Sentencia Penal Nº 35/2012, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 1/2008 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Procedimiento Abreviado

Procedimiento abreviado número 260/2006 del

Juzgado Central de Instrucción núm.4

Rollo de Sala núm. 1/2008.

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

Sección Primera

SENTENCIA Núm. 35/2012

Presidente:

Ilmo. Sr. Don Javier Gómez Bermúdez.

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Manuela Fernández Prado.

Ilmo. Sr. Javier Martínez Lázaro.

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En nombre del Rey

La sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, constituida en audiencia pública por los magistrados mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Madrid a 30 de abril de 2012.

Vista, en juicio oral y público, la causa procedente del procedimiento abreviado núm. 260/2006 del Juzgado Central de Instrucción número 4, por delito daños terroristas, contra:

(1) Alexander , con D.N.I número NUM000 , nacido el día NUM001 /1980 en Vitoria-Gasteiz, hijo de José María y Porfirio, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa; representado por el procurador Sr. Cuevas Rivas y defendido por letrado.

Es parte el Ministerio Fiscal, que ejerce la acción pública.

La ponencia corresponde al Ilmo. Sr. Don Javier Gómez Bermúdez, que por medio de la presente expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

1.-Por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 se incoaron diligencias por delito de daños terroristas, que dieron lugar al procedimiento abreviado arriba reseñado.

Practicada la correspondiente investigación judicial dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de Juicio Oral y formuló acusación contra Alexander .

Abierto el juicio se dio traslado a la defensa que presentó su correspondiente escrito, tras lo cual el Instructor remitió las actuaciones a este Tribunal para su enjuiciamiento y posterior ejecución.

2.Recibidas las actuaciones se señaló para juicio el día 26 de marzo del presente año, acto que tuvo lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, acusado y defensa; practicándose las pruebas propuestas y admitidas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

3.El Ministerio Fiscal calificó los hechos, como constitutivos de un delito de daños terroristas del artículo 577 en relación con el 266.1 y 263 del código penal y otro de tenencia de sustancias explosivas del artículo 577 en relación con el 568 del mismo cuerpo legal . Estimó responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de 2 años y 8 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y nueve años de inhabilitación absoluta por el primer delito, y 4 años y 1 día de prisión, accesoria e inhabilitación absoluta por tiepo de 11 años por el segundo. Costas.

La defensa solicitó la libre absolución.

4.-Valorada en conciencia y según las reglas de la sana crítica las pruebas practicadas, el Tribunal considera como,


El acusado Alexander , es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

En la madrugada del 25 al 26 de octubre de 2006 el referido, que conducía el vehículo marca Opel, modelo Corsa, de color blanco y con matrícula SU-....-F , en unión de otras dos personas a con quien se había puesto de acuerdo y a quienes no afecta esta resolución, se dirigieron a la calle Duque de Wellington, número 50, de Vitoria donde se halla ubicada una sucursal de la Caja Vital Kutxa y, mientras Alexander permanecía vigilante junto al coche, los otros dos individuos sacaron del maletero una mochila con un artilugio explosivo de fabricación casera que colocaron en el interior del cajero automático de la entidad bancaria, marchándose seguidamente en el referido vehículo conducido por el acusado.

El artilugio, que explosionó sobre las 00:26 horas del día 26 de octubre, era del tipo explosivo-incendiario y estaba compuesto por tres cohetes pirotécnicos, dos aerosoles de 750 c.c., un cartucho de camping gas, una garrafa de plástico llena de líquido inflamable y jabón, causando daños valorados en 30.529.86 euros.

El hecho fue visto por un vecino de un inmueble cercano, que alertó a la ertzaintza describiendo el vehículo y a sus ocupantes, lo que propició que una patrulla de la policía los detuviera escasos minutos después cerca de la zona, en la confluencia de las calles Adriano VI y Serafino de Ajuiria.

En el interior del coche de los detenidos había, entre otros efectos, una sudadera, un forro polar y una chamarra negras, dos guantes negros otros dos blancos, un rollo de esparadrapo y dos bufandas tubulares o 'buff' negras.

Fundamentos

1.-Prueba practicada que valora el Tribunal.

El Tribunal en el ámbito del art. 741 de LECr . ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 C.E . y llegar al relato de hechos probados que antecede con:

1.1. La declaración del acusado, que no contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal y que en respuesta a las de su defensa negó los hechos, manifestando que sólo estuvo tomando unas copas con los otros dos que le acompañaban cuando fue detenido.

1.2. Testifical del instructor del atestado -ertzaina número NUM002 - y del secretario -número NUM003 -.

Ambos declararon en el mismo sentido reproduciendo lo que les cuenta la patrulla que practica la detención y añadiendo que la actuación policial se produce tras la llamada de un ciudadano que les alerta de que tres individuos están colocando un artefacto en un cajero y que se marchan en un coche pequeño blanco que describió.

Afirmaron que entre el aviso y la detención pasan escasos minutos y que cuando se para el coche que iba conduciendo el acusado no hay ningún otro vehículo por la zona.

1.3. Testifical de los miembros de la policía autónoma vasca con números NUM004 y NUM005 , miembros de la patrulla que intercepta el Opel Corsa blanco en el que viajan los tres detenidos.

Explicaron cómo, tras el aviso, se dirigen hacia la zona del hecho cruzándose con el vehículo del acusado, por lo que dan la vuelta y lo detienen. Remarcaron que en el trayecto no se cruzan con ningún coche con tres personas salvo éste, que no había tráfico alguno, que los detienen a muy poca distancia del lugar del hecho -menos de dos kilómetros y en tiempo a unos dos minutos- y que la deflagración se produce cuando ya los tienen detenidos.

Por último, dijeron que en una inspección superficial del vehículo encontraron guantes (dos pares) y unos buff o 'bragas' negras.

1.4. Declaración testifical de los ertzainas con números NUM006 y NUM007 que realizaron la inspección ocular del lugar donde se produce el incendio.

Ambos señalaron que cuando llegan ya se había producido la deflagración y que no se evacuó el edificio.

1.5. Testifical del policía autonómo con número NUM008 que vio la cinta de seguridad de la entidad bancaria (diligencia al folio 145)

Esta testifical hay que ponerla en relación con los fotogramas unidos a los folios 364 y siguientes y con las prendas que llevaban los detenidos y que están fotografiadas a los folios 356 y siguientes, pues de su comparación, a simple vista, el tribunal aprecia que son iguales, con independencia de que el perito que hace la 'comparativa de ropa' diga que 'no las puede individualizar', como se explicará y razonará más adelante.

1.6. Testigo protegido NUM009 .

Este testigo fue el que realizó la llamada de aviso a la policía y presenció el hecho.

Dijo que entendía mucho de coches y afirmó en el juicio oral que el vehículo era un Opel Corsa, modelo anterior al de 2006, de color blanco del que no pudo ver bien la matrícula pero sí algunas de sus características -singularmente que era de las antiguas, con distintivo provincial- y que de él se bajaron tres individuos. Dos, vestidos de oscuro y con capucha, manipulan algo en el maletero del coche y luego se dirigen al cajero con una mochila, mientras que el tercero -que dice llevaba un jersey muy característico con seis rayas rojas en las mangas- se queda junto al coche.

Del vehículo, aclaró que en las placas de matrícula llevaba un i latina y al menos un 4 y un 9, según declaró en dependencias policiales y ratificó en la vista.

Esta declaración es esencial, pues concuerda la marca, color y modelo del coche, el tipo de matrícula y los números de ésta, si bien no tiene un 9 sino que son dos 6, error fácil de cometer que acredita una capacidad memorativa normal atendida las circunstancias (véanse las fotografías del vehículo al folio 138). Es más, describe la vestimenta de los individuos que coincide también con la que llevan los detenidos y con las prendas encontradas en el vehículo, sin que sea esencial que el jersey negro con rayas rojas en la manga lo lleve uno u otro de los detenidos, pues lo relevante es que describe una prenda que no es común y que coincide con la que lleva uno de los detenidos escasos minutos después de su llamada cuando va en un coche igual al que él describe. Esta prenda está fotografiada al folio 163, lo que permite comprobar que la versión del testigo es correcta y fidedigna también en este extremo.

1.7. Periciales sobre la composición del artilugio explosivo-incendiario llevadas a cabo por los miembros de la ertzaintza con números NUM005 , NUM004 (informe a los folios 308 y siguientes) y NUM010 y NUM011 (folios 334 y siguientes) que explicaron su composición y el uso del jabón como medio de prolongar la combustión del líquido inflamable y dificultar la extinción del incendio.

1.8. Pericial comparativa de las ropas intervenidas con las que se aprecian en los fotogramas grabados por la caja de seguridad del cajero, cuyo informe escrito está unido a los folios 353 y siguientes.

El perito, que analizó unas zapatillas de deporte y una sudadera ocupadas a los detenidos y las comparó con los fotogramas de la película grabada por la cámara de seguridad del cajero, dijo reiteradamente que 'la grabación era de mala calidad' y que 'no podía individualizar', entendiendo por esta última expresión que no podía asegurar con la certeza que requiere un análisis técnico que sean las mismas las prendas ocupadas y las que porta el individuo que pone la mochila con el artilugio incendiario en el cajero. Pero también dijo, que la sudadera tenía una mancha blanca característica que sí se corresponde con un anagrama de la prenda ocupada y con la que porta el individuo en la grabación, así como que las zapatillas están en la misma posición y tienen la misma figura.

El tribunal, tras examinar los fotogramas y las fotografías de las prendas intervenidas no tiene duda de que son iguales. Basta observar los fotogramas al folio 367 y compararlos con las fotografías del folio 356 y, particularmente, las de las zapatillas al folio 354 para comprobar que son de la misma marca y modelo, con el importante valor indiciario que ello supone respecto a la autoría.

2.- Valoración conjunta de la prueba.

En el caso de autos, indubitado e inconcuso el hecho del incendio provocado en el cajero automático de la Caja Vital Kutxa de la calle Wellington, número 50 de Vitoria, por las declaraciones del testigo presencial, inspección ocular de la policía, reportajes fotográficos, periciales, etc. según lo expuesto más arriba, queda por dilucidar si existe prueba de cargo suficiente para declarar responsable criminal de esos hechos al acusado. Y, en este particular, el tribunal no cuenta con prueba directa, pero sí con una amplia y sólida prueba indiciaria.

En lo que respecta a la prueba indiciaría, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaría puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

La inferencia tiene que ser racional y sólida.

La conclusión tiene que ser lógica y coherente, lo que no ocurre si los indicios descartan el hecho que se trata de probar o no conducen naturalmente a él, y además los indicios tienen que ser suficientes o de calidad concluyente, lo que no ocurrirá cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Dicho de otro modo, la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Por su parte el Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada (por todas STS, 2ª, núm. 191/2010 de 09/02/2010 ) que la prueba indiciaría, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ).

En el caso que nos ocupa, la cercanía temporo-espacial entre la llamada y la detención, la coincidencia del tipo de vehículo (marca, color, modelo y características de la matrícula) así como que este fuese ocupado por tres personas jóvenes de sexo masculino, la coincidencia de las ropas que porta el que pone el artilugio incendiario con las que lleva cuando son detenidos, la perfecta descripción del jersey negro con rayas rojas en las mangas como una de las prendas que llevan, el hallazgo en el vehículo de guantes y buff, además de sudaderas negras, ellugar de la detención, que está en el trayecto lógico de huída desde el cajero y bastante próximo a él, la ausencia de otros vehículos en la zona a la hora del hecho y, a modo de cierre de todos los indicios, la declaración clara, coherente y sin fisuras del testigo ocular, llevan a la conclusión de que el acusado -que conducía el vehículo en el momento de la detención- ha ejecutado el hecho en compañía de otros dos a quienes no afecta esta sentencia, pues la conjunción de todos ellos hace despreciable cualquier hipótesis alternativa que sería calificable como 'de laboratorio'.

3.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de daños con finalidad terrorista, previsto y penado en los artículos 266.1 , 263 , 577 y 579.2 del Código Penal , por cuanto el sujeto activo, mediante el incendio provocado por un artilugio explosivo-incendiario, deteriora y destruye la propiedad ajena con la intención de alterar gravemente la paz pública, sin que conste su pertenencia a una organización o grupo terrorista, como se ha expuesto al valorar la prueba en el fundamento jurídico anterior.

Por el contrario, no procede condenar por el delito de tenencia de sustancias explosivas del artículo 577 en relación con el 568 del código penal de que también venía acusado, pues dicho delito no está en el caso en relación de concurso real con el del daños sino que éste absorbe la tenencia, pues el artículo 266.1 CP ya contempla en el tipo objetivo el uso de explosivo para causar los daños, sin que el acusado posea otras sustancias explosivas que aquellas que se consumen en la ejecución del hecho.

4.- Autoría y participación.

De dicho delito es autor del artículo 28 del código penal Alexander pues, de acuerdo con los otros dos individuos con los que se distribuye la labor a desempeñar en la ejecución de la acción, de forma consciente y voluntaria contribuye a la producción del resultado realizando aquella labor que se había comprometido a llevar a cabo.

5.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Determinación e individualización de la pena.

En su comisión no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que, atendido que no se aprecian datos o hechos que aumenten el desvalor de la acción ni supongan una mayor culpabilidad del autor, se impone la pena en el mínimo legal que, conjugando los artículos 266.1 con el 577 y la regla 6ª del artículo 66 del código penal , es de 2 años y 1 día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo superior en 6 años a la duración de la pena privativa de libertad impuesta, pena esta última que hace innecesaria la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

5.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil se establece conforme a los arts. 109 y 116 CP , debiendo ser condenado el responsable criminal, Alexander , a pagar 30.529,86 euros a la Caja Vital Kutxa o a quien se hubiere subrogado por pago en su posición, importe que es el de los daños producidos conforme al dictamen pericial unido al folio 511 del procedimiento.

6.-La mitad de las costas han de ser impuestas al condenado ( art. 123 CP y 240 LECr .), declarando de oficio el resto.

VISTOS,los artículos y normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Alexander , como autor de un delito de daños terroristas mediante incendio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a las penas de 2 años y 1 día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo superior en 6 años a la duración de la pena privativa de libertad impuesta,así como a que indemnice al perjudicado en 30.529,86 euros, imponiéndole la mitad de las costas de la instancia.

Debemos absolver y absolvemosal acusado del delito de tenencia de sustancias explosivas de que también venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Así lo mandamos, acordamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en la forma de costumbre. DOY FE.