Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 6/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera 001

Rollo: 0000006 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 2 de ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000183 /2007

SENTENCIA Nº 35

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintidós de Julio de dos mil diez.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 183/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por delito continuado de apropiación indebida, contra Moises , con DNI NUM000 , nacido el 24 de julio de 1961, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de La Gineta, Albacete, representado por la Procuradora doña Manuela Cuartero Rodríguez y defendido por el Letrado don José Luis González González, y contra Teodulfo , nacido en Albacete el 2 de enero de 1958, hijo de Andrés y Jacinta, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , y Ascension , hija de Joaquín y Josefina, nacida en Albacete el día 21 de mayo de 1959, con el mismo domicilio, defendidos por el Letrado don Manuel Díaz García y representados por la Procuradora doña Caridad Díez Valero, así como, en concepto de responsables civiles, contra "Diseños Urbanos Especializados, S.L." (representada y defendida por los mismos profesionales que los sres. Teodulfo y Ascension ), "Especialistas en Viviendas de Calidad, S.L." y "Nurival, S.L." (no comparecidas, aunque fueron emplazadas), siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Juan Ríos Pintado, y Eugenia y "Procecant, S.L." representadas por el Procurador don José Luis Salas de Paterna y defendidas por el letrado don Mariano Cuesta García, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2007, el Juez Instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas 2538/2006 , practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, y pasar las actuaciones a la acusación particular y al Ministerio Fiscal a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de 19 de mayo de 2008 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados.

SEGUNDO.- Previos los trámites procesales de rigor, el juicio oral se ha celebrado los días 22 y 28 de junio pasado, con el resultado que obra en el acta extendida por el Sr. Secretario don Ceferino .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal ha interesado, en el trámite de calificación definitiva, la condena de los acusados, como autores de un delito de apropiación indebida de los arts. 295, 252, 250,1,6ª y 8,4ª del Código Penal , a las penas de 30 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con cuota diaria de 30 €, y responsabilidad personal subsidiaria de 120 días, así como a indemnizar solidariamente a Eugenia en 201.040,47 €, y al pago de las costas.

CUARTO.- La Acusación Particular ha solicitado la condena de los tres acusados, como autores de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 295, 250,2, 250,1,1º,6ª y 7ª, 8,4ª y 74 del Código Penal , a las penas siguientes:

A Moises , ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 24 meses de multa, con cuota diaria de 30,00€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Teodulfo y a Ascension , seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 meses de multa, con cuota diaria de 30,00€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En vía de responsabilidad civil, pidió la condena solidaria de los tres acusados a indemnizar a "Procecant, S.L." en la cantidad de 784.221,74 €, con responsabilidad subsidiaria de "Especialistas en Viviendas de Calidad, S.L.", "Diseños Urbanos Especializados, S.L." y "Nurival, S.L.". También pidió la declaración de nulidad de la escritura de opción de compra otorgada, el día 7 de febrero de 2007, sobre la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de esta ciudad, ante el notario don Pedro Coca Torrens, y la condena solidaria de Moises y Teodulfo al pago de los gastos a ello inherentes, con responsabilidad civil directa de "Diseños Urbanos Especializados, S.L.".

Igualmente, interesó la condena de los acusados al pago de las costas, incluídas las suyas.

QUINTO.- Las defensas interesaron:

La de Moises , su absolución.

La de Teodulfo , Ascension , y "Diseños Urbanos Especializados, S.L.", su absolución y, subsidiariamente, la exclusión de responsabilidad penal por error de tipo, y por error de prohibición invencible, y, en su caso, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6ª del Código Penal .

Hechos

1.- Eugenia y el acusado Moises , mayor de edad, sin antecedentes penales y provisto de D.N.I. NUM000 , eran socios al cincuenta por ciento de dos sociedades dedicadas a la promoción y construcción de inmuebles: PROCECANT SL y NURIVAL SL. Con fecha 9-2-2006 llegaron a un acuerdo de separación empresarial plasmado en un contrato privado otorgado por ambos. En dicho acuerdo se estipulaba, entre otras cosas, que Eugenia quedase como propietaria y administradora única de PROCECANT SL causando así cese como administrador de la misma el acusado Moises mientras que este último quedaba como propietario y administrador único de NURIVAL SL cesando Eugenia de su cargo de administradora. Asimismo, en dicho contrato también se repartía el patrimonio de las sociedades, mediante el compromiso de "Procecant, S.L.", que quedaba de propiedad de Eugenia , a transmitir determinadas propiedades a Moises o a la persona que él designase, y la obligación de "Nurival, S.L.", cuyas participaciones pasaban a ser todas de Moises , de transmitir determinados bienes a Eugenia .

2.- Posteriormente, el acusado Moises , aprovechándose de la condición formal de administrador de PROCECANT S.L. de la que aun gozaba pero a la que ya había renunciado en el indicado contrato privado, procedió a suscribir diversas escrituras de compraventa en nombre de dicha sociedad, junto a los también acusados Teodulfo , mayor de edad, sin antecedentes penales y provisto de D.N.I. NUM004 , y su esposa Ascension , mayor de edad, sin antecedentes penales y provista de D.N.I. NUM005 , valiéndose también de las sociedades a las que más adelante se aludirá.

Dichas compraventas, que el acusado efectuó en nombre de "Procecant, S.L." los días 29 y 31 de marzo y 24 de octubre de 2.006, lo fueron o bien en cumplimiento de compromisos adquiridos por "Procecant S.L." con anterioridad al acuerdo de separación empresarial de 9 de febrero de 2.006, o bien en cumplimiento de dicho acuerdo.

Los acusados constituyeron dos sociedades ("ESPECIALISTAS EN VIVIENDAS DE CALIDAD SL", de la cual Moises es socio fundador y propietario del 99% de las participaciones sociales y la acusada Ascension administradora y propietaria del 1% de las participaciones sociales, y "DISEÑOS URBANOS ESPECIALIZADOS SL", cuyo capital social pertenece en un 1% a Moises y en un 99% al también acusado Teodulfo ) a las que se hicieron algunas de las transmisiones descritas, en virtud de las cesiones de derechos que les hicieron Moises y algunos de los adquirentes en documentos privados de bienes de "Procecant S.L.".

3.- Sin embargo, el día 7-2-2007 Moises volvió a comparecer ante Notario como Administrador de PROCECANT SL y procedió a otorgar escritura de opción de compra respecto a la Finca registral NUM003 del RP nº 1 de Albacete (local comercial) a favor de la mercantil DISEÑOS URBANOS ESPECIALIZADOS SL, a pesar de que en el acuerdo de separación empresarial de 9 de febrero del año anterior dicha finca no se incluyó entre las que "Procecant, S.L." tenía que transmitir a Moises o a quién él designase. Esta operación supuso de facto el bloqueo de todas las posibilidades de venta a la que tenía derecho PROCECANT SL sobre dicha finca, que era un local comercial ubicado en la Calle del Rosario nº 52 de Albacete, tasado pericialmente en 1.005.562,35 €. La opción se otorgó por un precio de 1.120.000 €, durante 3 años, y a cambio de una contraprestación de 300 €.

Además del perjuicio que causó a "Procecant SL" el no poder enajenar el local a un tercero, obteniendo así el efectivo necesario para toda actividad empresarial, la opción generaba una posición ventajosa para "Diurbe SL" (y por lo tanto para Moises y Teodulfo ), que a cambio de una pequeña contraprestación tenía la posibilidad de concluir un negocio que, según la evolución del Mercado, podía resultar muy lucrativo. La existencia de la opción suponía, además, una posición de fuerza frente a Eugenia y Procecant de cara al levantamiento de las hipotecas que gravaban las viviendas NUM006 NUM007 y NUM006 NUM008 del mismo edificio de la C/ DIRECCION001 (fincas registrales NUM009 y NUM010 ), viviendas que, según el contrato de 9 de febrero de 2.006, "Procecant, SL" tenía que transmitir libres de cargas a Moises o a quien él designase y que éste transmitió, actuando en nombre de "Procecant SL", a "Diurbe SL" mediante la escritura de 2 de noviembre de 2.006, con el compromiso de cancelar dichas hipotecas.

4.- Ascension actuó en todo momento siguiendo los consejos de su marido, Teodulfo , director de una oficina bancaria, no habiendo constancia de que la misma conociera en detalle el alcance de sus actos en relación al contrato privado de 9 de febrero de 2.006, el cual, sin embargo, era perfectamente conocido por los otros dos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se hace necesario analizar la cuestión planteada al inicio de las sesiones del juicio por la defensa del Sr. Moises : Interesó la suspensión de ese acto procesal por encontrarse "Procecant, SL." sometida a un procedimiento concursal, y por no poder considerarse que la querellante, Eugenia , administradora de dicha sociedad, la pueda representar.

El Tribunal decidió oír a los administradores del Concurso, y éstos no pusieron objeción a la continuación del juicio, siempre y cuando se tuviera en cuenta que la referida sociedad está en liquidación. Se decidió, por ello, la continuación del plenario.

No obstante ello, y por haber insistido el referido letrado en su informe en la carencia de legitimación activa de la acusación (en realidad se refirió a la falta de facultades de representación de "Procecant, SL" por parte de Eugenia ) es preciso, como se ha anunciado, analizar la cuestión.

El art. 40 de la Ley Concursal establece que, en caso de concurso voluntario el deudor conserva sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido no obstante a la intervención de los administradores concursales, mientras que en caso de concurso necesario se suspende el ejercicio por el deudor de esas facultades, pudiendo el juez, no obstante ello, acordar motivadamente uno u otro régimen en los concursos voluntarios y necesarios. En el caso analizado el Juez de lo Mercantil acordó, tal y como puede comprobarse al folio 842 (copia del edicto de la declaración del concurso), el mantenimiento o conservación de las facultades del deudor, lógicamente con la sumisión a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

Debe entenderse que los administradores prestaron, en el juicio, su conformidad al ejercicio de las acciones civiles y penales formuladas en nombre de "Procecant SL", y debe repararse en lo que se establece en el apartado 7 del mencionado art. 40 de la Ley Concursal : "Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta. Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme". Siendo ello así, no hay razones para considerar que Eugenia carece de facultades para actuar en el juicio en nombre de "Procecant SL", ejercitando las acciones penales y civiles formuladas.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados derivan de un contrato privado en el que Eugenia y Moises materializaron su decisión de dejar de ser socios. Su sociedad se concretaba en la titularidad compartida al 50% de las participaciones de "Procecant SL" y "Nurival, SL", entidades de las que ambos eran administradores solidarios. En el contrato privado aludido, de 9 de febrero de 2.006, decidieron adjudicarse cada uno el 100% de las participaciones de cada una de esas sociedades: Eugenia se quedaría con las de "Procecant, SL", y Moises con las de "Nurival, SL" convirtiéndose cada uno en administrador único de "su" sociedad. Como el valor de los bienes de una y otra sociedad era distinto, se pactó que determinados bienes de "Procecant, SL" serían para Moises y que otros de "Nurival, SL" serían para Eugenia , equilibrándose los haberes de uno y otra mediante la transmisión de la mitad indivisa de un barco a la Sra. Eugenia por parte de Moises y mediante el pago por éste a aquella de 18.000 €.

En el referido contrato de 9 de febrero de 2.006 se estableció que las transmisiones aludidas de bienes de las sociedades se producirían "en el acto de la compraventa de participaciones y ceses respectivos en los órganos sociales" o cuando mejor procediera, para su mejor fin (v. folio 27).

Ambos socios entendieron que las transmisiones (de "Procecant, SL" a Moises y de "Nurival, SL" a Eugenia ) debían producirse acto seguido de la firma del contrato, y así lo llevaron a cabo, Moises valiéndose de la condición de administrador solidario de "Procecant, SL" que aun ostentaba, y Eugenia de idéntica condición respecto de "Nurival, SL" (veanse, al respecto, las declaraciones de ambos socios durante el juicio).

El Ministerio Fiscal entendió el contrato de 9 de febrero de 2.006 de otra manera. Entendió que quedó sometido a condición suspensiva, y que hasta que no se produjeran la compraventa de participaciones y el cese de los órganos de administración no se podían producir las transmisiones de bienes de Procecant a Moises y de Nurival a Eugenia . El Acusador Público no tuvo en cuenta que, tal y como se ha indicado, en el contrato se estableció que las transmisiones patrimoniales se podrían producir no solo cuando se otorgaran las aludidas escrituras, sino también "cuando mejor proceda". No puede, por ello, compartirse su opinión de que todas las transmisiones que hizo Moises en nombre de "Procecant, SL" con posterioridad al contrato de 9 de febrero son ilícitas.

Solo aquellas transmisiones patrimoniales o actos de disposición de fondos de "Procecant, SL" hechos por Moises que no tengan amparo en el contrato de 9 de febrero de 2.006 pueden considerarse ilícitos y, quizá, con relevancia penal.

TERCERO.- El primero de tales actos que, según la acusación particular, merece un reproche, es la disposición del importe del IVA recaudado por Moises en nombre de "Procecant, SL" por la venta notarial de determinadas fincas de la referida entidad, fincas que, según el convenio de 9 de febrero, tenían que transmitírsele a él, y otras fincas que "Procecant, SL" tenía que transmitir a terceros.

Como se ha visto, Moises solo podía "tomar" de "Procecant, SL", aquello que le permitía el contrato de 9 de febrero de 2.006. El acusado ha reconocido que tomó esos 126.903,60 € correspondiente al IVA y ha explicado en el interrogatorio, por remisión al informe pericial unido a su instancia al Rollo de la Sala, que los invirtió en "el pago de una hipoteca que gravaba una vivienda que "NURIVAL" estaba construyendo en la AVENIDA000 nº NUM011 de Albacete", y en el pago de "parte de los impuestos que no ingresó PROCECANT como contribuyente".

A.- Según el aludido informe, usó 109.343,45 € para cancelar una hipoteca que gravaba una vivienda que "Nurival, SL" estaba construyendo en la AVENIDA000 nº NUM011 , vivienda ( NUM012 ) que, junto con una plaza de garaje, tenía que entregar a Jon como parte de la contraprestación por la adquisición de un solar en la C/ Gerona por parte de "Nurival, SL".

Aunque la promoción correspondiente al solar en la calle Gerona se dijo, por error, que era de "Procecant, SL" en el contrato de 9 de febrero (v. folio 28, nº 9), y lo cierto es que era de "Nurival, SL" (v. anexo IV del informe pericial de Benjamín , en el Rollo), lo importante es que se adjudicó en la disolución de la sociedad al Sr. Moises . Y tanto si tal adjudicación tenía que materializarse por medio de la transmisión por "Procecant, SL", como si lo era por pertenecer a "Nurival, SL", sus condiciones era las mismas: el Sr. Moises se hacía cargo de ella en el estado de derechos y obligaciones en que contractualmente se encontraba a día 9 de febrero de 2.006 (v. Estipulación Primera, párrafo último, y Estipulación Segunda, letra A), nº 9 del referido contrato -folios 26 y siguientes-).

Lo mismo puede decirse de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM011 : quedó en poder del Sr. Moises mediante la adjudicación al mismo del 100% de las participaciones de "Nurival, SL".

Ello significa que el Sr. Moises no estaba autorizado por el contrato de 9 de febrero a transferir esos 109.343,45 € desde las cuentas de "Procecant, SL" a las de "Nurival, SL" o a las suyas propias. Por ello, si aprovechó su condición formal de administrador solidario de "Procecant, SL" para apoderarse y disponer de un dinero al que no tenía derecho, en principio cometió una apropiación indebida de ese importe.

Ahora bien, debe repararse en que en el contrato de separación empresarial de 9 de febrero de 2.006 se incluyó la siguiente cláusula: "La cuenta bancaria que en la actualidad tiene abierta Nurival S.L. en la Caja de Castilla-La Mancha, Urbana nº 2 de Albacete, seguirá siendo gestionada por Dª Eugenia hasta su cancelación, que se producirá, una vez que se hayan liquidado todos pagos y cobros de la obra de la AVENIDA000 nº NUM011 de Albacete".

Con ello, no es tan claro que el pago de la hipoteca del piso de la AVENIDA000 nº NUM011 , NUM012 , el que "Nurival, SL" tenía que transferir a Jon , fuera de cargo de Moises . No lo es, al menos, para justificar una condena penal. Es cierto que puede interpretarse que la cancelación de esa hipoteca no se encomendó a Eugenia , como gestora de la cuenta de "Nurival, SL" en la Caja de Castilla-La Mancha, Urbana nº 2, pero también cabe entender lo contrario, pues en la estipulación transcrita se pactó que liquidaría "todos los pagos y cobros" de la obra de la AVENIDA000 nº NUM011 .

B.- El resto del dinero, 17.560,15 €, lo empleó Moises en saldar parte del importe del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados correspondiente a la compra de la finca registral nº NUM013 hecha por "Procecant, SL" el 3 de febrero de 2.006, seis días antes de la firma del contrato de separación de los socios (v. folios 243 y siguientes y 252 y siguientes).

Esa finca registral NUM013 era uno de los solares de la calle Montesa, que, según el contrato de 6 de febrero (Estipulación Segunda, letra A), nº 10), "Procecant, SL" tenía que transmitir a Moises en el estado de derechos y cargas en que se encontraba. El importe del Impuesto correspondiente a la adquisición de la finca por "Procecant, SL" puede considerarse una carga real, pues según el art. 5 del Real Decreto 828/1995 , los bienes quedan afectos, cualquiera que sea su poseedor, a la responsabilidad del pago, pero ello no puede hacer perder de vista que el contribuyente, según el art. 34 de la misma norma, era "Procecant, SL", y que ésta no quedaba liberada de su obligación simplemente transmitiendo el solar. Siendo ello así, no puede decirse que Moises se apoderase ilícitamente de ningún dinero de "Procecant, SL" en este caso, pues lo empleó precisamente en saldar una deuda de la referida entidad.

CUARTO.- La siguiente operación que debe analizarse, efectuada por el acusado Sr. Moises , es la venta que efectuó en nombre de "Procecant, SL." de diversas fincas de ésta el 24 de octubre de 2.006.

En concreto, según el escrito de acusación, y según resulta de la escritura correspondiente, folios 187 y siguientes, vendió seis plazas de garaje en la C/ DIRECCION001 (en las fincas NUM014 y NUM015 ), tres de los cuatro trasteros de la finca NUM016 , y tres viviendas de dicha obra de la C/ DIRECCION001 (fincas NUM009 , NUM010 y NUM017 ).

Respecto de dos plazas de garaje (en fincas NUM014 y NUM015 ) y dos viviendas ( NUM009 y NUM010 ), nada tiene que reprochársele, pues le correspondieron a él en el reparto convenido el 9 de febrero de 2.006 (v. Estipulación Segunda, letra A), apartados 2, 3, 7 y 8).

De los restantes bienes, la vivienda finca registral NUM017 y una plaza de garaje habían sido vendidas por "Procecant, SL" en el año 2.004 a Teodulfo , recibiendo a cuenta del precio 57.000 €. Este señor cedió posteriormente sus derechos a "Diseños Urbanos Especializados, SL" que es a quién vendió en la escritura pública Moises actuando en nombre de "Procecant, SL". "Diseños Urbanos Especializados, SL" (Diurbe) era una sociedad constituida y controlada por los acusados Moises y Teodulfo .

Respecto del resto de bienes, también sus adquirentes en contrato privado habían cedido sus derechos a quien finalmente los obtuvo por escritura pública "Diseños Urbanos Especializados, SL", si bien entre ellos no se incluían los trasteros.

Después del otorgamiento de la escritura, Moises dio cuenta a las querellantes de sus actuaciones, mediante un requerimiento notarial, al que se adjuntó, además de la escritura de 24 de octubre de 2.006, una liquidación formulada por "Diurbe, SL" según la cual se debían a "Procecant, SL" 34.874,24 € (en realidad debió consignarse la cantidad de 36.874,22 €, ya que, según esa liquidación, del precio correspondían a Moises 319.232,38 €, correspondientes a las viviendas y garajes que "Procecant, SL" tenía que transferirle a él libres de cargas según el contrato de 9 de febrero de 2.006, sin incluir, por ello, el precio de los dos trasteros correspondientes).

Respecto de estas actuaciones, lo que se reprocha a Moises por la acusación particular no es la apropiación de los 356.106, 62 € del precio, sino lo siguiente:

a) Haberse apoderado de 38.225,67 € correspondientes al pago del IVA.

b) Haber fijado como precio para los trasteros el de 1.000 € cada uno.

c) Haber vendido a un precio inferior al pactado los inmuebles.

Tales imputaciones se analizarán a continuación.

a) El apoderamiento de los 38.225,67 € del IVA. En la escritura de 24 de octubre de 2.006 los imputados Moises y Ascension (aquel actuando en nombre y representación de "Procecant, SL" y ésta haciendo lo propio por "Diurbe, SL"), hicieron constar que, del importe total cobrado a cuenta de las distintas ventas por "Procecant, SL" (84.199,97 €), 38.225, 67 € eran para pago del IVA.

Sea como fuere, en la liquidación que se adjuntó al requerimiento notarial antes aludido, las entregas a cuenta aparecen descontadas del precio total, y en ellas se reconoció por parte de Moises la existencia de una deuda frente a Procecant, SL de 34.874,24 € (en realidad debería haberse consignado una deuda de 36.874,22 € de acuerdo con los razonamientos de aquella liquidación, según la cual Moises no hacía suyo el precio de los trasteros vendidos junto con "sus" dos viviendas, a diferencia de lo que consta en el informe pericial unido al Rollo de la Audiencia).

Se esté o no de acuerdo con la liquidación, sea la misma correcta o no, no hay elementos de convicción que permitan afirmar que Moises "se apoderó" materialmente de ese dinero correspondiente al IVA. "Procecant, SL" tenía que abonarlo a la Hacienda Pública, sea con cargo a las entregas a cuenta recibidas por ella antes del contrato de separación empresarial, ó sea con cargo al precio obtenido (es cierto que "Procecant, SL" no cobró materialmente los 356.106,62 € pendientes, pero quedó liberado de la obligación que tenía de entregar a Moises las dos viviendas libres de cargas y los garajes, por importe de 319.232,38 €, suponiendo ello una disminución de su pasivo, y por otro lado su activo se incrementó ante el reconocimiento de deuda que Moises y "Diurbe, SL" incluyeron en el tantas veces aludido requerimiento notarial).

b) El precio de los trasteros. No se ha practicado prueba que demuestre que el precio de venta de los referidos inmuebles fue inferior al de mercado, de modo que no puede afirmarse con la rotundidad que exige el Orden Jurisdiccional Penal que la fijación de tal precio por parte de Moises fue un acto fraudulento frente a "Procecant, SL" en beneficio de "Diurbe, SL".

Además, en el caso del testigo Carlos Ramón , otro comprador de la promoción de la C/ DIRECCION001 , resulta que el mismo convino en documento privado la adquisición de una vivienda y una plaza de garaje por 195.000 € más IVA. Ese documento lo firmó, el 31 de agosto de 2.004, Eugenia en nombre de "Procecant, SL". Pues bien, con posterioridad, el dos de febrero de 2.007, Eugenia otorgó escritura de venta a favor de Carlos Ramón por la cantidad de 159.000 € por la vivienda y el garaje y todo indica que además por un trastero, lo que denota que el valor que ella le dio era cero, tal y como se explica en el informe pericial unido al Rollo y resulta de su "anexo 6.18".

c) Venta en escritura a un precio inferior al convenido previamente. Según el escrito de acusación, en este punto el fraude a "Procecant, SL" deriva de que Moises vendió los bienes a "Diurbe, SL" en su nombre a un precio 9.667,97 € inferior al concertado.

En la escritura de 24 de octubre de 2.006 se reflejó un precio conjunto de 546.080,95 €, más IVA. El desglose, por inmuebles, de ese precio global está expresado en el documento de liquidación al que ya se ha hecho alusión en varias ocasiones (folios 195 a 197). Los documentos privados de reserva, con los que deben compararse los precios desglosados, obran a los folios 199 y siguientes, 589 a 590 y 592 a 594 fotocopiados. Hecho el cotejo, se comprueba que los precios reflejados en la escritura y en la liquidación son coincidentes con los reflejados en los documentos privados de reserva, luego no se entiende la imputación formulada.

d) En relación con el desfase o saldo favorable a "Procecant, SL" reconocido en la liquidación elaborada por los acusados en nombre y representación de Diurbe, SL (de 34.874,24 € o, corrigiendo su error, de 36.874,22 €, v. folio 197) hay que decir que su existencia no es constitutiva de apropiación indebida.

En primer lugar, porque su propio reconocimiento excluye el tipo. El saldo no lo hicieron propio los acusados o "Diurbe, SL". Reconocieron que ese dinero no era suyo, y tal reconocimiento lo hicieron, precisamente, frente a su acreedor.

Y en segundo lugar porque, como resulta de la lectura combinada del contrato de separación empresarial de 9 de febrero y de la escritura de 24 de octubre de 2.006, "Procecant, SL" aun tenía pendiente de cumplir frente a "Diurbe, SL" una obligación de gran importancia económica: cancelar la carga hipotecaria de las viviendas NUM006 NUM007 y NUM006 NUM008 de la C/ DIRECCION001 nº NUM018 (v. Estipulación Segunda, letra A), cláusulas 2 y 3 del contrato de 9 de febrero de 2.006, y exponiendo I "CARGAS" de la escritura de 24 de octubre, folio 192). (El derecho a la cancelación de la hipoteca lo transmitió, a cambio del precio, el Sr. Moises a "Diurbe, SL" en virtud de la escritura). El importe global de las hipotecas alcanzaba los 287.700 €, cifra muy superior a los 36.874,22 € de "desfase".

QUINTO.- Otro reproche que se contiene en el escrito de acusación, y cuya trascendencia penal debe analizarse, es la tardanza del Sr. Moises y/o demás acusados en asumir la amortización de la hipoteca que gravaba la finca registral " NUM019 (Edificio)". La alegación debe de estar referida a la finca NUM020 . Esta finca formaba parte del solar de la C/ Montesa que, según el contrato de separación de los socios de 9 de febrero, tenía que transmitirse al Sr. Moises o a quien él designara, en su estado de derechos y cargas.

Sin entrar a juzgar si tal retraso existió o no, y generó un crédito a favor de Procecant, SL. por importe de 4.451,22 € como se afirma en el escrito de acusación, lo único que debe decirse es que ese comportamiento, de existir, no sería constitutivo del delito de apropiación indebida por el que se acusa. Se trataría, en su caso, de un incumplimiento civil sin trascendencia penal, que debe quedar al margen de esta resolución.

SEXTO.- Igual sucede con el mismo reproche hecho en relación con las hipotecas que gravaban los bienes transmitidos el 2 de noviembre de 2.006, cuyo impago generó a "Procecant, SL.", según la acusación, un gasto de 1.573,88 €.

SEPTIMO.- Resta por analizar, por último, la parte de la acusación que se concreta en el hecho de que el día 7 de febrero de 2.007 Moises procedió, valiéndose de su condición formal de administrador solidario de "Procecant, SL", a otorgar escritura de opción de compra respecto de la finca registral NUM003 a favor de "Diurbe, SL", a pesar de que esa no era una de las fincas que se le tenían que transmitir a él o a la persona que él designara según el contrato de separación.

Hay que entender que la acusación pretende encajar esa conducta en el tipo del art. 295 del Código Penal , y no en el del art. 252 del C.P . (apropiación indebida), ya que éste se refiere a cosas muebles o dinero, mientras que aquel precepto castiga a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad que contraigan obligaciones a cargo de esta causando un perjuicio a sus socios, depositarios (debió decir "depositantes"), cuenta- partícipes, etc.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 867/2002 (Sala de lo Penal), de 29 julio Recurso de Casación núm. 2038/2000 ("Caso Banesto"), Aranzadi RJ 20026357 , en relación con la comparación de los delitos societario (art. 295 de CP ) y de apropiación indebida (art. 252 ) se recuerda que "la cuestión ha sido abordada en la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 1998 ( RJ 19981196 ) , en un supuesto de hecho distinto, que también afectaba al mismo acusado y a la Entidad Financiera Banco Español de Crédito, conocido como caso Argentia Trust y en ella se afirma, que ha de tenerse en cuenta que el viejo artículo 535, no ha sido sustituido por el nuevo artículo 295, si no por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada-, que tenía en el Código Penal de 1973 ". Añade que "se dice en la citada sentencia que será inevitable, en adelante, que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles, al mismo tiempo, en el artículo 252 y en el artículo 295 del Código Penal vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. En el caso de que se produzca lo que en dicha sentencia se considera como un concurso de normas, se debe resolver con arreglo al artículo 8.4 del Código Penal , optando por el precepto que imponga la pena más grave". A continuación se incluye en la referida sentencia del año 2002 un texto que permite distinguir ambos tipos penales. Dice el Tribunal Supremo lo que sigue:

"Sin perjuicio de estar de acuerdo con la solución dada, en aquél caso concreto a la cuestión planteada, creemos que debe hacerse algunas matizaciones respecto a la identidad parcial o a la diferencia radical, entre los delitos de apropiación indebida, cometidos por los administradores de hecho o de derecho en una sociedad y las administraciones desleales, en que las mismas personas puedan incurrir./Adhiriéndonos, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, estimamos que la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes./El administrador se sitúa en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos y desde esta posición puede desarrollar diversas y variadas conductas. En el caso de que proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil./Si, por el contrario el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraríamos ante una especie de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiados. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto aún proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiación indebida./El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El legislador en lugar de fijar la multa en relación con el perjuicio económico causado, toma en consideración el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada./Por último cuando el administrador, prevaliéndose como es lógico de su cargo y de su posición en la entidad societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida absolutamente diferenciado de la administración desleal. A estos efectos resulta indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero./Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad./Resumiendo todo lo anteriormente expuesto afirmamos que en la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad./La apropiación indebida y la administración desleal, reúnen, como único factor común la condición de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación./El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente del abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el art. 719 del Código Civil , y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente originación del perjuicio económicamente evaluado."

Moises no estaba facultado realmente (aunque sí formalmente) para contraer en nombre de "Procecant, SL" las obligaciones derivadas de la opción de compra, pues la finca en la que se concretó no era una de las que "Procecant, SL" tenía que transferirle a él o a la persona que él designara. El otorgamiento de la opción, por otro lado, era evidentemente perjudicial para "Procecant, SL", pues le impedía enajenar un local de gran valor económico (más de 1.000.000 de €) y le obligaba a soportar las cargas que pesaban sobre él (una hipoteca de 560.000 €, según los acusados), sin poder liberarse de ellas mediante la subrogación del adquirente. El contrato suponía la vinculación de "Procecant, SL" durante tres años a la posibilidad de que "Diurbe, SL" adquiriera el local por un precio "congelado", en un contexto en el que la realidad demostraba que los precios inmobiliarios subían día a día, y todo ello a cambio de una contraprestación ridícula (300 €).

El beneficio de Moises con esa operación era tanto el que otorgaba a su empresa (Diurbe, SL) la opción de compra, como la posibilidad de presionar a Eugenia para que cancelara, en nombre de "Procecant, SL", las hipotecas que gravaban las viviendas NUM006 NUM007 y NUM006 NUM008 de la DIRECCION001 (adquiridas por "Diurbe" de "Procecant" representada por Moises , como ha quedado expuesto).

OCTAVO.- La escritura de opción de compra de 7 de febrero de 2.007 fue otorgada por Moises actuando en nombre y representación de "Procecant, SL" y por "Diseños Urbanos Especializados, SL", entidad de la que era titular al 99% Teodulfo y que era controlada por él, aunque en ocasiones actuara como representante de la misma Ascension .

Mientras que puede decirse que Teodulfo era plenamente consciente de la imposibilidad, para Moises , de otorgar el contrato de opción de compra, pues conocía los pormenores del contrato de separación empresarial de 9 de febrero de 2.006, no puede decirse lo mismo de Ascension , que explicó de manera convincente que ella se limitaba a cumplir las instrucciones que le daba su marido, creyendo sus explicaciones.

La intervención de Teodulfo resultó, así, fundamental para que Moises lograra su propósito de perjudicar a "Procecant, SL" beneficiándose al propio tiempo tal y como ya se ha explicado (no se olvide que en "Diurbe, SL" eran socios Moises y Teodulfo ).

Procede, por ello, la condena de ambos, como autor Moises y como cooperador necesario Teodulfo (al "aportar" este el "bien escaso" de una sociedad dispuesta a cometer el fraude quedando, al propio tiempo, bajo el control de hecho del defraudador, Moises , que la manejaba al mismo nivel que Teodulfo -v. anteriores razonamientos-).

NOVENO.- La defensa de Teodulfo y Ascension ha invocado el error de tipo y el error de prohibición respecto de ambos.

Se ha apreciado, conforme a lo razonado más arriba, el error de tipo respecto de Ascension , que ignoraba los pormenores de las operaciones, pero no cabe lo mismo respecto de Teodulfo , pues como él mismo declaró en el juicio intervino incluso en las negociaciones que llevaron al acuerdo de separación empresarial, y conocía su contenido.

En cuanto al error de prohibición, no procede su apreciación, pues Teodulfo , director de una oficina bancaria, no puede negar que sabía que el acto de otorgamiento de la opción era totalmente ilícito, y perjudicial para "Procecant, SL" tal y como ya se ha explicado, y al propio tiempo generador de una situación de ventaja abusiva para "Diurbe, SL".

DECIMO.- Se ha alegado también por esta misma defensa la atenuante de dilaciones indebidas, concretada en el transcurso de un plazo excesivo entre su formulación de conclusiones provisionales (el 20 de abril de 2.009) y la elevación de los autos a la Audiencia Provincial (el 1 de febrero de 2.010 ).

Olvida la indicada representación que, después de su calificación provisional, aun estaba pendiente el trámite de defensa de "Especialistas en Viviendas de Calidad, SL" y "Nurival, SL", que el mismo día 20 de abril se ordenó que se entendiera con la procuradora Manuela Cuartero Rodríguez, que rechazó el traslado porque, según dijo, únicamente representaba a Moises . Ante ello se intentó el emplazamiento de las sociedades indicadas por medio de su representante legal, Moises , y a través de la representación procesal de este último, que presentó un escrito el 19 de junio de 2.009 rechazándolo (v. folio 1.635). Así las cosas, se decidió librar un exhorto al Juzgado de Paz del domicilio de Moises , que finalmente se cumplimentó el 25 de septiembre. Es cierto que, desde esa fecha hasta el 1 de febrero transcurrió con creces el plazo que se les dio a las sociedades para personarse, pero no se considera ese tiempo exagerado, dada la deplorable situación de la Administración de Justicia y la complejidad de la causa, que hacía que cada avance procesal requiriera de cierto estudio, aunque se tratase de trámites tan sencillos como el descrito.

UNDECIMO.- La conducta del art. 295 del Código Penal se castiga con pena de prisión de seis meses a cuatro años, o de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Dada la importancia económica del bien afectado por la opción de compra (1.005.562,35 € según la tasación esgrimida por la defensa, 1.120.000 € según el propio contrato de opción), y dado el grave perjuicio padecido por quien hubo de sufrir la carga, se considera oportuno fijar en 18 meses la duración de la pena de prisión que ha de imponerse a los acusados.

Procede igualmente imponerles la pena solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación del art. 56 del Código Penal .

DUODECIMO.- En vía de responsabilidad civil, la acusación particular interesó la condena solidaria de los acusados a indemnizar a "Procecant, SL" en la cantidad de 784.221,74 €, con responsabilidad subsidiaria (ex art. 120 C.P ) de "Especialistas en Viviendas de Calidad, S.L.", "Diseños Urbanos Especializados, S.L." y "Nurival, S.L.". También pidió la declaración de nulidad de la escritura de opción de compra otorgada, el día 7 de febrero de 2007, sobre la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de esta ciudad, ante el notario don Pedro Coca Torrens, y la condena solidaria de Moises y Teodulfo al pago de los gastos a ello inherentes, con responsabilidad civil directa de "Diseños Urbanos Especializados, S.L.".

Es claro que procede declarar la nulidad de la escritura por medio de la que se cometió el delito, así como imponer las condenas accesorias a tal pronunciamiento.

Más dificultades presenta la cuantificación de la indemnización que ha de concederse a "Procecant, SL". La cantidad solicitada (784.221,74 €) incluye la correspondiente a numerosos actos calificados por la acusación como constitutivos de apropiación indebida que, sin embargo, no van a ser objeto de condena.

No se ha acreditado con la seriedad exigible que la necesidad de las querellantes de solicitar nuevos créditos, o la situación de concurso en que finalmente devino "Procecant, SL", estuvieran causadas exclusivamente por el bloqueo que, para la posible venta del local supuso el derecho de opción conferido. Debe tenerse en cuenta que desde hace un tiempo el sector de la construcción está en crisis. Y se ignora en qué medida ha podido influir esta circunstancia.

Lo que es incuestionable es que algún perjuicio ha tenido que sufrir "Procecant, SL" por la imposibilidad de disponer de ese bien durante tres años. A falta de otros datos, este Tribunal lo objetivará fijando la indemnización por el equivalente a los intereses legales de 1.005.562,35 € calculados entre el 7 de febrero de 2.007 y el 7 de febrero de 2.010.

DECIMO TERCERO.- Procede la condena de los acusados Moises y Teodulfo , al pago, cada uno de ellos, de la sexta parte de las costas, incluidas la de la acusación particular, dada la evidente relevancia de su actuación.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Moises y a Teodulfo , como autor y cooperador necesario de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos, de dieciocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar solidariamente a "Procecant, S.L." en la cantidad resultante de aplicar el tipo del interés legal a la cantidad de 1.005.562,35 € en el período comprendido entre el 7 de febrero de 2007 y el 7 de febrero de 2010, con responsabilidad subsidiaria de "Diseños Urbanos Especializados, S.L.".

Declaramos la nulidad de la escritura de opción de compra otorgada, el día 7 de febrero de 2007, sobre la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de esta ciudad, ante el notario don Pedro Coca Torrens, y la condena solidaria de Moises y Teodulfo al pago de los gastos a ello inherentes, con responsabilidad civil subsidiaria de "Diseños Urbanos Especializados, S.L.".

Absolvemos a Moises y a Teodulfo de los restantes hechos objeto de acusación, y a Ascension de todos ellos.

Declaramos de oficio cuatro sextas partes de las costas, y condenamos a Moises y a Teodulfo a pagar cada uno la sexta parte de las costas, incluídas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a veintidós de julio de dos mil diez , doy fe.