Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 46/2009 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00035/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: PO 46/2009

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 6/09

SENTENCIA Nº 35/10

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. MARTA PEREIRA PENEDO

Magistradas:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a siete de mayo de dos mil diez

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PO 46/2009, procedente de la causa número 6/09, del Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, por el delito contra la Salud Pública, contra el procesado D. Oscar nacido en Málaga el día 28/03/1953, hijo de Antonio y de Jacinta, con pasaporte número NUM000 , con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa, representada por Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego y defendido por Letrado D. Juan Carlos Rubio Mayoral; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. Dª Mª Dolores Serrano Gómez y dicho procesado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal (sustancia que causa grave daño para la salud), siendo autor el acusado D. Oscar , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de diez años con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 34.896,86 ?, comiso de la sustancia y billete intervenidos y costas.

SEGUNDO.- Las defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, invocó las eximentes de estado de necesidad del art. 20.5º C.P . y miedo insuperable del art. 20.6ª C.P ., solicitando la libre absolución.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 3 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.6ª Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 . Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, que supera ampliamente, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados.

El acusado ha admitido en su declaración en el Plenario que llevaba una maleta con droga, sabiendo que se trataba de cocaína, si bien dice que desconocía la cantidad que transportaba, creyendo que no eran más de ochocientos gramos. No discute, por tanto, el acusado la propiedad de la maleta, resultando en consecuencia innecesaria la prueba de análisis de las huellas que pudiera haber en la maleta, insistentemente solicitada por la defensa del acusado para acreditar la ajeneidad de la maleta, que sin embargo, el acusado ha reconocido que era suya.

Que la maleta era en efecto del acusado, así como que en la misma había droga, lo corrobora el policía nacional con carnet profesional núm. 99344, que procedió a la revisión del equipaje del acusado y al hallazgo de la droga que iba escondida en su interior, indicando que el acusado llevaba un equipaje de mano y que reconoció los hechos.

En cuanto el destino al tráfico que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en el interior de la maleta, el acusado dice que debía dejar la maleta en el cuarto de baño del aeropuerto donde un tercero la recogería, cobrando por el trasporte de la droga 6.000 ?. Si a estas manifestaciones se añade la elevada cantidad de sustancia aprehendida y la modalidad de su transporte -escondida en un doble fondo de maleta- resulta claramente que el destino de la sustancia era su distribución a terceros.

La cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, ha quedado probado por el informe de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 43 y 44, que ha sido debidamente ratificado en el acto del plenario, explicando el perito que se procedió al análisis de la sustancia por paquetes, abriéndose éstos y observando sus características organolécticas y al comprobar que se trataban de distintas sustancias se procedió a tomar muestras y a analizarlas, dando los resultados que se recogen en el informe, resultados que pueden tener un coeficiente de variación de +- 5%. Este informe no ha resultado refutado por el contraanálisis practicado por el Instituto de Toxicología a instancia de la defensa y que consta unido a los folios 119 a 121 del Rollo de Sala, por cuanto que aunque los resultados parecen distintos, como aclararon el perito de Farmacia y la perito del Toxicológico ello se debe a que las técnicas utilizadas por uno y otro son distintas. Así, el perito de Farmacia informa que, a la vista de lo unidad de medida de miligramo, el contraanálisis no se ha realizado sobre la totalidad de la droga, sino únicamente sobre una muestra representativa, razón por la cual arroja unos resultados distintos. Lo que es corroborado por la perito del Instituto de Toxicología, que explica que la variación de los resultados del análisis y del contraanálisis se debe al empleo de métodos distintos, sin que en modo alguno el contraanálisis sobre las muestras evidencie un error en el análisis previo de la droga.

En cuanto al valor de la droga, resulta del informe de tasación de drogas unido a los folios 68 y 69, que no ha sido impugnado. Hemos de precisar en este punto que pese a que en dicho informe se especifica detalladamente el valor de la droga incautada, distinguiendo la que contenía cada uno de los tres paquetes, al ser distinta su pureza, y arrojando en total un valor superior al dato para el cálculo de precio medio nacional del que se parte para la valoración, acogemos éste por cuanto que es el por el que opta el Ministerio Fiscal -única parte acusadora-, fijando la multa en base a dicho precio medio, lo que desde luego es más beneficioso para el acusado, al resultar una multa inferior a la se obtendría de estarse al valor concreto de tasación indicado en el informe.

Niega el acusado el conocimiento de la cantidad de droga que transportaba en su maleta, manifestando que le dijeron que se trataba de unos 700 u 800 gramos de cocaína, pero no la cantidad que resultó que llevaba y que en total ascendía a 3.446,4 gramos (2.027,06 gramos de cocaína base).

Nos hallamos ante un supuesto de los terminantemente tratados en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo- véanse la sentencia del 376/2005 y las que cita y sentencia 415/2009 , de 19 de marzo - cuando viene a sentar que: "Apareciendo de los medios probatorios acreditativos de la parte objetiva la consciencia de la alta probabilidad de cual fuera la cuantía de la droga, ha de entenderse racionalmente que en la intervención del porteador concurría al menos el dolo eventual. No se trata de que se muestre un conocimiento equivocado sino que el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga sería consecuencia de la indiferencia del autor, quien no obra por error o ignorancia sino con indiferencia, plasmadora del dolo eventual." Añadiendo la STS de 16 de julio de 2001, que se hace eco de la de 19 de febrero de 2000 , sobre la concurrencia del dolo eventual, que "cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva". Y las S.T.S 22-05-2002 y 20-03-2003 , quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

En el presente caso, el peso bruto de la droga trasportada era casi de tres kilos y medio, no siendo creíble que el acusado no supiera que transportaba una elevada cantidad de cocaína, pues el peso de la misma debería haberle hecho sospechar que desde luego se trataba de una cantidad notoriamente mayor a los 700/800 gramos que dice fue objeto de información, no pudiendo obviare en este punto que el acusado ha sido condenado con anterioridad por un delito de tráfico de drogas, de manera que era conocedor del tipo y de la agravación de la notoria importancia, por lo que resulta lógico pensar que asumiendo el riesgo de trasportar cocaína, acordaría y comprobaría también la cantidad trasportada, en atención a las repercusiones penológicas que la notoria cantidad comporta. Por otro lado, si le fue informado de la naturaleza de la sustancia que trasportaba, no existe razón para que se le ocultara o engañara en la cantidad. Por ello este Tribunal entiende que el procesado conocía que la sustancia que se transportaba era cocaína y en una gran cantidad. Pero en aplicación de la doctrina antes expuesta, en el caso de que no lo hubieran sabido, lo que parece, repetimos inverosímil, debía de haber procurado enterarse de qué era lo que, con tantas prevenciones para que no fuera descubierto, transportaba, debiendo en todo caso responder de las consecuencias de su conducta.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado D. Oscar , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tal como hemos expuesto.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

No pueden ser estimadas las circunstancias invocadas por la defensa del acusado de estado de necesidad del art. 20.5ª C.P . por la supuesta necesidad de dinero para una operación quirúrgica, ni la de miedo insuperable del art. 20.6ª C.P . alegando que el acusado se vio obligado a realizar el viaje por las amenazas contra su persona, habiendo sido ya objeto de una agresión,

El tema ha sido profundamente abordado por el Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia al respecto ha sido compendiada en la STS de núm. 359/2008, de 19 de junio, en cuyo FJ 1º dice que en relación con el estado de necesidad, "la jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo SSTS. 924/2003 de 23.6, 1629/2002 de 2.10, 231/2000 de 15.2- tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -."

Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, Sentencias de 23 de enero de 1998, 5 de octubre de 1998, 4 de diciembre de 1998, 22 de septiembre de 1999, 1 de octubre de 1999 , , ha en las que se subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico de drogas causa en la sociedad, pues no cabe duda que el tráfico de drogas como la cocaína con la que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en aportando el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como la cocaína (STS 5 de octubre de 1998 ).

En el presente caso el acusado dice que necesitaba el dinero para operarse y para instalar un negocio en Santo Domingo, no aportando ninguna documentación ni prueba que respalden esas alegaciones -en particular la necesidad de la intervención quirúrgica- . Tampoco acredita cuál era su situación económica, ni el agotamiento de todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, siendo incompatible con esa situación de necesidad el hecho de que sea propietario en un inmueble en Málaga, que no consta (ni siquiera lo alega) que haya intentado vender para solucionar sus problemas económicos.

En cuanto a la circunstancia de miedo insuperable, como resumen jurisprudencial, en la STS 1524/94 de 19 de julio se dice que: "La doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: A) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. B) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. C) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta. D) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o "pusilánimes; y E) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción -Sentencia 26-10-82; 14-3-86; 16-12-88; y 12-7-91 -" (igual, en STS 92/98, de 29-1; ATS 16-6-2000 , con cita de la S 7-11-96 ).

En cualquier caso, es preciso acreditar las circunstancias que provocan ese miedo así como la imposibilidad de resolver la situación por otras vías, lo que desde luego no ocurre en el presente supuesto. El acusado en el Plenario dice que tenía una deuda, por la que ya había sido objeto de una agresión, y estaba amenazado y que aunque terminó de pagar la deuda, siguieron amenazándole. De nuevo se trata de alegaciones carentes de respaldo probatorio e incluso contradictorias con las siguientes manifestaciones del acusado, que tras referir aquella supuesta agresión, amenazas y liquidación de su deuda, luego al ser expresamente preguntado por los motivos de aceptar realizar el trasporte de droga dice "que le interesa el dinero. Estaba pendiente de coger un local en Santo Domingo. Iba a coger un local. Tenía a su mujer y a su hija allí recién nacida. Y le interesaba el dinero". De manera que no vincula su decisión a ese alegado miedo por unas supuestas amenazas, sino a su deseo de obtener un dinero.

CUARTO.- A tenor de los arts. 56, 61, 66 y 379 Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, atendida la elevadísima cantidad de droga trasportada, que es de 2.027,06 gr. de cocaína pura, estimamos adecuada la pena de diez años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la multa de 34.896,86 ? solicitada por el Ministerio Fiscal.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente y del billete de avión que le fue entregado al acusado para realizar el transporte.

QUINTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Oscar como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª Código Penal , antes definido, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (34.896,86 ?) y al pago de las costas de este procedimiento.

SE ACUERDA el comiso de la droga y del billete de avión intervenidos, procediéndose a la destrucción de la primera y a dar el destino legal al segundo.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa, que data del 7 de junio de 2009.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.