Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 101/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00035/2010

Rollo Núm. ................. 101/2.009.-

Juzg. Instruc. Núm. ... 2 de Ocaña.-

J. Oral Núm. ............... 339/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 35

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a tres de Mayo de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 101 de 2.009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por delito contra la salud pública, en el Procedimiento Abreviado núm. 47/07 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña, en el que han actuado, como apelante D. Ezequias , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyán y defendido por la Letrado Sra. Saavedra Arias, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 18 de junio de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Ezequias , como autor de un delito contra la salud pública, previsto por el art. 368 y 369.8 del C. Penal , con la agravante de reincidencia, a:

1.- La pena de tres años y diez meses de prisión.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

3.- La pena de multa de dos mil euros, con declaración, en caso de impago de la pena de multa, de su responsabilidad personal subsidiaria con el límite de un año de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad, según prudente arbitrio judicial.

4.- El pago de las costas del proceso".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el acusado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absolviera, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirmara la resolución; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "Sobre las 18'15 horas del día 11 de Febrero de 2.006, justamente a la salida de Misa en el Centro Penitenciario de Ocaña, le fue practicado un registro personal al acusado, Ezequias , a quién le fueron hallados dos trozos de hachis que ocultaba en un calcetín por los funcionarios de prisión nº NUM000 y NUM001 , con un peso total de 6'11 gramos. Como consecuencia de ello, sobre las 19'15 horas los referidos funcionarios y el también funcionario nº NUM002 , practicaron un registro en la celda del acusado en la que fueron hallados dos trozos envueltos en un preservativo cada uno con un peso total de 79'31 gramos; un trozo envuelto en papel de celofán dentro de un vaso de azúcar, tapado con unos papeles y otro trozo envuelto en papel de celofán dentro de una caja de toallas de limpiar gafas introducido en el inodoro, con un peso de 20'01 gramos y ocho tabletas alargadas envueltas cada uno en plástico blanco dentro de un bote escondido en el servicio entre unas gasas con un peso total de 21'33 gramos. El peso total de las sustancias intervenidas era de 12'76 gramos. Su precio en el mercado ilícito era de 586'87 euros.

El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Huelva por sentencia firme de 30 de Abril de 2002 , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión".-

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante frente a la sentencia apelada alegando en definitiva que no ha sido probada la autoria por su parte en la perpetracion del delito contra la salud publica por trafico de drogas por el que ha sido condenado y asi aduce que no consta que la droga intervenida fuera totalmente suya al no ser probado si compartía o no con otra persona la celda en que le fue encontrada, que el acusado nunca reconoció que tuviera intención de traficar con ella, que no hay testigos de actos de trafico, que la cantidad intervenida no consta que fuera hachis pues el apelante declaro que estaba mezclado con tabaco y que consta que es consumidor de drogas.

En materia de valoración de la prueba practicada ha de considerarse que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.-

SEGUNDO: Para el examen del recurso debe señalarse que el tipo delictivo por el que se ha condenado al recurrente viene a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas y/o estupefacientes, así como los actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a quienes las posean con aquellos fines, distinguiéndose, a los efectos de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud. Este tipo de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y en concreto la posesión con finalidad de tráfico; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser delito de tendencia y riesgo o de mera actividad, precise para su consumación de resultado material de lesion en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que lleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza, por lo que no es necesario para su comisión que se prueben al acusado concretos actos de efectivo trafico y no impide por ello la condena el hecho de que no consten testigos de dichos actos, por lo que tal alegación del recurso no resulta relevante a los fines de la revocación de la sentencia que se solicita.

La Jurisprudencia ha indicado que "el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados" admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria (STS 1.10.03,8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica (STS 24.9.04 ), habiendose determinado como tales circunstancias que permiten inducir el destino al trafico y que son susceptibles de constituir prueba de cargo (STS 30.4.04 entre otras) tanto el que la cantidad aprehendida de droga sea excesiva para ser autoconsumida por el poseedor de la misma, como la tenencia de instrumentos o utiles que faciliten la comercializacion de droga, la capacidad economica impropia de las circunstancias del acusado, la modalidad o estado en que se encuentra la droga o la condicion de no drogodependiente de su poseedor entre otros.

En este caso y como razona la sentencia apelada consta que la cantidad de sustancia intervenida (126,76 grms) es muy superior (incluso excede del doble) de aquella que viene siendo considerada jurisprudencialmente como tenencia con simple destino al autoconsumo, a lo cual debe añadirse el indicio lógico que supone el evidente fraccionamiento de la sustancia y su dispersión por distintos lugares de la celda, portando ademas parte encima el acusado, mas las circunstancias del régimen penitenciario de cumplimiento que pueden explicar que no se acompañara con la posesión de utiles de pesaje o distribución asi como la falta de dinero metalico concreto que pudiera provenir del trafico, pues esta circunstancia de vida en prisión puede dar lugar a la retribución por otros medios. Es decir, los indicios de la concurrencia de los elementos del tipo son incuestionables, pese a que falten o no concurran otros de los posibles mas aun en el caso dado y en las circunstancias en que se hallaba el acusado.

En cualquier caso y frente a lo alegado en el recurso debe señalarse que a) no niega la sentencia que el apelante sea consumidor de droga, lo que determina es que no puede considerarse que toda la droga intervenida fuera a dedicarla a su consumo propio y ello no solo por la cantidad de droga que tenia sino ademas porque ni siquiera el apelante lo alego asi siendo que siempre manifestó que se la habia dado un musulman del que ni siquiera conocía su identidad y ello para que se la guardase, algo inverosimil pues desde luego no es lo ordinario que un "desconocido" es decir sin relacion personal con el le entregue sin mas droga para que se la guarde desprendiéndose de ella en cuantia tan importante, b) el hecho de que, según reconoció el apelante en el juicio, admitiera que se le intervino la droga al reconocer los hechos, independientemente de que no reconociera su destino al trafico, y que fuera el mismo, según alego, el que indicara a los funcionarios en la celda la localización de cada trozo o parte del hachis disperso por ella (en cuatro sitios distintos) determina de forma razonable que tanto la que llevaba encima como la que estaba en la celda era droga de su tenencia y no de un posible compañero de celda al que el propio apelante nunca hizo mencion como con intervención alguna en los hechos, c) en relacion a la mezcla con tabaco alegada ello no impide considerar que los 126,76 grms intervenidos eran hachis y asi consta en el preceptivo análisis que no determina la presencia de otra sustancia no fiscalizable en el análisis. En cualquier caso y en cuanto a la pureza de la droga que se alega no analizada la Sala debe determinar que la Jurisprudencia señala que no es indispensable la determinación de la concentración de sustancia psicoactiva en el caso de sustancias como el hachis por ser irrelevante al tratarse de drogas cuya riqueza o la concentracion de principio activo no depende de mezcla, adulteración o sustancias de corte, sino de causas naturales como la calidad de la planta, por lo que al tratarse de un producto de estas características cabe presumirle la pureza ordinaria (STS 9.6.03 )

A juicio de esta Sala el conjunto de todo lo hasta ahora expuesto constituye prueba de cargo mas que suficiente contra el apelante. En realidad la parte apelante se ha limitado a discutir la eficacia probatoria de alguno de los indicios concurrentes reseñados en la sentencia o a oponerse a la misma en base a que ademas no concurren otros indicios adicionales, pero en absoluto impugna la fuerza y eficacia probatoria que resulta de tal conjunto de indicios que concurren en un mismo sentido y solo en el, acreditados por prueba objetiva. Nos hallamos ante una multiplicidad de indicios todos relacionados entre si y, por pura logica y de forma directa, conducentes a la conclusion efectivamente alcanzada por el Juez a quo, sin que quepa razonablemente pensar en otra deduccion alternativa o que pudieran reunirse todos ellos con otra explicacion logica que no fuera la autoria por el acusado, y no puede quedar desvirtuada esta prueba indiciaria por la critica aislada de cada indicio, dandole a cada uno inferencia o interpretacion distinta para negarle valor, sin contar con lo que indican los demas, de forma que ello no permite revocar la valoracion judicial del conjunto de ellos pues es claro que pueden ser, algunos mas que otros, por si solos insuficiente, pero en su conjunto son bastantes para formar la conviccion de la responsabilidad del apelante. Asi resulta de las STS 9.3.06, 20.1.06, 14.2.00 o 1.3.00 al señalar que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelacion y combinacion de los mismos que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalaban racionalmente en una misma direccion" debiendo indicarse ademas que es el Juez a quo el que tuvo conocimiento inmediato de todas las pruebas y que en esta segunda instancia solo cabe revocar su conviccion cuando la inferencia sea tan ilogica o tan abierta a conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STS 28.9.98, 16.11.98, 14.2.00 o 22.7.00 ), sin que pueda revocarse si cuenta con la "necesaria racionalidad y con un adecuado soporte argumental" (STS 19.10.05 )

Así pues, en el presente caso el juzgador a quo ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas, conforme le faculta el art. 741 de la LECRIM , y tras confrontar las versiones ofrecidas ha optado por la que ha considerado la mas creíble a la vista del conjunto de la prueba aportada, prueba que ha apreciado con evidente racionalidad y con un proceso logico que ha precisado con pulcritud en la sentencia y que esta Sala comparte plenamente, lo cual desvirtúa rotundamente la presunción de inocencia que amparaba al acusado, frente a lo que no basta simplemente ya que el acusado ofrezca una versión contradictoria negando el hecho sin desvirtuar, como no lo ha hecho, el resultado arrojado por las pruebas de cargo existentes contra el y tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al convencimiento de su culpabilidad, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende en el recurso interpuesto que, por ello, no puede prosperar.

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Ezequias , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 18 de junio de 2.009, en el Procedimiento Abreviado núm. 47/07, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-