzo es anterior a la llamada telefónica mantenida con los mismos teléfonos el 18 de marzo en la que Marco Antonio reconoce haber recibido el primero de los mensajes y, el segundo mensaje del día 19, coincide con la frase de la conversación telefónica del día anterior en la que " Chillon " se compromete a mandarle un mensaje cuando hayan empezado el viaje, y así lo hace.

Por otra parte, ambos teléfonos están en íntima y continua relación cuando a partir del 25 de marzo, se tiene conocimiento de la detención de Leovigildo , asumiendo " Chillon " la misión de poner al corriente de lo sucedido a su corresponsal en Sudamérica, el viejo, para que éste se entere de lo sucedido, como detalladamente será expuesto; finalmente la Guardia Civil identifica a Martin como " Chillon " en oficio remitido al Juzgado el 2 de abril de 2.009 (folio 1088 ).

Aclarada cualquier duda sobre la identidad del referido acusado, resta exponer el convencimiento del tribunal acerca de su participación en los hechos y éste no puede ser otro que el derivado de las pruebas practicadas en el plenario, en particular, determinadas conversaciones en las que podemos distinguir las producidas antes de que tengan conocimiento de la aprehensión del velero y sus ocupantes y las producidas después de ese momento, mucho más expresivas que las anteriores.

Así entre las del primero periodo, destaca la ya citada, mantenida con Marco Antonio el 10 de marzo de 2.008 (folio 986), en la que después de hablar de que ya han descansado, Marco Antonio le dice que se va a Valencia desde el 16 al 24 de marzo y le pregunta si va a ir a verle, pregunta que tras ser contestada afirmativamente, Marco Antonio le dice: "(...)Para hacer el reparto, ya te lo diré luego boca a boca,(...) cuando tal, esto es lo nuestro y lo que sobre para el viejo ¿sabes?(...)".

Y con respecto a las producidas a partir del 25 de marzo, ya se ha expuesto que una vez que Marco Antonio es informado de lo ocurrido, llama inmediatamente al rebelde y le pide que llame a " Chillon ", de modo que una vez al habla ambos, Marco Antonio le dice (folio 1194): (...)" A éste lo han cazado ahí, en el Caribe; me llamó una mujer y me lo dijo; llama al viejo, a ver si podemos hacer algo por el chaval antes de que se líe más la cosa, insistiendo en que llame al viejo. Al día siguiente (folio 1208), una vez que " Chillon " se puso en contacto con el viejo, llama a Marco Antonio y le transmite que oficialmente no se ha publicado nada, surgiendo así unas horas de tranquilidad en las que tratan de ponerse en contacto con la mujer de Leovigildo , Adela , para averiguar si ella sabe algo más, sin embargo, " Chillon " le informa que pese a las gestiones realizadas por él y por el viejo no se lo han podido comunicar porque están de vacaciones, es en un momento posterior, cuando ambos conocen la verdad de la noticia, cuando empiezan a preocuparse, por lo que Leovigildo haya podido declarar sobre la implicación de cada uno de ellos, dando lugar, como ya se ha expuesto, a que Marco Antonio ordene a Sara quemar todo en cuanto llegue a su casa, tratando de desvincularse de las gestiones realizadas hasta la fecha, sin que se tenga más noticia del apodado Chillon " hasta su localización y detención.

Como se ha indicado, además de las declaraciones de los dos acusados examinados y de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos, existen otros elementos corroboradores de su participación como son, en el caso de Marco Antonio , los efectos intervenidos en el registro detalladamente enumerados en el relato de hechos, y entre ellos: los tres pasaportes (folios 1410) que reflejan los viajes en abril y mayo de 2007 a Venezuela y en octubre a Colombia, sin que ninguno de ellos obedezca a turismo ni a motivos laborales; las dos tarjetas de embarque de ida a Bogotá (Colombia) el 18 de enero de 2008 y de vuelta a Madrid el 6 de marzo y los 9 móviles ya citados; un ultimo dato corroborado es el envío a través de la Western Union de 500 euros a Jose Ignacio al Caribe.

El resto de las pruebas practicadas con respecto a estos dos acusados son las testificales, bien de los agentes de la Benemérita o de la policía francesa que intervino en Martinica, y los datos ofrecidos por las autoridades francesas en la Comisión Rogatoria obrante en la causa.

En relación a las declaraciones de los instructores, expusieron en el plenario tanto aquellos de que disponían al inicio de la investigación, debidamente expuestos al inicio de la fundamentación cuando se trata el tema de la impugnación de las conversaciones telefónicas, como durante ella, si bien, los conocimientos del asunto y la propia investigación de los hechos venían dados en el escaso tiempo que duró la investigación, -noviembre de 2.007 a marzo de 2008-, de forma fundamental, a través de las escuchas realizadas, en particular, a las frecuentes llamadas que Marco Antonio hacía durante su ausencia a su compañera sentimental a través de la que mantenía contacto e intercambiaba noticias con sus amigos los isleños pues el grueso de los implicados, incluido " Chillon ", se encontraba al otro lado del Atlántico, preparando todo lo necesario para avituallar al velero de sustancia estupefaciente y poder iniciar la travesía marítima, de tal modo que las escasas vigilancias que se producen en las islas Canarias se circunscriben a constatar determinados encuentros entre Marco Antonio y alguno de los implicados antes de su partida, o a mantener una discreta vigilancia sobre Sara y los isleños durante la ausencia de Marco Antonio , y así entre las vigilancias practicadas fueron interrogados los agentes que participaron en las que a continuación se reseñan: el 05/12/2007 por parte de los agentes de la Benemérita NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 (folio 109) cuando a raíz de las conversaciones de Marco Antonio los días anteriores detectan su presencia en el aeropuerto de Lanzarote con destino a Las Palmas; la que tuvo lugar el 09/12/2007 por parte de los agentes NUM029 y NUM032 en el teleclub Masdache, en la que los agentes observan a Marco Antonio conduciendo el mercedes ....-MSX , registrado a nombre de Sara , y la presencia de otras dos personas que acuden al lugar en sendos vehículos que aparecen fotografiados en el folio 112; la del 10/12/2007 (folio 113) en la que los agentes citados en primer lugar detectan como domicilio de Marco Antonio y Sara , en Lanzarote el situado en la localidad de Playa Blanca, Residencia DIRECCION001 , duplex nº NUM033 ; o la del 22/12/2007 efectuada por los agentes NUM029 y NUM030 que observan la reunión de Marco Antonio conduciendo el referido mercedes y a un Opel Meriva conducido por uno de los rebeldes.

Por lo que se refiere a los datos aportados por la policía francesa, entre los que declararon los agentes Santiago , Agapito , Benito y Domingo , fueron más bien de detalle, acerca, por ejemplo, de cómo los tripulantes del velero - Leovigildo y Felisa - , escogieron los fardos para efectuar el análisis de la cocaína intervenida, de su presencia en tal toma de muestras, del estudio de la documentación del barco, del desprecinto de los efectos intervenidos en el mismo, de las referencias que el referido Leovigildo hizo en su declaración sobre Marco Antonio con el que estuvo reunido, de estar presente en la declaración de Felisa , de haberse producido una llamada desde una cabina telefónica de Martinica con número NUM034 desde la que una mujer había llamado al teléfono de Marco Antonio que figura en la documentación intervenida a Leovigildo con el mote de " Gallina " y que se corresponde según información recibida por el oficial de enlace español (folio 4110) con el NUM010 , tal como resulta además corroborado por la audición de la conversación, o el de no haber intervenido en el análisis de la pureza de la droga efectuada por un laboratorio oficial.

Por su parte, la Comisión Rogatoria requerida en la fase de instrucción por el Juzgado, obrante en francés al tomo 8 y debidamente traducida al tomo 9, solicitada en el acto del plenario como documental por el Ministerio Público, ofrece igualmente datos acerca de la participación en los hechos de Marco Antonio como se constata por la presencia en el velero de la existencia de un permiso de barco a favor de Marco Antonio con fecha 09/10/1995 (folio 4143) y especialmente por la declaración de Leovigildo a presencia judicial, previamente informado de sus derechos, con asistencia letrada, interprete y previamente reconocido por un médico, de la que se extraen datos relevantes para la acreditación tanto de la organización como de la implicación de alguno de los acusados, como se deduce de los siguientes pasajes de la referida declaración: el nombre del velero " DIRECCION002 " lo pusieron el venezolano Benjamín (proveedor de la sustancia) y Marco Antonio , estuvo presente en el momento de la carga del barco, reconoció que la mercancía era 453 kilogramos de cocaína, ser el destino de la droga Gran Canaria lugar desde donde al llegar tenía que llamar a un número que le había proporcionado " Gotico " que percibiría 150.000 euros, añadiendo a su declaración cuando el Juez instructor francés le dijo que si quería añadir algo (folio 4163) lo siguiente: "Me gustaría declarar que he estado muy impresionado por los aduaneros y los policías. Han estado muy bien educados y entrenados. Todo se ha desarrollado de una manera impecable y no tengo nada que reprocharles. Siento mucho, de verdad, haber estado implicado en todo esto y ver el nombre de mis padres implicados en esto es muy deprimente. En fin, lo siento mucho. Mi vida está terminada".

Más adelante en una segunda declaración (folios 4189 y ss.) al ser preguntado expresamente por Marco Antonio dijo: " Me lo encontré, por primera vez, hace un año cuando tenía que reparar el DIRECCION002 , me había dado algo de dinero y me dijo que lo reparara, Marco Antonio y Rafael se conocían(...) después lo volví a ver en noviembre de 2007 en Santa Lucía y vino a verme para decirme que fuera a Puerto Cabello porque me esperaban allí, pero yo le dije que el barco no estaba listo porque tenía un problema de motor(...) no volví a tener noticias suyas hasta diciembre de 2007(...)después, la última vez que lo vi fue en Santa Lucía en febrero(...) vino varias veces al barco para verme(...) vi al viejo en Puerto Cabello(...) en lo que concierne a mi llegada final, tenía que echar el ancla en las Islas Canarias, en la isla Gran Canaria, en Puerto de la Luz y sobre todo en una playa que se encuentra a la izquierda de ésta; una vez allí tenía un contacto telefónico con el número NUM035 -el de Marco Antonio - y después vendrían a ocuparse del barco(...). Había un plan B para el caso en que el mar estuviera mal o por cualquier otra razón y sería ir al sur de la isla de Bodos, entre Fuerteventura y Lanzarote(...) el barco pertenecía a un italiano, cuando llegué a Puerto La Cruz, Benjamín , me había pedido mi pasaporte para organizar la venta del barco, fui allí a ver una especie de notario y así es como el barco pasó a ser de mi propiedad, sin que lo fuera realmente porque mi nombre servía únicamente para ésta travesía y además Benjamín me había dicho que mi nombre era el único que tenía que aparecer si había problemas."

SEXTO.- Resta exponer las pruebas que acreditan la participación de los tres acusados que a juicio del tribunal, conociendo el motivo de los desplazamientos de Marco Antonio , desarrollan una actuación secundaria y episódica y que, en concreto, son: su compañera sentimental Sara , y los isleños, Fulgencio y Celso , así como la ausencia de datos incriminatorios con respecto a los otros dos acusados: Rafael y Amelia .

En efecto, los datos extraídos de las conversaciones mantenidas entre Marco Antonio y Sara una vez que el primero se encuentra en el continente sudamericano, aún en lenguaje inconcreto, permiten deducir que el viaje ni era de turismo, como por el contrario afirmó Marco Antonio en el plenario, ni obedecía a razones laborales, como también reconoció, pues en ese periodo estaba sin trabajo al haber traspasado recientemente una cafetería en Valencia, habiendo declarado en el acto del juicio haber solicitado al Ayuntamiento licencia para instalar un restaurante en una vivienda habilitada o transformada a tal efecto, solicitud que no guardaba relación alguna con los varios viajes realizados a Sudamérica o al Caribe.

Pues bien, tales hechos, esto es, que el motivo de los viajes a Sudamerica de Marco Antonio no obedecían ni a trabajo ni a turismo era perfectamente conocido por Sara con quien Marco Antonio mantenía frecuentes contactos telefónicos en los que además de interesarse por sus hijos comunes o temas domésticos, mantenían otro tipo de lenguaje que aún no muy explícito se apartaba radicalmente del resto de la conversación, haciendo frecuentes referencias a haber recibido tal o cual llamada o visita, haber realizado o recibido una u otra cantidad de dinero, amén de las preguntas que le hacía Marco Antonio acerca de gestiones concretas de dinero o de la tarjeta Visa o de si era ayudada económicamente por los acusados isleños o cuando, a finales de marzo de 2.008, Marco Antonio le encarga quemar todo lo que ha dejado encima de la mesa, incluidos los pasaportes y documentos.

En efecto, el contenido de las referidas conversaciones demostrativas del conocimiento de lo que estaba realizando Marco Antonio o de lo que le era encargado por éste, se desprende, con facilidad, de la audición en el plenario de las conversaciones siguientes: la primera tiene lugar el 21 de enero de 2.008 (folio 292) cuando una vez en Bogotá (Colombia) llama al teléfono de Sara NUM027 , cuya utilización le reprocha, informándole encontrarse mal por sufrir el denominado mal de altura -(por la altitud de Bogotá)-, tal como se deduce del texto de la referida conversación, en la que Sara le dice:, "Uy, eres tú?, la madre que te parió(...) ¿ porqué me llamas a éste?, ¿porqué?" y contesta Marco Antonio : "He llamado a los otros dos pero no tienes cobertura"; luego Sara le informa que fue a verla Benjamín el día anterior y Marco Antonio le dice: "he estado dos días malísimo, en el hotel, en la cama, no se si de la altura de aquí donde estoy."

En la siguiente llamada del 27/01/2008, Marco Antonio llama a otro teléfono de Sara , en concreto, el NUM027 , (folio 288 y ss.), y en ella ambos cuentan sus novedades, así, Marco Antonio le dice que ha cambiado de país, que todo va bien y que va a ser rápido, de modo que en 15 días estará en casa, luego hablan de si Sara ha recibido alguna cantidad de dinero, así le dice Marco Antonio : "Yo, viajando en coche, 2.500 kilómetros, sólo he ido al aeropuerto, pero aquí bien, bien(...) cambié de país, un coche, y ya estoy de vuelta, a coger a un señor aquí en el aeropuerto y a cruzar las fronteras otra vez(...) y seguramente el lunes me vaya para allá(...) para donde aquello, y ya está de momento bien todo(...) va a ser rápido, creo que en 15 días ya estoy en casa"; luego Sara le dice: "Oye Benjamín no hace más que preguntarme(...) Martin , Bigotes (...) me han dado eso y me dice que para la tarjeta de crédito ¿qué hago?,(...) yo lo guardo." y Marco Antonio le pregunta : "pero ¿ te ha dado a ti algo alguien?" Y Sara le dice: "Sí, el chico éste, el del restaurante", y contesta Marco Antonio : "Ah, eso era lo de la pieza", y le pregunta Marco Antonio "¿qué te dio, 1000 euros?" y ella contesta: "500", ante lo que Marco Antonio le dice: "tiene que darte 1025 euros antes de final de mes".

El siguiente contacto telefónico tiene lugar el 07/02/2008 y en él, Marco Antonio le facilita la habitación y el teléfono del hotel de Santa Lucía en el que está (folio 553), resultando ser la habitación 305 y el teléfono: 0017584568500, extremos que resultaron corroborados a través de otra documental (folio 1385), añadiendo además que la había llamado Benjamín y que Fulgencio le había dado una cantidad de dinero, así se deduce del párrafo siguiente: " (...) Por la mañana vino Fulgencio , (...) sí, me llamó anoche y me dio el pobre hombre el dinero de él, por lo menos este hombre cumple"; más adelante Sara le pregunta si el dinero lo guarda o se lo da, quedando en gastárselo.

El 28 de febrero de 2.008 (folio 774 y ss.) Sara le comenta que la han venido a ver, le han dado dinero para la Visa y que el que ha venido a verle no consigue localizarle y le ha dejado a ella un número de teléfono para que Marco Antonio le llame urgentemente, contestando Marco Antonio que no le dé el teléfono y además le diga que él no la ha llamado (a Sara ), insistiendo Sara en que esa persona está reuniendo el dinero y que en esa semana subirá él, indicándole Marco Antonio que del dinero entregado, 1.000 euros se lo ingrese en la cuenta que tiene abierta en Valencia y los otros 1.000 se los quede ella y que si le traen dinero (a ella) que quede en el banco; informando Sara finalmente que ha venido uno de los rebeldes, " Feo ". En la referida conversación aparece el siguiente diálogo, Sara : (...)"Ha venido a verme este(...) me ha traído el dinero para la Visa(...)que te llama y no consigue localizarte(...) me ha dejado un número para que le llames urgente", contestando Marco Antonio : "no me lo des, no me hace falta" y dice Marco Antonio : "Si te llama, dile que no te he llamado", y continúa Sara : "Me ha dicho que por favor hablara contigo, que te quedaras ahí(...)que él esta semana está reuniendo el dinero(...) que esta semana subirá él", y contesta Marco Antonio : " El dinero ese, me ingresas 1000 euros en la cuenta de Valencia y los otros 1000 para ti" (...) y dice Sara : "me dijo que tú le dijiste que ibas a volver con lo otro", contestando Marco Antonio : "bueno, tu de eso, no sabes nada, si quedan contigo para darte la plata esa, en la puerta del banco quedas."

En ese mismo día, 28 de febrero de 2.008, (folio 778) Sara recibe una llamada en la que una persona que se identifica como el amigo de otra pidiéndole el número de una cuenta de Bancaja que ella le facilita.

SÉPTIMO.- Resta exponer las pruebas a través de las que el tribunal extrae, como en el caso de Sara , una participación secundaria en los hechos de los otros dos acusados.

Sin perjuicio de las anteriores llamadas, tales pruebas vienen dadas no sólo por el contenido de las conversaciones telefónicas oídas en el plenario, sino porque en un momento anterior a su audición, al ser interrogados por el Ministerio Fiscal acerca de su contenido y en particular si habían ayudado a Sara económicamente o habían aportado alguna cantidad de dinero para la adquisición de una pieza -la del enfriador, en concreto- lo negaron rotundamente, dejando sin explicación alguna el contenido de las conversaciones de cada uno de ellos con Sara , de ésta con Marco Antonio y las existentes entre ellos dos; de ahí que sea necesario recapitular las distintas conversaciones entre unos y otros para poder deducir lógicamente, en aplicación de las reglas de la razón y de la sana crítica su colaboración en el ilícito de cuya existencia tenían perfecto conocimiento.

Otro dato de relevancia acerca de la participación de Celso en los hechos y de los contactos que Marco Antonio estaba realizando en Sudamérica para llegar a buen fin el transporte de la mercancía es el hallazgo en su registro de un papel en el que aparecía apuntado: " Adela , Javea 03730", nombre y dirección que se corresponde con la esposa de Leovigildo .

Otra cuestión distinta es el hallazgo en el registro domiciliario practicado en el domicilio de Celso (folio 1416) de dos envoltorios de cocaína que una vez analizada resultó ser 59,134 gramos con una riqueza del 15,28% y de 6,09% con una riqueza del 24,04%; de cuya descripción la Benemérita dice, textualmente lo siguiente: "6 cilindros de 10 gramos aproximadamente cada uno, diez envoltorios cada uno, con peso aproximado de un gramo, siendo estos seis de color azul y cuatro de color blanco cantidades".

Pues bien, las conversaciones acerca de su participación son varias, y como no podía ser de otra manera, están vinculadas a la aportación de ciertas sumas de dinero y así se constata en las siguientes:

- La primera de ellas, ya aludida, es la que mantiene Marco Antonio y Sara el 27 /01/2008, (folio 288) esto es, cuando ya se ha ido a Sudamérica y en una parte de la conversación, Sara le dice que le ha llamado Rafael , Bigotes y más adelante habla de haber recibido 500 euros del que tiene el restaurante - Fulgencio -, el contenido, en concreto, de tales apartados es el siguiente, Sara , le dice: "(...)Oye, Rafael no hace más que preguntarme(...) Rafael , Bigotes " y contesta Marco Antonio : "dile que no puedo hacer nada desde aquí, llámalo tú", más adelante, Marco Antonio le pregunta: "¿Te ha dado algo a ti?, y ella contesta: "Si(...)el chico ese (...)el del restaurante(...)500 euros" y Marco Antonio añade: "eso es para la pieza,(...) tiene que darte 1025 antes de final de mes".

- El 1 de enero de 2008 (folio 568), Sara recibió una llamada de Celso en la que queda en ir a verla y le cuenta que el día anterior estuvo Fulgencio por un problema del coche que resultó ser la batería; la citada conversación, en extracto dice así: "Soy Rafael (...) mira a las 3 paso a verte, para eso vale?(...) ¿el coche al final?, nada ¿no?, y contesta Sara :(...)"Si, vino ayer Fulgencio (...)era la batería(...) compré una batería nueva".

- La siguiente conversación, en la que sale a relucir el papel encomendado a ambos acusados, es la que mantienen Marco Antonio y Sara el 7 de febrero de 2008 (folio 553 y ss.) en la que ésta le comenta que el día anterior quedó en venir Rafael ( Bigotes ) pero no vino pero si Fulgencio ; el concreto contenido de este apartado es el siguiente, dice Sara : "Estuvo llamándome Rafael (...) me llamó y me dijo que iba a venir por la tarde noche ayer(...) estuve esperando, no vino(...). Y ya, por la mañana vino Celso (...) si, me llamó anoche y me dijo(...) si yo se lo dije a Pulga ( Marco Antonio ), que no tiene palabra ese (...) y me dio el pobre hombre el dinero él(...) por lo menos este hombre cumple".

- El 15 de febrero de 2008 (folio 661) Celso y Fulgencio dejan relucir el mutuo cometido encomendado por Marco Antonio de estar pendiente de Sara , manteniendo la siguiente conversación, dice Fulgencio : "Mira, qué te iba a decir, yo te llamaba ¿no? por si teníamos que ver a esta mujer, yo no sé" y contesta Celso :"(...)Yo hablé con ella ayer, que si le hacía falta algo, y que si estaba todo bien(...) de todas maneras, yo la intento localizar hoy y si no, se lo arreglo yo y ya está, esta semana, antes del domingo y ya, la próxima, la haces tú" y dice Fulgencio : "Para poner la mitad cada uno, o lo pones tú y la semana que viene, lo pongo yo", asintiendo su interlocutor.

- En la conversación mantenida el 29 de febrero de 2008, (folio 663), Celso llama a Sara y hablan de quien tiene que ir a verla; la conversación es la siguiente, dice Sara : "Óyeme, ¿cuándo vas a venir, tío?" y contesta Celso : "¿Cuándo quieres que vaya?, mañana sin falta",a lo que Sara dice: "Estoy peladita" y le pregunta Celso :¿ No te fue el de arriba? Y ella contesta: "No aquí no ha venido nadie tío." Y Celso le dice:" (...) recuerda que la semana pasada me tocaba a mí ¿te acuerdas? Yo ya te dije que te lo daba ¿te acuerdas? ¿no? Y ella dice: "Sí, pero me dijiste que me ibas a traer eso"(...) ya han pasado 2 semanas(...) no, no, aquí no ha venido nadie(...) tengo la cartera vacía", contestando finalmente Celso : "No, sabes tu que sin falta tu tienes ahí mañana por la mañana(...) sin falta, lo cojo yo aquí del bote, reparto el bote(...)si digo mañana porque mañana repartimos el bote y luego a ver cuando te lo doy, pero no es eso, sino que esta semana le tocaba a él porque yo era la semana pasada cuando me tocaba a mí ¿entiendes?" yo ya te dije, lo de él, lo mío, lo de él, lo mío, así que esta semana iba él, me extraña que no haya ido con lo serio que es él."

Finalmente, la última alusión a la participación de ambos se evidencia a través de la conversación que Marco Antonio tiene el 28 de marzo de 2008 (folio 1671) con uno de los rebeldes, una vez se han enterado de la detención de Leovigildo en la que ante la posibilidad de que su nombre salga a relucir en la investigación comenta a su interlocutor haber tirado la agenda, haber encargado a Sara que queme todos los papeles y pasaportes que se dejó encima de la mesa y haber pensado en que uno de sus amigos Fulgencio o Celso se lo guardasen, optando, entre ambos, por el primero de ellos por ser una persona más seria; en efecto, el exacto contenido de la conversación dice así (habla Marco Antonio ): "Ya, ya lo sé, no, si yo me he hecho el pasaporte hoy para irme de aquí y el otro romperlo, tengo ahí, en mi casa, todos los papeles justo encima de la mesa, que me dejé del tonto este tío,(...) porque le he dicho a mi mujer nada más llegues, lo quemas"(...) encima de la mesa lo tengo ¿sabes?, porque se lo iba a dejar el ordenador y eso, se lo iba a dejar a Fulgencio o al otro, para que lo guardasen (...) Fulgencio es más serio, más persona, más mayor ¿entiendes?".

Por último, ninguna prueba de cargo se ha efectuado ni durante el plenario ni con anterioridad capaz de anular y dejar sin efecto la presunción de inocencia de Amelia , cuya declaración, coincidente con la prestada por Sara , fue que sólo se vieron en una única ocasión con motivo del cumpleaños de uno de sus hijos.

Tampoco hay datos constatados que permitan deducir la participación en los hechos de Rafael " Patatero ", conocido de Marco Antonio y empleador de Sara en un restaurante, del que únicamente consta acreditado ser el propietario de la vivienda en la que residían Marco Antonio , Sara y sus hijos, por la que éstos, a veces, abonaban la renta de 500 euros pactada, constando además acreditado a través de numerosa testifical su marcha de Lanzarote en el último trimestre de 2007 y por tanto, su nulo conocimiento de los aconteceres que allí sucedían entre sus antiguos conocidos.

OCTAVO.- Como se ha anticipado, y entrando en el apartado de la calificación jurídica de los hechos cometidos por los acusados Marco Antonio , Martin , Sara Celso y Fulgencio , son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización exclusivamente en los dos primeros quienes ostentan la condición de autores en sentido estrito y los tres últimos el de cómplices, descartando en la persona del primero la condición de jefatura defendida por la fiscalía, pues con ser el protagonista de las presentes actuaciones en este procedimiento, no puede olvidarse que la jurisdicción española asume el conocimiento de los integrantes de una parte de la organización, existiendo otras jurisdicciones sobre este mismo hecho como son la francesa, venezolana y la alemana que conocen del resto de la red en la que a buen seguro las responsabilidades asumidas por aquellos revelan una mayor responsabilidad jerárquica.

No cabe duda de que la cantidad de cocaína intervenida por las autoridades francesas en Martinica- 453,70 kilogramos- aún desconociéndose su pureza, necesariamente reviste la categoría de notoria importancia si se tiene en cuenta que ésta ha sido catalogada como tal según constante jurisprudencia a partir de los 750 gramos puros, según los cánones establecidos tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del 19/10/2001.

De la misma manera, tampoco puede discutirse la existencia de organización, entendiendo por tal un grupo de 3 o más personas durante determinado tiempo, con una actuación concertada y coordinada para la comisión del presente delito, distinguiéndose así de la coparticipación o codelincuencia pues en aquella es necesario la disposición de una serie de medios idóneos con desarrollo de un plan previamente establecido y con cierta vocación de permanencia en la que sus diversos componentes se distribuyen sus funciones (ss. T.S. 22/03/2006, 11/02/2003 y de forma más reciente la de 27/01/2009 ), organización en la que los dos primeros ostentan y asumen el concepto penal de autor y de la que se excluyen el resto de los acusados cuya actuación queda relegada a mera complicidad.

En relación a ésta figura, la de complicidad, debe recordarse que la jurisprudencia recaída sobre este particular, entre otras, la del T.S. de 27-2-2008 afirma que el cómplice no es sino un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados; se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario cuyo dolo radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, por lo que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Añade la referida sentencia que en el delito del artículo 368 del Código Penal , al incluir dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor; por ello, la doctrina jurisprudencial partiendo del tipo penal del artículo 368 , y de que por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación implica una colaboración en actividades de trafico de drogas, y por tanto de autoría, en detrimento de las formas imperfectas de participación, no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, distinguiéndose la acción del verdadero traficante de la acción del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Así, las S.T.S. de 13-3-2009 y 8-1-2009, evocando esta última a otra de 8-7-2008 , parten del criterio de la inexistencia de obstáculos conceptuales para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el artículo 368 del Código Penal ; sin embargo, precisan que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

De esta forma, la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso, considerándose en la práctica como supuestos fácticos de complicidad: la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España; acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; conducir el coche donde se trasladó la droga; el mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores; llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, y la colaboración de un tercero en los pasos previos a la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser su destinatario ni tener la disponibilidad efectiva de la misma.

Ciertamente se trata de casos puntuales y concretos.

La nombrada sentencia cita a otras en las que se ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- en aquellas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, entre estos últimos, pueden citarse: a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende, e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación; d) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; e) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; f) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida, y g) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

En el presente supuesto, dados los hechos que se han declarado probados a tenor de la conducta desplegada por cada uno de ellos no puede dudarse en que la misión encomendada a los tres cómplices se encuentra perfectamente incluida dentro de esta segunda modalidad.

NOVENO.- No concurren en el presente supuesto circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en relación con ninguno de los acusados, respecto de los que se considera acreditada su participación en los hechos.

DÉCIMO.- Respecto de las penas a imponer, una vez examinada la distinta participación entre los acusados Marco Antonio y Martin , autores del delito en sentido propio, de una parte, y Sara , Celso y Fulgencio , de otra, en su condición de cómplices, resta adecuar las penas correspondientes a ambos grupos que deberá graduarse atendidas las circunstancias del caso, pues aún habiéndose descartado la falta de liderazgo o jefatura en la actuación de Marco Antonio , no puede olvidarse que su actuación en el conjunto de la actividad desplegada resulta notoriamente mas relevante que la llevada a cabo por Martin .

Asimismo, la colaboración secundaria que desarrolla Sara resulta, a todas luces, más relevante que la desplegada por los otros dos isleños, de modo que también en este apartado deben distinguirse entre ambas.

Así las cosas, habiendo calificado la actuación de los dos primeros acusados, Marco Antonio y Martin , como constitutivas de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (artículo 368 del código Penal ) en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización (art. 369.6 y 369.2 del mismo), la pena a imponer oscila entre un mínimo de nueve años y un día y los 13 años y 6 meses de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, siendo de precisar con respecto de ésta última, su no imposición habida cuenta de la falta de su análisis y sin que en ningún caso puede servir de criterio para su determinación las dos pruebas practicadas al efecto, esto es, la peritación de la droga genérica solicitada por el Ministerio Fiscal con independencia de la cuantía y las declaraciones prestadas por los agentes de la policía francesa en relación al grado de pureza que suele tener la droga proveniente directamente de los fabricantes importadores sudamericanos o venezolanos cuya pureza oscila entre un 90 o 95%.

Pues bien, por lo tanto ciñéndonos exclusivamente a la pena privativa de libertad, partiendo del criterio legal, procede distinguir entre la pena a imponer a uno y otro acusado adecuando esa oscilación legal a su distinta participación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal, imponiendo al segundo de los citados el mínimo legal, esto es, nueve años y día de prisión, más la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; mientras que atendiendo al protagonismo asumido y a la especial incidencia de los actos realizados por Marco Antonio se entiende adecuada a los hechos cometidos la imposición de una pena de prisión de diez años, sin perjuicio de la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por lo que se refiere a los tres cómplices, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 en relación con el 70.1. 2º ambos del Código Penal , la pena abstractamente considerada a imponer es un grado inferior a la de los autores, esto es, de entre 4 años y seis meses a 9 años de prisión; pues bien, atendiendo a la misión realizada por Sara , procede la imposición de una pena de 5 años de prisión y su correspondiente accesoria, mientras que para los otros dos acusados, siendo la índole de su misión de menor entidad, resulta ajustado a derecho, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal citado, la imposición del mínimo legal, esto es, 4 años y 6 meses de prisión e idéntica accesoria.

UNDÉCIMO- En materia de costas, procede imponerlas proporcionalmente a los acusados que resultan condenados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del código Penal y 240 de la L.E.Crim., declarándose de oficio las correspondientes a los absueltos.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Amelia y Rafael del delito contra la salud pública por el que habían sido acusados, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio y Martin , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, a las penas siguientes: a Marco Antonio , a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas; a Martin , a la pena de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sara , Celso y Fulgencio , en quienes no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, como cómplices de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, a las penas siguientes: a Sara , a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio; a

Celso y Fulgencio , a las penas, para cada uno de ellos, de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

Firme esta resolución, dedúzcase testimonio de los particulares a los que se ha hecho referencia con respecto al citado Celso , por la comisión de un presunto delito contra la salud pública, en relación a la cocaína encontrada en el registro de su domicilio

Será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, de los efectos y dinero intervenido a los acusados en las diligencias de entrada y registro.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.