Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 49/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 49/09

Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá (Barcelona)

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a 26 de Enero de 2010.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo nº 49 de 2009 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Gavá de Barcelona, Diligencias previas nº 1913 de 2007, por delito contra la salud pública de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud y tenencia ilícita de armas prohibidas, contra los acusados Dª Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI núm. NUM000 , nacida en Barcelona en fecha 24.05.1985, hija de Casimiro y de María del Valle, con domicilio en Gavá (Barcelona) en Avda. DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 , representada por la procuradora Dª Carmen Rami, en libertad provisional por esta causa y de insolvencia ignorada; Dª Africa , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI número NUM004 , nacida en Barcelona, en fecha 24 de mayo de 1985, hija de Casimiro y de Maria del Valle, con domicilio en calle DIRECCION001 , NUM005 NUM006 en Gavá (Barcelona),en libertad provisional por esta causa, y de solvencia ignorada, representada por la procuradora Dª Carmen Rami Villar y defendida por el Abogado D. Fermín Gavilán; D. Ignacio , mayor de edad, súbdito marroquí, nacido el 1 de Enero de 1976 en Marruecos, hijo de Mohamed y Fátima, con permiso de residencia núm. NUM007 , con domicilio en Viladecans ( Barcelona) en calle DIRECCION002 , NUM008 , NUM002 - NUM008 ,y luego en la DIRECCION001 , nº NUM005 , NUM006 de Gavá (Barcelona), en libertad provisional por esta causa, y de solvencia ignorada, representado por el procurador D. Pedro Larios Rouser y defendido por la letrada Dª Desiré Slavka; y contra el acusado D. Secundino , mayor de edad, con NIE núm. NUM009 , nacido en Marruecos, en fecha 10 de octubre de 1979,hijo de Mohamed y de Fátima, con domicilio en calle DIRECCION003 , NUM010 NUM011 NUM003 de Viladecans ( Barcelona), representado por la procuradora Dª Carmina Torres Codina y defendido por el Abogado D. Juan Ignacio Casanova; ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Cristina Dexeus; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública, referido tanto a sustancias que causan como no causan grave daño a la salud, del artículo 368 con la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.1. 2ª del Código penal , en el caso de la sustancia que no causa grave daño a la salud; y B) un delito de tenencia de armas prohibidas previsto en el artículo 563 del Código penal , siendo autores de dichos delitos los acusados Remedios y Africa y Ignacio y Secundino , de conformidad con los artículos 27 y 28 del CP , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, y solicitó para los mismos por el delito A) la pena a cada uno de ellos de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 50.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 año de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito B) la pena a cada uno de ellos de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas por partes iguales y comiso de la droga y dinero intervenido, dándole el destino legalmente previsto ( art. 127 y 374 del CP en relación con el art. 367 ter de la Lecr .)

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados Ignacio y Secundino , en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

TERCERO.- Por la defensa de Africa se elevó a definitivas las conclusiones provisionales solicitando la absolución de la misma. Por la defensa de Remedios , se modifica la conclusión 1ª suprimiendo :" y al alcohol", añadiendo que los 4 kilos aproximadamente incautados eran de la propiedad de Remedios , modificando la cuarta, en el sentido de suprimir " como muy cualificada" la atenuante del art. 21.2 del CP , que se mantiene como simple, ( alternativamente la analógica de reparación del daño del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 CP ) y añadiendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , solicitando la pena de 18 meses de prisión y multa de 10.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

Los hechos así descritos son constitutivos de: A) un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud pero de notoria importancia de los artículos 368 y 369.6 del Código penal en relación con los artículos 374 y 127 del Código Penal ; y B) de un delito de tenencia de armas prohibidas previsto en el artículo 563 del Código Penal .

Y ello por concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales.

Como enseña la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo la mayor pena que corresponde al supuesto de notoria importancia del art. 369.6 del CP , se debe ( SSTS 12.2.93 RJA 1055 y 25.3.98, RJA 3280 ) o . Así, la afectación a la salud pública- cuando la cantidad de droga excede de lo que se considera propio para el autoconsumo atípico- es mayor cuando la cantidad rebasa en mucho los actos de tráfico que la jurisprudencia considera "normales" (SSTS 18.1.91, RJA 147, y 22.12.97, RJA 9216 ).

En el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 se ha fijado la cantidad de notoria importancia respecto del haschís a partir de 2.500 gramos, por lo que habiéndose aprehendido a la acusada Remedios la cantidad de 3.496'36 gramos es procedente acoger la agravación específica de notoria importancia del art. 369.1.6ª del Código penal .

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas con inmediación y efectiva contradicción.

La propia aprehensión de la droga y de las armas deriva de la diligencia de inspección de la panadería obrante a los folios 11 a 14, ratificada en el acta del juicio oral por el testimonio de los mossos d'esquadra números NUM012 NUM013 y NUM014 ; y de la entrada y registro en la DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Viladecans, domicilio familiar de Remedios , autorizados por la misma en presencia de su Letrada obrante a los folios 55 y 56, ratificados por los mossos d'esquadra intervinientes en el acto del juicio oral, sustancias debidamente analizadas en el laboratorio químico de la policía autonómica- vide dictamen a los folios 340 a 347 ratificado en el juicio por los facultativos NUM015 y NUM016 .Asimismo es de tener presente el informe pericial de balística, obrante a los folios 352 a 361, ratificado por el Mosso d'Esquadra 2120 en el juicio.

En efecto, este Tribunal considera probada la pertenencia a Remedios de 3.496,36 gramos de haschís y de las armas y munición intervenidos en fecha 17.12.2007 en la panadería, que regenta la misma, por las propias declaraciones de la misma, efectuadas tanto ante el Juzgado de instrucción como en el acto del juicio oral, en que reconoció que en parte consumía y en parte vendía fuera de la panadería a terceros. Es cierto, sin embargo, que siempre ha dicho que ella sólo tenía 400 gramos de haschís y que el resto era de los hermanos Secundino Ignacio , pero dichas manifestaciones no se ven corroboradas por otras pruebas, y todo indica a que la única propietaria del haschís intervenido en la panadería y también en su habitación en su domicilio paterno es sólo Remedios . Como enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo las solas declaraciones de un coimputado contra otro imputado, deben de tenerse presente con muchas reservas y sólo pueden ser atendidas si vienen corroboradas por otras pruebas periféricas.

Este Tribunal considera que no hay otras pruebas para poder condenar a Secundino ni a Ignacio como pretende el Ministerio Fiscal y afirma la acusada Sra Remedios .

En cuanto a Ignacio , debe tenerse presente que fue él quien el 16.12.2007 le dijo a la policía, en el trayecto al Cas, que en la panadería había haschís, no teniendo sentido que lo dijera si el propietario del haschís fuera él mismo, por más ira que tuviera tras ser supuestamente golpeado por su hermano Secundino y Remedios por una supuesta deuda de dinero con el primero. Además no se ha acreditado que dicho acusado poseyera llaves de la panadería,- éste lo niega- y nadie lo ha afirmado con seguridad. Finalmente siempre ha negado tener relación alguna con las drogas intervenidas en la panadería y en el domicilio de Remedios .

En cuanto a Secundino , debe decirse que el mismo el 17 de diciembre de 2007 fecha de la intervención de las drogas, sólo llevaba en libertad unas dos semanas pues salió en libertad el 31.11.2007 según reconoció Remedios , Ignacio y el propio Secundino , de modo que dispuso de muy poco tiempo para llevar haschís a la panadería como pretende Remedios , no siendo creíble que éste fuera el propietario del resto de la droga intervenida en la panadería. Además tampoco se ha acreditado que Secundino dispusiera de las llaves de la panadería o del domicilio paterno de Remedios .

En cuanto a Africa , este Tribunal considera que tampoco hay prueba suficiente para poderla condenar, por cuanto ya en su primera declaración Remedios reconoció que su hermana no sabía nada de su actividad ilícita y que no vendía drogas, sin que nadie haya dicho que las vendiera, negándo la misma tener conocimiento de la existencia del haschís aprehendido, siendo simplemente la pareja sentimental de Ignacio conviviendo juntos desde julio de 2007 en un piso de alquiler sito en DIRECCION001 , NUM005 NUM006 de Gavá. Sólo por trabajar en la panadería no es posible deducir que estuviera al corriente de las actividades ilícitas de su hermana Remedios , negando Africa siempre su intervención en los hechos. Finalmente, Ignacio no ha dicho en el juicio oral que Africa vendiera drogas.

Respecto de la cocaína intervenida en la panadería- una papelina de 0,42 gramos con una riqueza base de 24,5%- y en el domicilio familiar de Remedios - 6,55 gramos de cocaína con una riqueza del 26% aproximadamente, este Tribunal no puede atribuirla a la acusada Remedios , ni a ninguno de los demás acusados, pues todo apunta que era propiedad del hermano de ésta, Juan Ignacio , pues éste es un adicto a la cocaína desde hace muchos años- vide informe del Dr. Amador al folio 109 de la causa e informe médico al folio 110 que así lo corrobora- y ante el Juzgado - folios 262 y 263- y en el acto del juicio oral reconoció que toda la cocaína de casa era suya, que la tenía escondida en la habitación de su hermana, porque en su cuarto no la podía tener porque es donde su madre le registraba, pues él era consumidor habitual y que la papelina de cocaína encontrada en la cocina de la panadería se la había quitado su madre para enseñársela al médico, explicando que llevaba a consumir hasta unos 4 gramos de cocaína.- vide el acta del juicio-.

TERCERO.- Es autora de los delitos A) y B) relacionados en el FJ Primero la acusada Remedios , en base al art. 28.1 del CP , al haber realizado los hechos por sí sola.

CUARTO.- La defensa de Remedios alega la existencia de tres atenuantes: a) la atenuante no muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal ; la analógica del art. 21.6ª de colaboración con la justicia en relación con el art. 21.4 , o alternativamente la analógica de reparación del daño del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 CP , y la analógica de dilaciones indebidas.

En cuanto a la primera, este Tribunal considera que debe ser denegada, por cuanto que si bien se acepta que Remedios es una consumidora de haschís, sin embargo no se ha acreditado que en el momento de los hechos fuera una adicta al haschís ni que tuviera disminuidas sus capacidades volitivas, pues el informe médico del Dr. Fernando , ratificado en el acto del juicio oral por el mismo, que es una pericial de parte, basa sus conclusiones en la anamnesis, es decir en la entrevista que tuvo con ella, y en su perfil psicológico, sin mayor objetivación, además su ansiedad puede ser perfectamente reactiva a su situación procesal.

En cuanto a la analógica del art. 21.6 en relación al art. 21.4 CP de colaboración con la Administración de justicia también debe denegarse pues sus incriminaciones contra los hermanos Ignacio y Secundino no tienen base alguna, y el reconocimiento

de los hechos ha sido siempre parcial, reconociendo sólo ser propietaria de sólo 400 gramos de haschís negando que las armas y munición fueran suyas, cuando ya la policía le había efectuado la inspección de la panadería y había encontrado los casi 4 kilos de haschís detrás del mostrador de la misma. Tampoco ve este Tribunal ninguna reparación del daño a la víctima, pues en los delitos cometidos por ella no se ha causado daño a ninguna víctima concreta.

Finalmente, en cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, este Tribunal considera que no se han producido dada la cierta complejidad de la presente causa, en que se han interpuesto numerosas peticiones de desprecinto del local de la panadería y de devolución del vehículo intervenido Opel Combo, así como numerosos recursos por la representación procesal de las acusadas. En efecto los hechos ocurrieron el 17.12.2007 y se dictó auto de incoación de diligencias previas por auto de fecha 19.12.2007 - folio 90 - presentándose el escrito de acusación del Fiscal en fecha 2.1.2009, dictándose auto de apertura del juicio oral en fecha 9.1.09 - f. 380 - presentándose el escrito de conclusiones de la defensa de ambas acusadas en fecha 2.2.2009, y los escritos de defensa de los otros dos acusados en fecha 22 de abril de 2009 y 6 de mayo de 2009 y en fecha 1 de julio de 2009 se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral por esta Sección 8ª de la Audiencia Provincial para los días 24 y 25.11.2009 , que tuvo que aplazarse, por tener señalados otros juicios el letrado de las acusadas y el letrado de Secundino , celebrándose finalmente el juicio los días 20 y 21 de Enero de 2010. En conclusión, si alguna dilación se ha producido ha sido en la mayoría de las ocasiones imputable a la defensa de las acusadas. Y por ello no puede admitirse la atenuante solicitada.

QUINTO.- Atendido el artículo 66.1.6ª del Código penal y teniendo en cuenta la gravedad del injusto al ser la cantidad aprehendida de haschís de notoria importancia al ser superior a 2,5 kilogramos (Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 19.10.2001 ) y la personalidad de la acusada Remedios que es consumidora de haschís desde hace algún tiempo y carece de antecedentes penales es procedente imponer a dicha acusada por el delito A) contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud de notoria importancia, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de 36.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex art. 53.3 CP tal como es interpretado a partir de la STS de 19.12.1985 , RJA 1985/6346 que tiene en cuenta la suma penológica de las diversas penas privativas de libertad impuestas en la sentencia. Y por el delito B) de tenencia ilícita de armas prohibidas, las penas de un año y tres meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De acuerdo con lo prescrito en el art. 374.1 en relación con el art. 127 del Código penal es procedente decretar el decomiso de la droga intervenida, así como del dinero intervenido y demás efectos ocupados a la acusada, debiéndose destruir la droga, de no haberse hecho con anterioridad, y darse al dinero y demás efectos el destino legal.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de ¿ de las costas procesales a la acusada, declarándose las ¿ partes restantes de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Africa y a los acusados Ignacio y a Secundino de los delitos de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora criminalmente responsable de: A) un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de notoria importancia, del 369.1.6ª del Código penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal y B) de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito A) contra la salud pública, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 36.000 euros sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito B) de tenencia ilícita de armas, las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Se decreta el decomiso de la droga intervenida y dinero y demás efectos ocupados que constan en el relato de hechos probados, drogas que deberán ser destruidas, si no lo hubieran sido ya con anterioridad, dándose al dinero y a los demás efectos ocupados el destino legal. Abónese a la acusada, en su caso, todo el tiempo que haya pasado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.