Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 79/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 79/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1329/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE COLMENAR VIEJO

SENTENCIA Nº 35/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO JESUS GUTIERREZ GOMEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a 5 de marzo de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1329/2009, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado D. Alfonso , nacido el 28 de julio de 1984, hijo de Rubén y de Adriana, natural de Colombia, con NIE nº NUM000 , de solvencia no declarada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de julio de 2009 por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo (detenido desde el 30 de julio), salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Pinto Ruiz y defendido por el Letrado D. Joaquín Solera Valenciano. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 3 de marzo de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado D. Alfonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 19.056,63 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas, y comiso de la droga intervenida y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas mostró su disconformidad elevando a definitivas sus conclusiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

La autoría del acusado deriva, fundamentalmente, del reconocimiento parcial por el mismo de los hechos declarados probados, así como de las testificales y de las periciales practicadas y de la documental incorporada a la causa que determinan la posesión preordenada de la droga, siendo sometidas dichas pruebas a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario constituyendo prueba directa de los hechos indicados.

Así el informe de análisis de la sustancia obrante al folio 145 establece que se trata de 105,5 gramos netos de cocaína al 13 % y el informe de valoración de la droga del folio 171 afirma que la droga alcanzaría un precio en el mercado ilícito al que iba destinada de 6552,21 euros, de acuerdo con el pesaje neto y pureza real de la droga. Los informes no han sido impugnados por la defensa.

Por otro lado, queda plenamente probada la autoría y la tenencia de la droga por el reconocimiento que de forma expresa hizo el acusado en la declaración en el plenario (así como en instrucción al folio 61) reconociendo parcialmente los hechos declarados probados, es decir, que ese día la Guardia Civil paró al Ford Focus donde iba él y sus tres amigos ( Pedro Antonio , Carlos María y Balbino ). Que el iba en el asiento del copiloto y que antes habían ido a un parque (el de los Burdiales) en Valdemingomez (zona conocida por el tráfico de drogas) para comprar dos gramos de cocaína pero que no los compró porque vio a un chico que escondía algo, por lo que esperó un rato y cuando se fue, se acercó al lugar donde lo había escondido y vio que era una bolsa por lo que se imaginó que era cocaína, por lo que la cogió y se marchó corriendo. También dijo que el coche estaba a una calle de distancia del parque y que les dijo a sus amigos que se fueran corriendo cuando llegó al vehículo. Por último, explicó que cuando fue parado por la guardia civil tiró la bolsa y se echó a correr, así como que llevaba 80 euros para comprar los dos gramos, que trabaja, que no consume entre semana y toma dos gramos en fin de semana y que se presentó voluntariamente ante la Guardia civil.

Por lo tanto, el acusado solo cuestiona dos hechos, que en realidad no afectan al tipo. Que no compró la droga para revenderla sino que se la encontró en el parque y que la iba a destinar a su propio consumo porque es consumidor habitual.

En segundo lugar, de la testifical practicada en el plenario, también queda probado el hecho delictivo.

Y tanto el Tribunal Supremo (SSTS 28-9-88, 26-5 y 5-6-92, 5-11-94, 8-11-94, 21-3-95, 27-4, 19-5 y 11-10-95, 19-12-95, 3-4-96, 13-5-96, 25-5-96, 12 y 27-7-96, 10- 10-97, 16-2-98, 17 y 26-3-99, 10 y 12-5-99, 19-5-00, 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional (STC 201/89, 160/90, 173/90, 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Así, el guardia civil NUM001 afirmó que, con motivo de las fiestas, pararon al coche donde iba el acusado y los tres amigos. También explicó que el acusado no llevaba la bolsa escondida en sus partes sino en la mano, la cual tiró a una parcela antes de cachearle y que cuando le preguntaron que qué había tirado les respondió que lo mirase él para salir corriendo en ese mismo momento. A continuación explicó que sabían que era del pueblo pero que no sabían sus datos y cuando los averiguaron fueron a su casa pero no lo encontraron aunque luego fue voluntariamente al cuartel de la guardia civil.

Y el guardia civil NUM002 también ratificó que pararon el coche en el que iban cuatro chicos y el acusado, que iba en el del copiloto, tiró una bolsa que llevaba en las manos, por lo que le preguntó que qué era diciendo que nada y que lo cogiesen ellos. Luego explicó que cuando se dio la vuelta salió corriendo y ya no lo pudo alcanzar. También dijo que sus compañeros solo les comentaron que se llamaba Alfonso averiguando los datos por un compañero que lo conocía, por lo que fueron a su casa y otro individuo les dijo que no estaba a pesar de que los vecinos del bar decían que lo habían visto subir momentos antes.

Y su amigo Balbino afirmó que fueron a los Burdiales y que Alfonso se bajó del coche, sin ver donde iba, volviendo a los dos minutos (4 o 5 minutos como máximo) andando tranquilamente sin observar que llevase nada. También afirmó que cree que no llevaba nada porque iban en bañador y chanclas. Por último dijo que sabía que Alfonso consumía droga porque lo ha visto alguna vez ya que coinciden en la zona de ocio algún fin de semana pero que no consume de forma habitual

Del mismo modo, Pedro Antonio dijo que estaban en el prado y luego fueron a los Burdiales porque Alfonso se lo pidió. Luego explicó que Alfonso bajo y a los dos minutos volvió tranquilamente y dijo "venga, vamonos". Más tarde les paró la guardia civil y que no observó que tirase nada. Para terminar dijo que sabía que Alfonso consumía pero nada fuera de lo normal.

Y por último, Carlos María señaló, también, que fueron a los Burdiales donde bajo Alfonso y tardó un periodo de tiempo muy corto en volver llegando de forma normal. Que luego les paró la guardia civil. Y por último, que Alfonso consume bastante aunque no sabe cuanto (4 o 5 gramos) y que no recuerda que declarase en comisaría e Instrucción que Alfonso les pidiese que le llevasen a una casa de los Burdiales.

Por lo tanto, de dichas testificales se coligen los hechos nucleares ya indicados por el propio acusado. Que iban en el coche, que el se baja, que vuelve, que luego son interceptados por la guardia civil, que sale corriendo y que fueron detenidos los amigos.

No obstante, el acusado da una versión parcial de la realidad puesto que entra en contradicción con las testificales mencionadas. Y en cuanto a la versión exculpatoria del acusado en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial (STS 5/6 y 10/11, 16/12/92 y 28/4, 24/9, y 20/10/93, 6 y 27/9/94, 12/2/97, 21/2/98, 25/10/99, 23/5, 17/9, 16 y 29/10 y 19/12/01, 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la Sala considera que el acusado ha introducido en la declaración en el juicio oral datos falsos, contradictorios o poco creíbles como se desprende de sus propias declaraciones y de las declaraciones de los testigos y donde se desprende, a través de la prueba indiciaria, que el mismo no se encontró la droga sino que fue a una casa a comprar la droga.

Y, como decíamos, para saber si el acusado compró la droga o se la encontró podemos acudir a la prueba indiciaria, que puede servir igualmente para la acreditación de los hechos, de forma mediata, siendo necesario, en cuanto a estos indicios:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS 22/06/1986 ).

Y como primer indicio de que Alfonso fue a los Burdiales a recoger la droga a una casa y que no se la encontró como afirma, nos encontramos con la propia la valoración que de las distintas declaraciones y prueba documental, puede efectuar la Sala como facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras.

En este sentido, Carlos María , en Comisaría dijo, en presencia de letrado, que Alfonso le dijo a Pedro Antonio que si le podía acercar a casa de un chaval de Soto del real accediendo este a llevarle. También dijo que Alfonso había estado un periodo corto de tiempo con esta persona y que fueron a la urbanización los Burdiales sin saber la calle (folio 23). En Instrucción, se ratificó en dicha declaración y afirmó que Alfonso le pidió a Pedro Antonio que le llevase a una casa (folio 127). Y en el plenario que no recordaba lo que declaró pero no que no fuese así.

Y Pedro Antonio dijo también en su declaración en Comisaría (folio 22), en presencia de letrado, que Alfonso le pidió como favor que lo llevase a una casa de un amigo en la urbanización los Burdiales de Soto del Real, que cuando llegaron pararon en una calle y Alfonso entró en una casa, que salió al poco tiempo y dijo que ya se podía ir. Por último, y ante los agentes y en un mapa señaló la calle de la localidad.

Sin embargo, este mismo testigo en Instrucción (folio 124), a pesar de afirmarse y ratificarse, varia su declaración y señala que no sabía que iba a hacer allí y que solo le dijo que si le podía llevar allí sin especificar ni que iban a casa de un amigo de Alfonso , ni que fueron a una urbanización, ni la calle en que pararon. Pero en el plenario, dijo que los llevó a los Burdiales y que esta es una urbanización no un parque.

Por último, Balbino en Comisaría (folio 21) también afirmó, en presencia de letrado, que fueron a la urbanización los Burdiales desconociendo el lugar exacto pero que era al final de la urbanización sin saber con quien había quedado. Y del mismo modo, en instrucción dijo que fueron a la urbanización de los Burdiales (folio 120), aunque no indica que fuese porque Alfonso hubiese quedado con nadie, pero que volvió a los dos minutos. Para terminar en Instrucción habló de los Burdiales pero no como parque.

Por lo tanto, y como primera conclusión para el primer indicio, se aprecia que los tres amigos declararon en comisaría que fue Alfonso quien le pidió a Pedro Antonio a casa de un amigo a la urbanización de los Burdiales. Que en instrucción se ratificaron en que fueron a la urbanización y no a un parque. Y que en el plenario, también afirmaron que era una urbanización no negando Pedro Antonio y Balbino que fuera Alfonso a una casa sino que no lo recordaban y Carlos María no recordando lo que dijo anteriormente pero no negándolo. En conclusión, la Sala considera acreditado que Alfonso fue a una casa de la urbanización los Burdiales de Soto del Real a recoger la droga y no a un parque.

El segundo indicio se deriva de las contradicciones esenciales en que incurre Alfonso con sus amigos respecto a como sucedieron los hechos. En efecto, mientras todos ellos afirman que tardó un breve espacio de tiempo y que volvió andando de forma totalmente normal, el acusado manifestó en instrucción y en el plenario que fue al parque a comprar dos gramos de cocaína, que vio a un chico que escondía algo, que esperó a que se fuese, que fue a buscar lo que había escondido y que se fue corriendo porque sabía que si lo cogía lo mataba (porque se imaginaba que era droga porque allí se trafica mucho). Esta versión de los hechos es ilógica e inverosímil. En primer lugar, porque un traficante no descuida una mercancía valorada en más de 6.000 euros de la manera que afirma el acusado. En segundo lugar, porque el iter fáctico que relata Alfonso avoca a una mayor dilación temporal que la que indican sus amigos (entre 2 y 5 minutos). Y en tercer lugar, y no menos importante, porque a pesar del temor que afirma que sentía y en contra de lo manifestado por el mismo, Alfonso no volvió corriendo, agitado y con temor sino tranquilamente andando al coche, no diciéndoles que se fueran corriendo, como él afirma.

En tercer indicio se desprende de que el acusado incurre en contradicciones en sus declaraciones ya que mientras en instrucción afirmó que está con su tío y que no tiene medio conocido de vida, por el contrario, en el plenario afirma que trabaja habitualmente sin presentar justificante alguno y afirma consumir cocaína los fines de semana teniendo que pagar por ello, como dijo el mismo 80 euros por dos gramos (que no le fueron incautados), lo que denota una falta de veracidad en cuanto a como obtiene el dinero y a sus medios de vida.

SEGUNDO.- No obstante, y a pesar de todo lo indicado, la Sala debe hacer notar que la compra o no de la droga deviene intranscendente si se acredita que la cantidad era preordenada al delito.

Para ello, se debe partir de que no se cuestiona por el acusado que le fueron incautados 105,5 gramos netos de cocaína en un solo paquete y no en papelinas, con una pureza media del 13%, lo que significan 13,7 gramos puros de cocaína, siendo que nuestro Tribunal Supremo establece la preordenación cuando la cantidad de cocaína poseída excede 1,5 gramos puros con un acopio máximo de 5 días de consumo.

Así la Tribunal la sentencia núm. 835/2007 de 23 octubre del TS afirma:

"La STS núm. 281/2003, 1 de octubre, reitera el criterio de esta misma Sala , con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio )".

Y una sentencia más reciente núm. 551/2009 de 23 marzo dice:

"La sentencia admite que Oscar tenía una cierta dependencia al consumo de drogas, pero tiene en cuenta que, por la cuantía ocupada, no cabe entender que toda fuera destinada a su consumo. Inferencia que se ajusta a los baremos que tiene señalados este tribunal como de uso diario (600 mgs para la heroína y 1,5 grs para el clorhidrato de cocaína) y de normal acopio para el propio consumo (cerca de cinco días); sentencias de 1/6/2002 y 19/12/2003, y 29/4/2005 ".

En efecto, Alfonso afirmó en el plenario que es consumidor habitual de cocaína, cannabis y hachis (hecho acreditado por el análisis de la toma de cabello que cifra el consumo en dos o tres meses antes pero solo para la cocaína según el folio 98) y que en esa época consumía mucha cocaína porque tenía problemas con su pareja. Sin embargo, y sin solución de continuidad dijo que el no consume entre semana sino los fines de semana y en cantidad de 2 gramos por fin de semana, lo que supone que el acusado con dicha cantidad de droga pura, tenía para más de 6 fines de semana y por lo tanto para 12 días (aún contando con un fin de semana corto de dos días). La conclusión es meridiana: Alfonso poseía una cantidad de droga pura muy superior a la indicada por el Tribunal Supremo para considerar que fuese el acopio normal de cocaína de un consumidor.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP resulta autor el acusado D. Alfonso , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones del propio acusado reconociendo como tenía en su poder la cocaína (que resulta ser muy superior en cantidad al acopio de un consumidor) y de las testificales y periciales ya indicadas.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pues bien, por la defensa se solicitó la aplicación de las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y la analógica de drogadicción.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc.), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión, siendo que en este caso ni siquiera se ha acreditado dichas circunstancia de drogadicción.

En efecto, y en cuanto a la drogadicción, del análisis del mechón de cabello (folio 98) y de la declaración del acusado se colige un consumo de cocaína pero no una adicción a la cocaína, sino, y como mucho, un abuso a dicha sustancia ya que, a pesar de afirmar que tomaba mucha cocaína, el propio Alfonso reconoce que solo la consumía los fines de semana y en cantidad máxima de 2 gramos (para justificar su declaración en instrucción en la que habló de que iba a comprar dos gramos).

En segundo lugar, de la declaración sus amigos se colige, igualmente, y como ya hemos indicado en el fundamento anterior, que aunque Alfonso tomaba cocaína no se acredita ningún tipo de adicción sino de abuso ya que incluso los amigos son contradictorios entre sí. Unos afirman que no tomaba nada fuera de lo normal salvo Carlos María que afirma que se podía tomar 4 o 5 gramos. En todo caso, es importante señalar que este último testigo cifra el consumo ocasional de fin de semana mucho más alto que el propio afectado, pues según el mismo, consumía 2 gramos en un fin de semana y nada durante el fin de semana, por lo que no se puede considerar como un adicto que tenga disminuidas sus facultades intelectivas o volitivas a la hora de proporcionarse la sustancia. En el mismo sentido, y a pesar de afirmar que ha conseguido dejar la droga no consta que el mismo haya estado sometido a ningún tipo de tratamiento en tal sentido. Por lo tanto, no se puede apreciar la atenuante referida ni siquiera como analógica pues su abuso ninguna influencia tuvo en los hechos.

Y en cuanto al supuesto arrepentimiento se debe recordar que el artículo 21.4 del CP establece como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Pero la jurisprudencia (STS de 3/5/03, 9/2/04 y 28/9/05 ) afirma que para que se pueda aplicar la misma deben concurrir una serie de requisitos:

1) Que el sujeto activo confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo;

2) Que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa;

3) Que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Y los requisitos son objetivos, relacionados con la colaboración con la Justicia (evitando una investigación) lo que implica una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal.

Pero el TS solo reconoce eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, (STS de 12/3/04 y 23/6/04 )

Y aplicando dicha doctrina al caso concreto se puede concluir que la confesión no fue veraz (por lo ya indicado en cuanto a que en realidad fue a recoger la droga de una casa de la urbanización los Burdiales de Soto del Real), no se hizo antes de que el procedimiento se dirigiese contra el culpable (pues salió corriendo, se ocultó en la casa en la que vivía cuando los agentes fueron a ella y solo fue al cuartel cuando montó una coartada) y tampoco fue una confesión importante o relevante pues no supuso evitar ningún tipo de procedimiento (policial o penal) siendo que acudió cuando no existía posibilidad alguna de ocultar su identidad y el hecho.

QUINTO.- En cuanto a la pena, y puesto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, de conformidad con el artículo 66.1 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión en su mitad inferior, la Sala le impone, la pena mínima de 3 años y 1 día de prisión, así como una multa de 6.352,21 euros, también en su cuantía mínima.

El acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP con 20 días de privación de libertad en caso de impago.

Del mismo modo, y al tratarse de menos de 10 años de prisión debe imponerse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal ).

SEPTIMO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, comiso y destrucción de la sustancia (artículo 374 del Código Penal ).

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Alfonso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.352,21 euros y al pago de las costas.

El acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP con 20 días de privación de libertad en caso de impago.

Se decreta el comiso de la droga incautada al acusado a la que se dará el destino legal.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ____________________________________ asistido de mí la Secretario. Doy fe.