Sentencia Penal Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 2/2011 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 35/2011

Valencia, a dieciocho de enero de dos mil once.

Datos del recurso:

Apelación 2/2011

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Integrantes del Tribunal:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. José Manuel Ortega Lorente

Dª María Dolores Hernández Rueda

Identificación del procedimiento:

P. A. 120/2010, Instruc. Núm. 14 de Valencia

P. A. 386/2010, de Penal 11 de Valencia

Apelantes: Inmaculada , Ministerio Fiscal (adherido)

Procurador: D. Amparo García Ballester

Abogada: Dña. Luisa Pérez Almagro

Apelados: Bernardo

Procurador. D. Alberto Mallea Catalá

Abogada: Dña. Encarna Díaz Fort

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de octubre de 2010 , absolvía a " Bernardo , del delito que se le imputaba, declarando de oficio las costas del proceso."

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Error de hecho en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 11 de enero de 2011.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: "En virtud de sentencia de separación de 30 de enero de 2006 dictada por el. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valencia que aprobaba el convenio regulador de 22 de noviembre de 2005, Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado a pagar en concepto de pensión alimenticia en favor de su hijo, Efrain , nacido el 15 de enero de 1990, de 400 euros mensuales, cantidad a abonar del quinto al décimo día de cada mes mediante su ingreso en la libreta o cuenta corriente que la esposa designe a tal fin y que deberá ser actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo pueda sustituir y en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa, Inmaculada la cantidad de 750 euros mensuales durante un período única y exclusivamente de cinco años a contar desde la fecha de la firma del convenio, cantidad que debía ser abonada del quinto al décimo día de cada mes mediante su ingreso en la libreta o cuenta corriente que la esposa designe a tal fin, contribución que deberá ser actualizada anualmente teniendo en cuenta única y exclusivamente el beneficio anual obtenido en el ejercicio anterior por la cartera de clientes de la Compañía de Seguros Mapfre. Por sentencia de divorcio de 30 de Octubre de 2007 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valencia se declaró el divorcio, manteniendo las medidas fijadas en el convenio regulador de la separación. El acusado agente de seguros de Mapfre que como consecuencia de la disolución y liquidación del régimen económico del matrimonio en el convenio regulador de la separación se quedó como únicos bienes con la carta de clientes de la compañía de seguros Mapfre valorada en 40.000 euros, pagó dichas pensiones hasta que en el mes de Junio de 2009 dejó de pagar la pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad desde el mes de junio de 2009 y desde el mes de enero de 2009 dejó de pagar la pensión compensatoria, formulándose denuncia por su ex esposa Inmaculada el 29 de marzo de 2009. El día 27 de noviembre de 2009 Inmaculada formulo demanda de ejecución de la sentencia de divorcio en reclamación de las pensiones adeudadas por el acusado desde el mes de mayo de 2009, así como de su actualización desde enero de 2007 y de las pensiones compensatorias adeudadas desde enero de 2009 dictándose por La Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valencia Auto despachando ejecución el 9 de diciembre de 2009 por 11.559 ,78 euros de principal, más 3.400 para intereses y costas. Y el día 27 de noviembre de 2009 formuló también demanda de ejecución de sentencia en relación con los gastos extraordinarios del hijo Efrain y al no oponerse a dicha petición el acusado por Providencia de 9 de febrero de 2010 se aprobaron los gastos reclamados por importe de 1.444,84 euros. El 30 de abril de 2010 el acusado vendió su cartera de clientes por un precio de 77.500 euros, de los cuales 67.500 los recibió mediante un cheque nominativo a la firma del contrato, comprometiéndose el comprador a pagar el resto en forma diferida, dos primeros meses de Junio y Julio a 1000 euros al mes y posteriores pagos de 500 euros al mes desde el mes de agosto de 2010 hasta el mes de noviembre de 2011. Con los 67.500 euros percibidos el acusado ha hecho frente a la cancelación de diversos prestamos, pago de cuotas de autónomos, liquidación de tarjetas y otras deudas y ha pagado la pensión compensatoria adeudadas desde diciembre de 2009 a mayo de 2010, la pensión alimenticia de enero a mayo de 2010, así como al pago de la pensión alimenticia de junio a octubre de 2010 y de la pensión compensatoria los meses de junio, julio, agosto y octubre de 2010."

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 11 de Valencia, en la que absuelve a Bernardo del delito de abandono de familia por impago de pensiones del que se le acusaba, se interpone recurso de apelación por D. Amparo García Ballester, en representación de Inmaculada , estimando que se ha producido un error de hecho en la valoración de la prueba, insertando en dicho motivo una inicial petición de la práctica en segunda instancia de prueba que ya se practicó en el Juicio Oral celebrado y una segunda por haberse acreditado, a su parecer, la omisión dolosa del impago de las pensiones alimenticias y compensatorias que se le impusieron en la Sentencia de separación y posteriormente en la de divorcio dentro del procedimiento matrimonial precedente.

2.- Debe significarse que la correcta interpretación de la doctrina recogida en la Sentencia 167/2002 del Tribunal Constitucional no coincide con la que se pretende por el apelante.

A) Pudiera considerarse que la pretensión de la celebración de vista en esta alzada responde al compromiso asumido por España sin reserva alguna al suscribir el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en cuyo artículo 14 se recoge el derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un Tribunal superior conforme a la ley; también derivado del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1984 , aunque no haya sido ratificado por España. La condena dirigida a nuestro país en los Dictámenes emitidos por el Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 y 7 de agosto de 2003, cuya fuerza vinculante fue reconocida por el Tribunal Supremo en 13 de septiembre de 2000, constituida la Sala Penal en Sala General; el modelo constitucional de Estado Autonómico y el respeto a los Estatutos de Autonomía, que establecen por regla general el agotamiento de las instancias y grados jurisdiccionales en los Tribunales Superiores de Justicia de la propia Comunidad Autónoma, excepto la casación y revisión, tal como se descubre de lo dispuesto en el artículo 152.1 de la Constitución; así lo sugieren.

B) Cabe, por tanto, destacar que el derecho a la doble instancia admite diversos significados según se configure su objeto procesal, bien como una nueva primera instancia con plenitud de facultades para la revisión completa de lo acontecido en ella, bien como una revisión o control de lo decidido y resuelto en la primera instancia con las limitaciones que otros principios esenciales del ordenamiento le imponen. La jurisprudencia constitucional, siguiendo el criterio tradicional de nuestro Tribunal Supremo del respeto a los principios de contradicción e inmediación, ha venido a establecer la imposibilidad de revisar la práctica de pruebas personales, modificando la valoración que de las mismas efectúe el órgano que las presencia en contradicción. El último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno 167/2002 establece que el aspecto nuclear de esa doctrina no es otro que el Tribunal de apelación no pueda revisar la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. Dicha doctrina se reitera en las sentencias posteriores del mismo Tribunal 170, 197, 198, 200, 212 ó 230 de 2002 .

C) Sin embargo, en la referida fundamentación jurídica de la sentencia 167 de 2002 se establece que, "en caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción." Debe destacarse que lo único que establece el Tribunal Constitucional, a pesar de las dudas suscitadas en algunos Tribunales de la jurisdicción ordinaria, es una limitación de las facultades de los Tribunales de apelación para la revisión fáctica en perjuicio del reo, lo cual no permite deducir que los Tribunales de apelación puedan establecer por su cuenta un trámite de revisión probatoria en segunda instancia, que no contempla el modelo procesal de que disponemos, precisamente porque nuestro sistema de apelación es limitado y no permite la reproducción de la prueba, impidiendo al Tribunal de apelación modificar los hechos en perjuicio del reo, salvo que dicha modificación se produzca sin afectar a las pruebas valoradas con inmediación. Lo que el Tribunal Constitucional afirma es que las facultades de valoración de la prueba por el Tribunal "ad quem" no son idénticas a las del Tribunal "a quo" porque lo impide la carencia de inmediación. Solo debe aceptarse que los Tribunales de apelación tienen sus facultades de revisión fáctica en contra del reo limitadas, puesto que la valoración probatoria está condicionada por la inmediación y la contradicción cuando se trate de pruebas personales, si bien les cabe revisar el relato fáctico fundado en otro tipo de pruebas que no requieran aquellas. Practicar de nuevo en la segunda instancia pruebas personales implica introducirse en un bosque peligroso, en el que ninguna garantía existe de que las pruebas reproducidas en esta segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, además de no ser legalmente posible, a la vista de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a lo que debe sumarse, según Mario , que el acusado no tendría obligación de someterse a un segundo procedimiento sin un precepto que así se lo imponga.

D) Esa doctrina, emanada del Tribunal Constitucional, viene a revisar la que hasta ahora sostenía el mismo Tribunal, configurando el recurso de apelación penal como un recurso ilimitado que atribuye al órgano de apelación la absoluta competencia para el "nuevo juicio." No obstante, en el razonamiento de la misma sentencia se incorporan algunos párrafos generadores de confusión, que se refieren a la necesidad de oír personalmente a los acusados, requiriendo su convocatoria para la práctica de una nueva prueba. Sin embargo, no es ésta ni la doctrina que emana del cuerpo principal de la sentencia constitucional, ni de la reiterada doctrina producida por el Tribunal Supremo, para quien el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando sea exigible la inmediación y la contradicción. Así lo recogía la sentencia de 8 de julio de 1992 , afirmando que el principio de libre valoración de la prueba, consecuencia directa de los principios de inmediación y oralidad, tiene su contrapeso en la obligación de motivación de la sentencia, que permite la revisión, demostrando el sometimiento del órgano judicial a la ley. En sentencia de 24 de octubre de 2000 de la Sala Segunda del Supremo también se recoge que "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente", debiendo concluirse que no puede suplantarse la percepción del juzgador "a quo" por la percepción del Secretario, que es en realidad lo que sucintamente se refleja en el acta, en tanto no alcancemos el privilegio de la sesión grabada. Tal como establece la sentencia 172/97 del Tribunal Constitucional , una sentencia absolutoria fundada en la falta de credibilidad para el juzgador "a quo" del testimonio acusatorio no puede revocarse en apelación, sobre la base de una distinta valoración de dicho testimonio efectuada por un Tribunal que ha carecido de inmediación, doctrina esta que solamente se recogía en el voto particular que el Magistrado Ruiz Vadillo incorporó a la misma y que ha obtenido finalmente la consagración en la sentencia primeramente citada.

E) Las consecuencias de dicha doctrina no pueden retrasarse, partiendo de que los Tribunales de apelación deben aceptar que sus facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas y no pueden suplantar la valoración de las pruebas realizada por el juzgador de instancia cuando exija la inmediación y la contradicción, esto es, cuando se trate esencialmente de pruebas personales, si bien podrá revisar el relato fáctico cuando se trate de la valoración de otras pruebas, como documentales, periciales o inferencias. Ello implica que la prueba producida en el juicio es inmune a la revisión en vía de recurso si depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, sin que pueda confundirse la inmediación como principio de la inmediación como pretexto.

F) En ningún caso pueden admitirse practicas contra legem, como un nuevo interrogatorio del acusado o la reproducción de la prueba en segunda instancia, que se utilice como coartada para reponer o traer de nuevo a la valoración una prueba que a la parte le saliera mal. Ello no impide la presencia del acusado en la vista de apelación, ni siquiera la conveniencia de celebrar la vista cuando lo estime necesario, a tenor de lo previsto en el artículo 791 , convocando al acusado, más sin repetir prueba realizada. Las únicas pruebas que pueden practicarse en la segunda instancia son las que expresamente autoriza el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que la Audiencia pueda ni a instancia de parte ni de oficio practicar otras o reproducir las practicadas.

G) Sin perjuicio de todo lo anterior, es posible revisar sentencias absolutorias, pues de lo contrario se convertirían en irrecurribles, impidiendo el derecho de una de las partes a obtener la revisión. La misma podrá producirse: a) por infracción de ley, al advertir errores de subsunción del relato fáctico en la norma penal o doctrina jurisprudencial; b) por quebrantamiento de forma, por vicios in procedendo o vicios in iudicando, motivando la devolución de la causa al juzgador de instancia; c) cuando la absolución se fundamente en la falta de valoración de una prueba que el Juez penal estimó erróneamente que había sido inconstitucionalmente obtenida o ilegalmente practicada, pues la determinación de la validez constitucional de su obtención constituye más bien una valoración jurídica, tal como acordó la Sala Segunda del Tribunal Supremo, constituida en Sala General el 27 de febrero de 1998; d) porque el órgano sentenciador no motive suficientemente el por qué la prueba de cargo no le ha convencido de la culpabilidad, lo que debe determinar su anulación, tal como acordó la Sala Segunda, constituida en Sala General el 11 de julio de 2003; e) por el error en la apreciación de la prueba, cuando pueda ser acreditado sin necesidad de valorar las pruebas practicadas en la primera instancia que hayan exigido la inmediación y la contradicción; f) cuando el error valorativo se produzca concurriendo los requisitos que reiteradamente viene señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo (24-1-91, 21-11-96, 11-11-97, 13-2-2001, entre otras), cuales son: que se funde en una prueba documental, que de la misma se evidencie el error por su propio poder demostrativo directo, que no esté en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato contradictorio documentalmente acreditado sea relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo; g) en cuanto se produzca la presencia eficaz de una prueba pericial que modifique el relato fáctico, lo que ocurre cuando se presenta un dictamen o varios coincidentes, sin disponer de otras pruebas contradictorias, o cuando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes se pueda llegar a conclusiones divergentes sin explicar las razones que lo justifiquen; y h) cabe, por fin, la revisión de la sentencia de instancia, en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, a través de lo que el Tribunal Supremo denomina juicios de inferencia (sentencia de 26-7-2000 ), equivalentes a las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. El relato de hechos probados de una sentencia de instancia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, pues ésta no depende ordinariamente de la inmediación sino de un juicio de razonabilidad, lo que determina que pueda ser modificado por la vía del recurso.

H) Las conclusiones de todo lo anterior podrían concretarse en que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en la instancia cuando sea exigible la inmediación o la contradicción; que los Tribunales de apelación debemos de aceptar que tenemos limitadas las facultades de revisión fáctica en contra del reo; que ello no autoriza a los Tribunales de apelación a establecer un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas; pero que todo ello no impide la apelación de sentencias absolutorias, siempre que no queden afectadas las percepciones derivadas de la inmediación y la contradicción.

3.- En punto a la segunda concreción, que en el seno del error de hecho en la valoración de la prueba se describe en el recurso interpuesto, debe significarse que el Juzgador de instancia, a la vista de la prueba practicada y la documentación aportada, alcanza el convencimiento de que falta en su conducta el elemento subjetivo característico del dolo, lo que deduce del pago realizado, siquiera parcialmente, de las cantidades adeudadas en cuanto pudo tener liquidez por la venta de la cartera de clientes de la mercantil Mapfre, quedando pendiente, y así fue reconocido, el importe de determinadas mensualidades que han sido reclamadas en fase de ejecución de Sentencia ante la jurisdicción civil que dictó la Sentencia vigente dictada en el procedimiento de divorcio, no constando que disponga de bienes distintos para completar la misma.

4.- La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la declaración de una impropia petición de práctica de prueba en esta segunda instancia; la declaración de imposibilidad del pago del resto de las cantidades reconocidas como debidas por haber liquidado todo el patrimonio disponible; y la improcedencia de la reclamación de las cuotas correspondientes a la alimentación del hijo mayor de edad por parte de la madre en cuya compañía se encuentra.

5.- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Amparo García Ballester, en representación de Inmaculada , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia de 20 de octubre de 2010, dictada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 11 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Confirmar íntegramente la misma.

TERCERO: No hacer pronunciamiento de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.