Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 30/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 30/2009

Nº Procedimiento de origenP.A. 12/08 , D. Previas 3919/07

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva

Contra: María Milagros madre, María Milagros hija, Estanislao , Berta

y Guillermo

Abogados:Sres. Revuelta Martín, Ortega Díaz, Rojano García y Torrecillas Merino

Procuradores:DOÑA MARÍA DEL CARMEN LADO MEDERO,

DOÑA CINTA PÉREZ HERNÁNDEZ y

DOÑA REMEDIOS MANZANO GÓMEZ.

SENTENCIA NÚM. 35

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE :

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS :

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado núm. 30/09, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva, seguido por delito contra la salud pública, contra:

1.- María Milagros madre, con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día 4 de enero de 1.965, hija de Manuel y Francisca, natural y vecina de Huelva, con domicilio en c. DIRECCION000 núm. NUM001 , con antecedentes penales que pudieron haber sido cancelados, defendida por el Letrado Sr. Revuelta Martín y representada por la Procurador DOÑA MARÍA DEL CARMEN LADO MEDERO;

2.- María Milagros hija, con D.N.I. núm. NUM002 , nacida el día 1 de mayo de 1.988, hija de Antonio y Rosario, sin antecedentes penales, de la misma naturaleza, vecindad y domicilio y bajo la misma defensa y representación;

3.- Estanislao , con D.N.I. núm. NUM003 , nacido el día 16 de octubre de 1.973, hijo de Emilio y Carmen, natural y vecino de Huelva, domiciliado en c. DIRECCION001 NUM004 , NUM005 ., con antecedentes penales, defendido por la Sra. Ortega Díaz y representado por la Procuradora DOÑA CINTA PÉREZ HERNÁNDEZ.

4.- Berta , con D.N.I. núm. NUM006 , nacida el día 8 de febrero de 1.977, hija de Manuel y María Dolores, nacida en Francia y vecina de Cartaya (Huelva), con domicilio en c. DIRECCION002 núm. NUM007 , defendida por el Letrado Sr. Rojano García, sustituido en el acto del juicio por su compañero Sr. Romeu Verdesco y representada por la Procurador DOÑA REMEDIOS MANZANO GÓMEZ.

5.- Guillermo , con D.N.I. núm. NUM008 , hijo de Francisco y Joaquina, natural y vecino de Huelva, con domicilio en Avda. DIRECCION003 núm. NUM009 , DIRECCION004 , con antecedentes penales, defendida por la Letrado Sra. Torrecillas Merino, sustituida en el acto del juicio por su compañera Sra. Pérez López y representada por la Procurador DOÑA REMEDIOS MANZANO GÓMEZ.

Todos los acusados han sido declarados insolventes y se encuentran en libertad provisional, María Milagros madre bajo fianza de 6.000 euros, estando privada de libertad entre los días 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2.007, y han sido declarados insolventes

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra María Milagros madre, María Milagros hija, Estanislao , Berta y Guillermo

2.- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día10 de febrero de 2.010, siendo suspendido para el día 17 de marzo, en que se ha celebrado con el resultado que consta en acta.

3.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de que reputó responsable a María Milagros madre, María Milagros hija, Estanislao , Berta y Guillermo , sin circunstancias, para quien solicitó penas de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500 euros las dos primeras y 600 euros los demás acusados, o responsabilidad personal subsidiaria de 60 días para caso de impago y pago de costas.

4.- En el mismo trámite, las defensas interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

María Milagros madre y María Milagros hija convivían en el domicilio sito en DIRECCION000 núm. NUM001 de Huelva, en el que suministraban a terceras personas sustancias estupefacientes. El día 29 de octubre de 2.009 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, encontrándose varias bolsas con un total de 41 envoltorios con un peso aproximado de 5 gramos conteniendo cocaína al 72,6%, 73 que pesaron 25.9 gramos de heroína al 2,1%, valoradas en 790 euros, diversas joyas así como 755,5 euros. La droga la destinaban a su transmisión a terceros y el dinero procedía de esa actividad de venta.

En la misma fecha se registró la vivienda sita en DIRECCION000 núm. NUM010 , en el que se encontraban Estanislao , Berta y Guillermo . Fueron hallados cinco paquetillas de cocaína y heroína, trozos de plástico blanco, un cuchillo, un rascador, un blíster con pastillas de Tranxilium, otro de metadona y 750 euros cuya pertenencia no se ha acreditado, así como dos PDAs marca HP y un teléfono Sharp propiedad de Estanislao . No se ha probado su actividad de venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

1.- Solicitada la nulidad del registro por entrada policial para asegurar la viviendas, debe desestimarse por no estar siquiera acreditado que tal entrada inicial se hiciera en ausencia de Secretario judicial, que es el supuesto de hecho de la sentencia invocada del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.007 , frente a consolidada doctrina jurisprudencial: La puerta de la DIRECCION000 NUM001 estaba abierta y se encontraba en su interior María Milagros madre y la hija fuera en las inmediaciones. Argumenta la S.T.S, núm. 372/2004, de 12 de marzo , que "Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad. En esta, por medio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 569 ) no en la Constitución, se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/94 y 390/94, AATC 349/88, 184/93 y 223/94 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas (AATC 349/88 y 184/93). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba." La núm. 408/2006, de 12 abril, añade a similares argumentos la segunda que "el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado".

La fe pública judicial y las declaraciones testificales de los funcionarios policiales acreditan la existencia de los objetos que se encontraron en el registro.

2.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta y tenencia para la venta de sustancia que causa grave daño a la salud como son notoriamente la heroína y cocaína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

2.- De tal delito son responsables María Milagros madre y María Milagros hija, en concepto de autoras, en virtud de lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su ejecución material y directa.

Ya en el oficio inicial solicitando la entrada y registro se especificaba que la madre estaba la mayor parte del tiempo con su hija (f. 2 penúltimo párrafo), en la vigilancia del 23 de noviembre (f. 37 y 38) que la madre, descrita como "mujer de complexión gruesa y de raza gitana" se situaba en la calle enfrente del nº NUM001 junto a una hoguera y que sobre las 8.56 un individuo fue "acompañado por una joven de raza gitana al domicilio del nº NUM001 " saliendo a los pocos minutos para consumir la sustancia en los portales adyacentes y sobre las 9.45 otra persona entra en el domicilio y en la calle procede a consumir. También el día 21 (f. 29 a 32) se observó a la mujer "de raza gitana, de complexión gruesa" sentada a la entrada junto a una bolsa de basura y acompañar a las personas que llegaban en cinco ocasiones, procediendo a la aprehensión de sustancia estupefaciente a una de ellas (f. 13). Igualmente el día 12 (f. 22 y 23) los funcionarios con identificación profesional NUM011 y NUM012 , que participaron en ambas vigilancias, declararon en juicio sobre tal forma de proceder, en que normalmente la madre estaba fuera, contactaba con quienes llegaban, los acompañaba al interior y volvía a salir, así como que la hija era vista desde primera hora de la mañana y también entraba y salía. El NUM013 también declaró que estaba en la puerta la madre y a veces la hija y se introducían en la vivienda con quienes llegaban. Existe prueba suficiente de la residencia de ambas en la vivienda objeto de registro sonde se encontró la droga y su acuerdo en la actividad de venta que compartían así como sus beneficios.

3.- Debe absolverse a Estanislao , Berta y Guillermo , toda vez que no se ha acreditado su actividad de venta de sustancias estupefacientes en fechas anteriores durante las vigilancias policiales sino únicamente su presencia en el domicilio del número 15 en el momento del registro para consumir droga, tal como consideró el Ministerio Fiscal en su informe aunque formalmente mantuvo su calificación provisional.

4.- En el referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, en vista de la cantidad apreciable de sustancia intervenida y el carácter continuado de las ventas, este tribunal considera adecuada la pena solicitada de cuatro años de prisión y multa en torno al duplo. Procede además decretar el comiso del dinero y efectos intervenidos a las condenadas en aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal .

5.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que puedan imponerse a los absueltos.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

ABSOLVER a Estanislao , Berta y Guillermo del delito de que eran acusados, declarando de oficio tres quintas partes de las costas y levantando las medidas cautelares acordadas. Devuélvanse a Estanislao los efectos que se declaran de su propiedad.

CONDENAR a María Milagros madre y María Milagros hija, como autoras responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS, o apremio personal subsidiario de treinta días en caso de impago e insolvencia, así como al pago de una quinta parte de las costas cada una de ellas.

Decretamos el comiso de la droga, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito, así como de los demás efectos intervenidos.

Acordamos el embargo de los 1.315 euros intervenidos a las ahora condenadas en el registro practicado en el domicilio de la DIRECCION000 núm. NUM001 el día 20 de julio de 2.007, por el que han sido absueltas en el procedimiento abreviado 3/2010 por sentencia del día de hoy.

Se ratifican las actuaciones que obran en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias y, para el cumplimiento de las penas, se aplica el tiempo que ha estado privadas de libertad por esta causa y no se haya aplicado previamente a otras responsabilidades.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.