Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 55/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00035/2010

SENTENCIA

NÚM. 35/2010

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a treinta de abril de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 55/09, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Murcia, bajo el núm. 93/2008, por delito de falsedad y estafa, contra Gabriel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 23 de febrero de 1971, hijo de Antonio y Josefa, natural de Murcia y vecino de Puente Tocinos, con domicilio en C/ DIRECCION000 num. NUM001 , con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el dia 28/2/08 y desde entonces en situación de libertad provisional, representado por el Procurador D. Álvaro Conesa Fontes y defendido por la Letrada Dª Laura Pérez Botella. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilma. Fiscal Dª Candelaria Martínez Sánchez. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Murcia, por resolución de fecha 28 de febrero de 2008 , acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 880/08 y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 19 de febrero de 2009, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390 1º , en concurso medial con un delito de estafa del articulo 248, con la agravación del nº 3 del Art. 250 todos ellos del Código Penal , de los que era posible autor el acusado, solicitando que se le impusiera la pena de un año de prisión y multa de 12 meses cuota 6€ por cada delito, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que indemnizara al perjudicado en 16.040€. Por la defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de 21/4/10 el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular examen del acusado, testificales, y pericial. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista mantuvo su escrito de acusación (corrigió la cantidad fijada por el perjuicio económico a 16.040) , al igual que la defensa.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada trascendente añadió.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que: "el acusado Gabriel con DNI NUM000 , nacido el 23/2/71 y con antecedentes penales cancelables, recibió el 15 de febrero de 2008,como legal representante de la mercantil "Diseño Vertical Levante S.L.", un pagaré del Banco de Valencia de la empresa Prohevima, firmado por su gerente Adriano por importe de 6.960€, con fecha de vencimiento 25 de febrero de 2008.

El día 26 de febrero se personó en la sucursal de dicha entidad sita en la avenida Marqués de los Vélez de Murcia y presentó al cobro el referido documento, si bien había añadido un "7" a la cifra inicial y un "SETENTA" a la cifra consignada en letra. De este modo consiguió que en la cuenta corriente de que el acusado es titular en dicha entidad se ingresara la cantidad de 76.960 €. Inmediatamente pidió que le reintegraran en efectivo 3000€, en la sucursal de la carretera de Belén de dicha entidad, marchándose a continuación a la sucursal de la localidad de Espinardo, donde obtuvo un reintegro de 20.000€ en efectivo. A continuación intentó obtener otro reintegro por importe de 20.000€ en la sucursal del banco que hay en Puente Tocinos, no consiguiéndolo al encontrase bloqueada la cuenta.

El Banco de Valencia ha reintegrado a la cuenta de Provehima las cantidades cobradas por encima del valor del pagaré inicialmente emitido que asciende a 16.040€", reintegrándose por su parte en el saldo de la cuenta del acusado 200,01€.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de los testigos, pericial y documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, son constitutivos del delito consumado falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390 1º , en concurso medial con un delito de estafa del articulo 248, con la agravación del nº 3 del Art. 250 todos ellos del Código Penal , al concurrir en el presente caso todos los requisitos de los mismos.

En concreto, el acusado altera en un pagaré (documento mercantil) la cantidad por la que se libra, y del que era legitimo tenedor, a fin de obtener, valiéndose de esta manipulación, una cantidad de dinero ostensiblemente superior a aquella por la que se libró (animo de lucro), engañando a los empleados de la entidad bancaria, e intenta cobrarla en su totalidad, si bien solo lo consigue parcialmente (acto de disposición patrimonial), perjudicando al Banco en el montante que excede de la cantidad por la que se libró . El subtipo agravado resulta de la utilización para la consumación del fraude de un pagaré cambiario alterado y librado contra la cuenta de PROHEVIMA SA.

SEGUNDO.- De los referidos delitos es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas (artículo 28.1 del Código Penal ). El acusado no cuestionó la recepción del pagaré de manos de Adriano , ni que este se debiese a las relaciones comerciales del mismo con PROHEVIMA SA, tampoco que intentase hacerlo efectivo en distintas sucursales de la entidad librada. Su defensa se centra, en que el pagaré le fue entregado así por el representante de Provehima, que lo rectifico después de extendido para cuadrar determinados acuerdos a los que llegaron.

No lo considera así la Sala, la prueba practicada arroja indicios más que suficientes para llegar al convencimiento de que fue el acusado el que manipuló el pagaré.

Así son indicios de su autoría:

La pericia practicada que determinó que la alteración del pagare en cuanto a la inserción de "SETENTA", no procedía de la mano Adriano . Pues bien el pagare no ha estado mas que en manos de aquel cuando lo libra y en las del acusado que lo recibe, ya que como el mismo manifestó, el documento se libró y modificó a su presencia por Adriano y este se lo entregó.

El hecho, detectado por el Perito, de que el acusado al formar el cuerpo de escritura para la pericia simula la letra.

El origen de la cantidad inicial por la que se libra el pagare, 6960€, se deriva sin esfuerzo del contrato entre las partes de 15 de febrero de 2008 y responde a una de las partidas que en el mismo figura, alquiler del monoposte 6000€ + IVA 960€=6960€.

La cantidad final 76960 responde según el acusado a unos supuestos contratos de futuro sobre tres monopostes, con ejercicio instantáneo de derechos de opción de los que se entrega en ese acto la mitad.

Pues bien, el calculo de la cantidad final en el pagaré, que resultaría ajustado aproximadamente al importe modificado, lo hace el acusado por primera vez en el acto del juicio, en su declaración ante el Juzgado se limito a decir que Adriano le debía 17000€ y que le había encargado tres postes mas.

Ningún soporte documental existe de tal acuerdo

La modificación del importe del cheque tan solo beneficiaba al acusado y no se entiende que utilidad pudiera obtener el Sr. Adriano , mintiendo e imputándole un delito al acusado.

Conservaba este una fotocopia del pagaré entregado sin modificar, que obra en autos.

Como contraindicios alegó la defensa una posible e inexplicable autofalsedad por parte de Adriano .

En este sentido se manifestó, que probablemente este se retractó del pacto verbal. Pues bien en esa tesitura, nada mas fácil que haber dado orden al Banco de no hacer efectivo el pagaré.

También se ponen de manifiesto irrelevantes contradicciones, por parte del Director de la entidad en que finamente es detenido el acusado, en torno a si la falsedad la detecto el o se la comunicaron.

Lo extraño, según la defensa, de que le entidad libradora detectara la falsedad tan rápidamente, no lo es. Nada tiene de extraño que se consulten por Internet los movimientos bancarios a primera hora del día.

Por ultimo y con mas proyección se adujo, que la alteración del pagaré era burda e incapaz de mover a engaño, ello con fundamento en la declaración en tal sentido del Director de la sucursal de Banco de Valencia de Puente Tocinos.

No lo consideramos así, de hecho fue aceptado en el Banco por personal de mismo.

Consideramos que sin ser perfecta la manipulación, no fue tan burda, ostensible y grosera que denotase su falsedad, más allá de una posible corrección que pudiera haber realizado el propio librador.

Ha de considerarse que el supuesto no movía a desconfianza, al tratarse de un pagaré, en el que quien lo presenta es el titular de la mercantil a quien ha de hacerse el pago, y lo ingresa en la cuenta que tiene en el mismo Banco de Valencia y en concreto en una sucursal del mismo.

En definitiva el engaño, consistente en la manipulación del pagare, resultó suficiente para obtener un enriquecimiento ilícito en perjuicio de la entidad bancaria.

A propósito del perjuicio se dijo, con razón no desmentida, que el Banco al retrotraer y normalizar la cuenta en la que se abono el pagaré, se reintegró en el saldo que la cuenta del acusado tenía en ese momento. En este sentido antes del abono del pagare de autos el saldo era, según el extracto, a 25/2/2008 de 200,01€ que se descontaran de su responsabilidad civil.

En cuanto a un supuesto abono de 18.831€, que aparece en el extracto de la cuenta del acusado del año 2008 por el concepto "varios", lo explico convincentemente el Director de la sucursal como movimiento de regularización. Por lo demás el acusado nunca ha manifestado haber ingresado cantidad alguna, máxime cuando dicho apunte es del día 27/5/2008 y el acusado declara como imputado al día siguiente y nada dice, y ello a pesar del efecto atenuatorio que para él hubiese podido tener.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- La Sala ha considerado para individualizar las penas la naturaleza de los hechos, circunstancias en que se produjeron los mismos, la trascendencia para la perjudicada final y la gravedad y reprochabilidad de la conducta observada en el acusado en cuanto a la violación de la confianza.

Se le ha de imponer al acusado la pena de un año de prisión por el delito de estafa, que es la mínima de las legalmente previstas para el subtipo agravado, y de un año de prisión por el delito de falsedad, operando el apartado 3º del Art. 77 y penándose los delitos de forma independiente, pues la suma de ambas condenas es inferior a la que resultaría de aplicar la técnica del delito medial, prevista en el apartado primero de dicho precepto.

La multa tanto por el delito del Art. 392 como por el del Art. 250 será de ocho meses, con una cuota diaria de tres euros, cuota que resulta del desconocimiento de su situación económica y las circunstancias del hecho.

Estas penas llevarán aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el Art. 53 CP , en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se impone asimismo como pena accesoria la prevista en el Art. 56.2º CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito (artículo 123 del Código Penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes), en el presente caso de la cantidad de 15839,99€.cantidad en que el banco resultó finalmente perjudicado.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabriel como autor de un delito consumado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa ambos ya definidos y por los que venía acusado, imponiéndole las siguientes penas:

Por el delito de falsedad la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE OCHO MESES cuota de 3€.

Por el delito de estafa la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE OCHO MESES cuota de 3€.

Las penas privativas de libertad, llevan como accesorias la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

Igualmente, se le condena al pago de las costas causadas en este procedimiento y a que indemnice a Banco de Valencia en la cantidad de 15839,99€.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.