Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7805/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo 7805-09

Jdo. Instr. núm. 2 de Lebrija

P.A. 45/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Número 35/2010

Magistrados: Ilmos. Srs.

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 27 de enero de 2010.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por ENRIQUE PEDRÓS FUENTES.

El acusado, Romulo , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de JUAN y INMACULADA CONCEPCIÓN, nacido en Jerez de la Frontera, el día 11 diciembre 1987, con domicilio en Avenida DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 Lebrija (Sevilla), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr.

REMEDIOS MERINO ESCALERA y defendido por el Letrado D. ENRIQUE MIGUEL RODAS GALINDO. Ha estado privado de libertad por esta causa los día 6 y 7 de marzo de 2009.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, estimando autor del delito al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 350 euros, comiso de la droga y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El día 6 de marzo de 2009 sobre las 21.30 horas el acusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el Paseo de San Benito de la localidad de Lebrija, siendo sorprendido por agentes de la Guardia Civil con T.I.P. NUM003 y NUM004 mientras escondía en un bolsillo de la parte posterior del pantalón de Antonio un pequeño monedero que guardaba en su interior tres trozos de hachís y 11 "papelinas" de cocaína. Requerido este último para que mostrase lo que llevaba, entregó a los agentes actuantes el mencionado monedero, que contenía 14'520 gramos de hachís con un índice de THC del 17'04 %, y 2'9001 gramos de cocaína con una pureza media de 9'71 %.

El valor total que las sustancias incautadas alcanzarían en el mercado ilícito ascendería a 138'90 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra Romulo por considerarlo autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que castiga con penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, a aquellos que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Por lo que se refiere al elemento objetivo del injusto está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico, debiendo tratarse de sustancias que resulten gravemente dañosas para la salud, por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de sus consumidores,extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin (Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

El elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo. Requiriendo la última modalidad de posesión con estos fines, el ánimo o disposición de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico.

No cabe duda, pues así lo ha admitido el propio acusado, resulta de las testificales tanto de Antonio como de los agentes y de los análisis realizados, que aquél fue sorprendido con cierta cantidad de hachís y cocaína, sin que tampoco resulte controvertido que la última sustancia causa grave daño a la salud.

Sin embargo, mayores problemas plantea el concluir que el hachís y la cocaína poseídos por el acusado estuvieran destinados a hacerlos llegar a terceras personas para facilitar su consumo, pues el destino de la droga "supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor" (ATS Sala 2ª de 10 abril 2002 ).

A este respecto nos dice la STS Sala 2ª de 9 diciembre 2004 :

"Se trata naturalmente, dice la jurisprudencia, de una distinción erizada de dificultades como siempre que la calificación de una conducta punible o no, depende solo de la concurrencia de un hecho, que, por no ser empíricamente aprensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede una cierta significación. La jurisprudencia viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos, y otro subjetivo que se conforma por la justificación de que tal posesión está preordenada al tráfico (s. T.S 2-2-95 ), requisito este que solo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones, manejándose unos datos que sirvan de soporte a lo exigido normativamente en los arts. 1249 y 1253 C.C , para establecer un enlace entre aquellos hechos objetivos que ofrezca la causa-hecho base y el ánimo especulativo - hecho consecuencia del T. Constitucional (21-12-88 ) Y el T.S (ss. 25-6 y 17-11-91 ) admiten tales deducciones (que no son suposiciones) siempre que, en la línea dicha, entre el hecho acreditado y el hecho consecuencia que se desea obtener, exista una conexión lógica y pertinente, con la coherencia que establece el art. 1253 C.C "y en aplicación concreta del delito que estudiamos la s. 6-4-92 viene a señalar que "la tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico ha de acreditarse bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de una multiplicidad de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales y, en su caso, en principios científicos" .

En esta tesitura, resulta procedente realizar la inferencia sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida, en la que una jurisprudencia constante ha tomado en consideración, "el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de las sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc..."( STS Sala 2ª de 27 octubre 2004 ),. O la STS 901/1.996, de 19 de noviembre , que considera como pruebas de que efectivamente los acusados se dedicaban a la venta, la cantidad de dinero intervenido o los instrumentos o útiles normalmente utilizados para manipulación, distribución y venta de dosis de sustancia estupefaciente.

Lo cierto es que en el caso que nos ocupa no concurren tales criterios de forma que , fuera de toda duda, pueda concluirse que los trozos de hachís y las papelinas conteniendo cocaína que el acusado intentó ocultar en la indumentaria de Antonio , estuvieran destinadas para hacerlas llegar a terceras personas, para facilitar su consumo.

En efecto Romulo , fue hallado en una zona de ocio en posesión de las referidas sustancias, sin que fuera objeto de previa observación o seguimiento, sin que los agentes presenciaran actos de venta o de tráfico, ni que se hallaren en su poder dinero, ni otros objetos que pudieran relacionarse con la posible venta de droga.

La cantidad de droga intervenida, 14'520 grs de hachís y 2'9001 grs de cocaína, ésta última con una pureza del 9'71 %, no era excesiva, por lo que la sustancia en dosis no excedería del acopio que podría realizar un consumidor, condición que ha alegado el acusado desde el inicio de las actuaciones (ATS Sala 2ª de 25 octubre 2007, 21 junio 2007 y 25 octubre 2007 ).

Todos estos indicios, tal y como resultan del conjunto de las pruebas practicadas, no han conseguido llevar al convencimiento de esta Sala que la droga poseída por el acusado, estuviera preordenada al tráfico.

En virtud de cuanto antecede, procede la absolución del acusado por el delito contra la salud pública objeto de acusación.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , procede la destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.-Dado el pronunciamiento absolutorio procede declarar las costas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del C.P .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Romulo del delito contra la salud pública, por el que venía acusado, declarando de oficio las costas.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno con sede en Sevilla, donde se encuentra depositada la sustancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.