Sentencia Penal Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 17/2011 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00035/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: -

Telf: GRAN VIA, 37-39

Fax: 923.12.67.20

Modelo: 923.26.07.34

N.I.G.: 213100

ROLLO: 37274 43 2 2009 0029401

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000017 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA

RECURRENTE: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000134 /2010

Procurador/a: Jorge

Letrado/a: MARIA ELENA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO

RECURRIDO/A:

Procurador/a: MONTY GLOBAL PAYMENTS S.A.U.

Letrado/a: ANGEL MARTIN SANTIAGO

SENTENCIA NUMERO 35/11

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a siete de marzo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 134/10 , del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 6740/09, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, sobre delito CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA.- Rollo de apelación núm. 17/11.- contra:

Jorge , nacido el día 10 de julio de 1967, hijo de Ángel y de María Consolación, natural de Ciudad Rodrigo y vecino de Salamanca, con DNI número NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por el Letrado D. Enrique Zarza Bordallo. Han sido partes en este recurso, como apelante el anteriormente citado y como apelados MONTY GLOBAL PAYMENTS S.A.U. representado por el Procurador D. Ángel Martín Santiago y bajo al dirección del Letrado D. Miguel Ángel Mozas Basilio; y EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7-10-10, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno al acusado Jorge como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, con concurrencia la atenuante de disminución de los efectos del delito como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, al pago de las costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice al representante legal de Monty Golbal Payments S.A.U. en 5.244,87 euros ."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de Jorge , solicitando se dicte sentencia absolviéndole del delito así como de la indemnización correspondiente, con imposición de costas de primera instancia y apelación a la parte querellante, alegando como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba e infracción por inaplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Por el Ministerio Fiscal, se impugna el recurso; y por la acusación particular se interesa la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiocho de febrero y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 establece que en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007,de 23-5 ). Así las cosas, es claro que para aplicar en el presente caso el tipo penal de apropiación indebida no se precisa constatar que el acusado actuara con ánimo de quedarse con el dinero en beneficio propio, inferencia que por lo demás resulta notablemente razonable. Es suficiente, tal como se ha anticipado, con que el ahora recurrente haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le había encomendado. Y ello sin duda tuvo lugar en el supuesto enjuiciado, ya que el acusado no entregó a la compañía aérea denunciante el dinero cobrado, incumpliendo así las cláusulas convenidas en el contrato de agencia.

La jurisprudencia establece que dicha infracción "se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro (cfr. SS. 16-3-1965 , 30-5-1981 y 14-5-1985 ). Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 , 14-1-1976 , 4-7-1980 , 20-1-1984 , 20-12-1985 , 25-2-1986 , 24-3-1987 , 31-5-1989 y 10-2-1992 " ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», "porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.".-.- ( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).". Requisitos éstos que vuelve a poner de manifiesto de forma sintética la STS de 24-2-2006 cuando afirma que "...Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida.

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» (art. 252 CP ).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

2.- Dejando aparte la modalidad delictual apropiativa consistente en la negación de haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo...". Por último la STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de "casos" límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que "...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 y de 12 de mayo de 2000 , que el art. 535 del Código Penal ( y ), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre , que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir, cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima , que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección...".

Y es que el TS se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que sobre el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular. Y en este sentido la sentencia de 31 de diciembre de 2008 , con cita de la 228/2006 de 3 de marzo, argumenta" la jurisprudencia... ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita . De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones. A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras de 30.5.90 , 21.7.2000 y 20.10.2002 , si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues el ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente vernos... solo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación".

SEGUNDO.- El presente caso, debe tenerse en cuenta, a los efectos anteriormente expuestos, que la querella se interpone el 19 de noviembre de 2009 por unos hechos supuestamente ocurridos entre el 30 de abril y el 4 de mayo de 2009, habiendo declarado el representante legal de la empresa en el acto del juicio oral que fue el querellado quien personalmente se presentó en las oficinas de la empresa, sin ser expresamente llamado para ello, para explicar que tenía un empleado que le había sustraído parte del dinero, por lo que reconoció una deuda y se pactó un sistema de recobro, que coincide exactamente con el incorporado a las actuaciones al folio 139, de fecha siete de mayo, en el que Jorge reconoce adeudar la cantidad de 6.234,73 €, correspondientes al saldo de los importes de envíos de dinero realizados entre el 30 de abril de 2009 y el 4 de mayo de 2009, en virtud del contrato de agente, obligándose a pagar la suma de dinero adeudada mediante el abono que se efectúe directamente del 100 por 100 de las comisiones, hasta un máximo de 300 euros, y mediante ingresos diarios por importe de 20 € en la cuenta bancaria de la empresa a partir del siete de mayo y hasta el pago total de la obligación, aceptando la empresa la anterior fórmula de pago y conviniendo que el acuerdo quedaría sin efectos, exigiéndose el pago total del saldo adeudado si Jorge incurriera en el impago de cualquiera de los importes de los giros realizados a partir de la firma del acuerdo, cumpliera con los pagos diarios pactados o bajara drásticamente el volumen de giros o cesará de hacerlos.

El mismo representante de la empresa reconoce que aproximadamente el 2% de los agentes que prestan servicio para la misma tiene problemas de impago y que normalmente la cuestión se soluciona por vía telefónica al renegociar un plan de pago, no siendo normal el que el agente se presente en las oficinas para explicar la situación. Igualmente admite que después de la firma del documento han intentado hablar con el agente para que pague la cantidad que todavía parece adeudar de 5.244,87 €, que se reclaman en la querella y advirtiendo que el interés de la empresa no es nunca el juicio sino que la gente pague conviniendo siempre que sigan trabajando para poder pagar a través de las comisiones.

Por lo tanto, si por una parte es cierto que se podrían dar, formalmente, los elementos generales citados en el anterior fundamento de derecho del delito de apropiación indebida, a la vista de las circunstancias concurrentes el presente caso, difícilmente puede considerarse que se dé el delito, puesto que lo que aparece probado sin ninguna duda es un reconocimiento de deuda con un plan de pago, que al parecer, no ha sido suficientemente cumplido y que podría dar lugar a la correspondiente reclamación civil de dichas cantidades, sin que pueda entenderse muy bien el uso interesado del derecho penal que efectúa la empresa querellante, que teniendo conocimiento de la existencia de un supuesto delito al menos el 7 de mayo de 2009, con manifiesta infracción de lo establecido en el artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acepta que los hechos constituyen tan sólo una deuda, acepta un plan de pago, y tan sólo cuando entiende que dicho plan no se está cumpliendo en los términos establecidos, interpone la querella criminal, nada menos que seis meses después.

TERCERO.- En consideración a todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, debiendo revocar la sentencia de instancia en el sentido de absolver a Jorge del delito continuado de apropiación indebida del que era acusado, declarando de oficio las costas del procedimiento de instancia y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta recurso.

Por lo expuesto, en no mbre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jorge , debemos revocar y revocamos la sentencia de 7 de octubre de 2010, del Juzgado de lo Penal 1 de Salamanca y debemos absolver como absolvemos a Jorge del delito continuado de apropiación indebida del que era acusado, declarando de oficio las costas del procedimiento de instancia y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.