Sentencia Penal Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 490/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 490/11-G Appen

Procedimiento Abreviado n.º 356/11

Juzgado de lo Penal n.º 7 de Barcelona

SENTENCIA Nº 35/2012

ILMOS SRES:

D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

D.ª MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil doce.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 490/11 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 356/11 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 7 de Barcelona, por delito de amenazas, contra Gabriel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2011 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Gabriel , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP , así como la atenuante analógica de alteración o anomalía psíquica del art. 21.6 , 21.1 en relación al art. 20.1 del CP , a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a María a menos de 1.000 metros de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que ésta frecuente, así como la prohibición de COMUNICARSE con la misma por cualquier medio por un periodo de CINCO AÑOS Y DOS MESES. Condenar al acusado al pago de las costas".

SEGUNDO. - Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Gabriel con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se admiten en esta alzada los Hechos Probados de la sentencia apelada, con excepción de la fecha de la detención del acusado -que se produjo el día 22 de junio de 2011 y no el día 23-, siendo del tenor literal siguiente: "PRIMERO. Valorando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Gabriel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien durante el meses de junio estuvo llamando reiteradamente al domicilio de su esposa, María , de la cual se halla separado legalmente, y en fecha no determinada, si bien sobre mediados de dicho mes de junio, durante una de esas llamadas, obrando con el propósito de quebrantar su tranquilidad personal, la amedrentó diciéndole "quieras o no quieras voy a hacer el amor contigo y luego te mataré" y continuó llamándola los días posteriores de forma insistente, siendo detenido, sobre las 20:00 horas del día 22 de junio de 2011, portando un cuchillo tipo machete, de 45 cm de hoja, y un trozo de cuerda de nylon de color beige de unos 2,5 metros de longitud manifestando a los agentes el acusado "he venido a matar a mi mujer y después suicidarme".

SEGUNDO. El acusado ha sido diagnosticado de trastorno ansioso-depresivo de larga evolución y de trastorno paranoide de personalidad con historial de politoxicomanía de larga evolución que en el momento de los hechos afectaban moderadamente a su capacidad cognitiva y volitiva.

TERCERO. El acusado fue detenido el día 22 de junio de 2011 y se halla en prisión provisional por la presente causa desde el 24 del referido mes y año".

Fundamentos

PRIMERO .- Es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial de que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius , por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditium que es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO .- En el recurso presentado se intenta, en primer lugar, modificar los Hechos Probados de la sentencia en el sentido de no haber quedado acreditados los que eran objeto de acusación porque la única prueba de cargo es la declaración de María y ésta no es suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Es sabido que la declaración del testigo único puede bastar para enervar la presunción de inocencia según reiteradísima jurisprudencia siempre que se valore teniendo en cuenta determinadas pautas. Así, por el Tribunal Supremo se ha declarado, entre otras muchas, en la sentencia de 18 de julio de 2002 , que: " cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada lapresunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba (...) La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició elproceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestra su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación (...) En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba la ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante derivada de las relaciones acusador/acusado; verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte en cuanto la víctima puede personarse y persistencia en la incriminación" .

En el presente caso, la sentencia impugnada analiza la declaración de María con arreglo a los criterios expresados y le da crédito, siendo su argumentación plenamente asumible, por lo que se da aquí por reproducida.

Por la parte recurrente se discrepa de los razonamientos de la sentencia apelada en una interpretación subjetiva e interesada de la prueba practicada que no puede prevalecer sobre aquellos. Así, en primer lugar, se dice que no concurre en la testigo ausencia de incredibilidad subjetiva porque mantiene un contencioso con el acusado respecto de un inmueble en Tortosa y porque la propia María , a preguntas de la defensa técnica del acusado, reconoció en el plenario tener interés en que el acusado estuviese en prisión.

En cuanto a este reconocimiento, la espontaneidad del mismo evidencia que la testigo fue sincera en sus manifestaciones, y, por otro lado, justificó dicho interés precisamente en sentir miedo del acusado por haber sido víctima de sus amenazas de muerte y temer fundadamente que pudiera llevarlas acabo, interés que en absoluto es espurio, como se pretende por el recurrente, sino lógico y lícito en quien es víctima de un delito y teme por su vida, pues, como expresivamente dijo la testigo, mientras el acusado permanezca encerrado ella podrá sentirse segura.

Respecto de la masía de Tortosa, no ha quedado claro en los autos en qué consiste el conflicto, aunque parece ser algo que obsesiona al acusado -que no a María - y, en cualquier caso, de asistirle algún derecho sobre el inmueble, bien podría acudir ante la jurisdicción civil para hacerlo valer, esté o no preso, por lo que no se atisba qué beneficio puede reportar a la testigo su ingreso temporal en prisión.

En segundo lugar, se aduce por el recurrente que no concurre persistencia en la incriminación porque la testigo se contradijo en sus distintas declaraciones en lo relativo a la fecha en la que se produjeron las amenazas y, además, no formuló denuncia al producirse éstas, sino cuando el acusado "compareció" ante la Policía Local de Cornellà el día 22 de junio.

Pues bien, en cuanto a las contradicciones sobre la fecha en la que se produjo la llamada en la que se vertieron las amenazas, el recurrente las funda en una lectura interesada de las declaraciones policial y sumarial de la testigo, pero de una lectura detenida de las mismas resulta que en la primera (folio 25) puede interpretarse que lo dicho es que, tras las llamadas producidas inmediatamente después de que el acusado saliera del psiquiátrico, volvió a empezar a llamarla aproximadamente un mes antes de su declaración policial y, en una de esas últimas llamadas, se produjeron las amenazas; en la segunda, de su lectura íntegra, también puede entenderse que dijo lo mismo, pues manifestó que "la llama por teléfono desde hace un mes aproximadamente" y que las llamadas mencionadas -las amenazantes- "fueron la semana pasada, pero no recuerda el día" (folio 52, líneas 7 a 9 de la declaración). Es decir, no cabe hablar de contradicción en cuanto a la fecha en que se produjeron las amenazas y, además, cabe añadir, que es absolutamente comprensible que María no recuerde el día exacto, ya que las llamadas del acusado fueron reiteradas en el mes de junio y, como se pudo ver en el juicio oral, la testigo las sintió como amenazantes en su conjunto.

Respecto a la no presentación inmediata de la denuncia, María manifestó que fue porque tenía miedo a la reacción del acusado, razón a la que el recurrente no da crédito. Pues bien, que María siente miedo de que el acusado pueda atentar contra su vida fue patente en su declaración en el juicio oral; y que no denunció antes por miedo se evidencia por el hecho de que el día 21 de junio de 2011, el anterior a la detención del acusado, la psicóloga que la trataba remitió un correo electrónico a los Mossos d'Esquadra manifestando que creía que María podía encontrarse en una situación de verdadero riesgo en relación con su ex marido y alertaba sobre la necesidad de adoptar medidas cautelares. Ese mismo día, y a instancias de la psicóloga, María llamó a los Mossos d'Esquadra y anunció que se presentaría en dependencias policiales para formular una denuncia por amenazas contra Gabriel , cosa que no hizo hasta dos días después, y una vez aquél había sido detenido.

Se alega en el recurso que al folio 5 de las actuaciones obra una diligencia policial en la que se recoge lo que por teléfono dijo María a los Mossos d'Esquadra, en concreto, que manifestó que no había recibido amenazas de su marido en los últimos contactos que había tenido con él. Es claro que no se puede dar el valor probatorio que pretende el recurrente a dicha diligencia, no ratificada en el plenario por quien la extendió, pero es que, además, aunque fuese cierto que la testigo manifestó lo que se recoge, es atribuible a la alteración que sufría por el miedo, alteración que llevó a su psicóloga a tomar la iniciativa por ella, pues, según dijo, María minimizaba el riesgo que corría.

Por último, como corroboraciones periféricas que dan verosimilitud a la declaración de la testigo se cuenta con las declaraciones de su hija, Jacinta , y de los agentes de la Policía Local que comparecieron en el plenario. La primera declaró que, el día anterior a la detención, su padre le anunció que tenía intención de causar daño a su madre y dicha manifestación la llevó a creer que realmente podría hacer algo contra ella por lo que, sin demora, fue a hablar con su tía para intentar poner remedio a la situación, siendo sorprendida en casa de ésta, en Valls, cuando la policía la llamó para decirle que su padre había manifestado su intención de matar a María y después suicidarse, manifestación que, como dijo el agente que habló con ella, no le produjo la menor sorpresa, ya que no dudaba de que su padre pudiera acabar con la vida de su madre, pues estaba al tanto de las llamadas telefónicas.

Por su parte, los agentes de la Policía Local de Cornellà de Llobregat declararon que el acusado, una vez le dijeron que no podían devolverle el vehículo que se llevaba la grúa, les manifestó que había ido a Cornellà porque iba a matar a su mujer y, después, a suicidarse, llevando para ello un machete con el que apuñalarla y una cuerda para colgarse, objetos que efectivamente le fueron intervenidos. Qué mayor corroboración de una amenaza puede haber que el inicio de la ejecución para llevar a cabo el mal con el que se ha amenazado.

Es más, también corrobora la realidad de las amenazas la declaración de la hermana del acusado, María Rosario , que dijo que su sobrina había ido a Valls porque aquél había llamado a su madre "y la había amenazado con matarla".

En definitiva, al no darse en el supuesto de autos ninguno de los casos expresados en el párrafo 2º del anterior Fundamento de Derecho, sino que, como se ha visto, la Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación y ha plasmado esa valoración en un relato fáctico claro y congruente, no cabe sino la desestimación del primer motivo del recurso presentado.

TERCERO .- Se impugna la sentencia de instancia, con carácter subsidiario, por considerar que, en el caso de condena, debería aplicarse una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada porque la anomalía psíquica sufrida por el acusado es severa en todo lo relacionado con María y no meramente una atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal como se hace en la sentencia.

Se dan aquí por reproducidas las argumentaciones de la sentencia, que analiza pormenorizadamente la prueba practicada para llegar a la conclusión de que la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado en el momento de comisión de los hechos -cuando amenazó- sólo puede considerarse como moderada, sin que haya quedado acreditado, como se pretende por el recurrente, que dichas facultades estuviesen intensamente afectadas.

Efectivamente, la médico-forense Guadalupe informó que, quedando a salvo su capacidad para distinguir el bien del mal, el acusado podía tener sus facultades cognitivas y volitivas disminuidas en un grado variable entre moderado y grave, dependiendo del grado de descompensación de sus patología que pudiera sufrir y/o consumo de drogas o alcohol. Pues bien, como no se conoce el estado del acusado en el momento de proferir las amenazas, debe entenderse que la afectación de sus facultades era moderada, ya que las atenuantes y eximentes han de estar probadas como los hechos mismos, sin que rija respecto de ellas el principio in dubio pro reo . Pero es más, la médico-forense dijo en el juicio oral que una tasa de alcohol de 0,80 miligramos de alcohol por litro de aire espirado -que es la que presentaba el acusado en el momento de su detención- es una intoxicación moderada y que determinaría una disminución de la voluntad del acusado, pero no la anulación o disminución intensa de sus facultades mentales; luego, si en esas condiciones el acusado dijo lo que dijo a los agentes de la Policía Local, es aceptable que cuando amenazó a María se encontrase al menos en las mismas condiciones.

A mayor abundamiento, María Rosario declaró que el día anterior había ido con el acusado al psiquiátrico de Reus para una entrevista y que él quería quedarse interno en el centro, pero que le dijeron que no era posible porque no se encontraba en condiciones que hicieran necesario su ingreso. Es decir, no se hallaba descompensado de su enfermedad de base, por lo que no hay razones para entender que su estado en la fecha de comisión de los hechos fuera el que pretende la defensa.

CUARTO .- Se alega en el recurso que no es aplicable la circunstancia agravante de parentesco porque, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo al aplicar el art. 23 del Código Penal en la redacción dada por la L.O. 11/2003, " la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos ".

Luego, según el recurrente, en el supuesto de autos, encontrándose el matrimonio separado legalmente y sin convivencia desde hace más de tres años, los hechos nada tienen que ver con temas relacionados con la convivencia o sus intereses periféricos. Resulta sorprendente la alegación cuando las amenazas constitutivas de delito son "quieras o no voy a hacer el amor contigo y luego te matare". Es más que evidente que la amenaza tiene una conexión directa con la relación sentimental que unió a la pareja, por lo que es plenamente aplicable la circunstancia mixta de parentesco con el carácter de agravante.

QUINTO .- Finalmente, se alega en el recurso que la pena de prisión impuesta es excesiva atendido que ha quedado demostrado que el acusado nunca pegó a su esposa, ni la insultó ni la amenazó estando casados, imponiéndose la pena sólo por una frase dicha por teléfono, amenaza que no fue denunciada en su momento por no causar temor a su destinataria.

Pues bien, en la sentencia impugnada se argumenta extensamente la determinación de la pena de prisión impuesta, argumentación que se comparten plenamente. La amenaza proferida es grave en su propio tenor literal, pero, además, la rodean unas circunstancias que la revisten de seriedad y justifican el miedo que, como se ha analizado antes, sentía la víctima; no pudiendo obviarse que el acusado llegó a realizar actos que pueden considerarse preparatorios de la ejecución de la amenaza con la que había conminado a la víctima, por lo que la pena privativa de libertad impuesta no puede considerarse excesiva.

SEXTO .- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Gabriel , contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 356/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquélla en todas sus partes, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Barcelona, 19/01/2012. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.