Sentencia Penal Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1025/2012 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.1-08/009246

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1025/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 351/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

7 FOTOGRAF - NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Juan María

Abogado/Abokatua: MIGUEL ANGEL ESCRIBANO UZCUDUN

Procurador/Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

Apelado/Apelatua:ministerio fiscal

SENTENCIA Nº 35/2012

ILMOS/AS. SRES/AS

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. Jorge Juan Hoyos Moreno

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 30 de enero de 2012

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 351/11 del Juzgado de lo Penal nº5 de esta Capital, seguido por un delito de robo con intimidación en el que figura como apelante Don Juan María , representado por el Procurador Sr Mejias y defendido por el Letrado Sr Escribano , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra lasentencia de fecha 24 de Noviembre de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antesmencionado.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado deJdo. de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 24 de Noviembre de 2011 , en cuyo fallo se establecía:

"Que debo condenar y condeno a Juan María , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, con la concurrencia de la circunstancia agravante de utilización de disfraz, a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Juan María deberá indemnizar al representante legal de Correos con 34.655,50 euros, con los intereses legales.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 16 de enero de 2012 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1025/12 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 30 de enero de 2012 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado Jorge Juan Hoyos Moreno.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

"Que debo condenar y condeno a Juan María , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, con la concurrencia de la circunstancia agravante de utilización de disfraz, a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Juan María deberá indemnizar al representante legal de Correos con 34.655,50 euros, con los intereses legales.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.

Esta resolución no es firme, siendo susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo."

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 29 de noviembre de 2011se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que condenaba al acusado don Juan María como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, junto a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al representante legal de Correos en la cantidad de 34.655,50 euros, con los intereses legales; y al abono de las costas.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación; alega:

- Infracción del art. 24 CE e inexistencia de prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia. Aduce que los testigos dijeron que la persona que entró en la oficina de correos era español pero con acento sudamericano, ninguno reconoció al acusado ni en el plenario ni en la rueda de reconocimiento; el autor esgrimió el arma con su mano izquierda mientras que el acusado es diestro. Las bridas que la Policía remite al Juzgado son de color blanco y las que consta son de plástico morado, por lo que resulta evidente que se produjo un error en la cadena de custodia; el testigo Gabriel no reconoció el chubasquero y Maximiliano lo recordaba de color más claro; el acusado mantiene que ese día se encontraba en Barcelona en compañía de su familia y corresponde al Fiscal probar lo contrario.

III.- El Ministerio Fiscal impugna el citado recurso de apelación, manifestando que ninguno de los testigos reconoció al acusado debido a que llevaba el rostro casi totalmente tapado, pero sí aportaron características físicas (como la altura) que coinciden; el acusado es oriundo de Almería por lo que pudiera confundirse con un acento sudamericano; no hay ruptura de la cadena de custodia de las bridas, según declararon los agentes y los informes científicos, máxime cuando en algunas bridas se encontró, junto al ADN del acusado, perfil genético coincidente con dos de los empleados de la oficina.

SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba.

I.- La defensa, si bien no lo mencionada de esta manera, en su escrito de interposición de recurso, cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo por la Jueza de instancia. En línea de principios ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La resolución de instancia declara probado que el día 19 de diciembre de 2008, sobre las 20:30 horas, aproximadamente, Juan María , con ánimo de obtener un lucro ilícito, manteniendo el rostro oculto con una bufanda y portando un anorak con la capucha puesta, de manera que únicamente dejaba al descubierto los ojos, y cubriendo igualmente sus manos con unos guantes, se introdujo en la oficina de correos sita en la calle Luís Mariano, de la localidad de Irún. Una vez en el interior de la referida oficina, el acusado sacó por debajo del impermeable lo que aparentaba ser un arma corta, la cual amartilló efectuando un ruido metálico, siendo tomada como un arma real por los cuatro empleados que se encontraban en el interior de la oficina, y empuñándola, conminó al encargado Maximiliano a que bajara la persiana de la oficina, quedando ésta a media altura. El acusado se dirigió a los cuatro empleados requiriéndoles para que le diesen el dinero que había en los cajones de los mostradores, tras lo cual, exhibiendo el arma, les hizo penetrar a la parte trasera. A continuación maniató a tres de ellos mediante la utilización de unas bridas de color blanco, haciéndoles tumbarse boca abajo en el suelo y dirigiéndose al encargado Sr. Maximiliano , le ordenó que abriera la caja fuerte, consiguiendo que éste le entregara el dinero existente en la caja de seguridad, haciéndole posteriormente tumbarse en el suelo y maniatándole al igual que a sus compañeros. Durante toda su intervención el acusado, esgrimiendo a los empleados el arma que portaba, empleó frases comosi queréis pasar buenas Navidades estad tranquilos, si me suena el teléfono no pasáis las Navidades en casa, si me suena el teléfono o suena la alarma os pego un tiro? y también, dirigidas al encargado, comono me engañes que sé dónde vives, piénsate bien lo que vas a hacer, creando así un estado de temor. El acusado se apropió de 34.655,50 euros, cantidad que no ha podido ser recuperada.

Considera prueba principal y concluyente, en aras a desvirtuar la presunción de inocencia, el informe pericial de genética forense sobre las muestras obtenidas de las bridas que utilizó el autor del robo para maniatar a los empleados de la oficina de correos, en las que se hallaron perfiles genéticos correspondientes al acusado.

III.- En primer lugar, en cuanto a la alegación efectuada por la defensa referente a que ninguno de los testigos pudo reconocer al acusado ni en el plenario ni en la rueda de reconocimiento, ya se responde correctamente en la resolución atacada que ello obedeció a que el autor del los hechos llevaba puesto un gorro de anorak o un chubasquero y cubría el resto de la cara con una bufanda, dejando sólo al descubierto la zona de los ojos. Por tal motivo, evidentemente, fue imposible la identificación por parte de los testigos presenciales del autor de hecho ilícito.

La defensa también aduce que los testigos manifestaron que la persona que entró en la oficina era español pero con acento sudamericano.

En este sentido, se expresa en la sentencia de instancia que al testigo Belarmino le pareció por la voz que se trataba de una persona sudamericana o algo así, no le pareció de aquí; se trataba de una persona de media altura, de 1,60 aproximadamente, fuerte, alrededor de 60 años.

Gabriel refirió que se trataba de una persona de media altura, de 1,70 más o menos, no le pareció que tuviera acento de algún país del este; en el atestado indicó que hablaba correctamente castellano.

El testigo Federico en el juicio oral señaló que el autor tendría 40-45 años y sería de su altura y en el atestado que era un varón de más de 50 años, estatura entre 1,60-1,65, que hablaba castellano pero que por el acento le pareció una persona originaria de los países del este.

Es decir, no existe un parecer unánime de los testigos acerca del acento del autor del robo, lo cual, en todo caso, resulta comprensible habida cuenta de la situación de extrema tensión que se vivió y de la propia dificultad de reconocer o identificar los acentos o los tonos prosódicos. De cualquier manera, parece que el autor tenía algún rasgo diferente o una peculiaridad en la pronunciación, en relación claro está con los habitantes de esta ciudad, lo cual se puede explicar, como aduce el Ministerio Fiscal, a que según consta en las actuaciones el acusado nació en la ciudad de Almería en el año 1956.

IV.- En la resolución también se afirma que no se ha puesto de manifiesto ni ha quedado acreditado que se haya producido una ruptura en la cadena de custodia de las bridas. Respecto al color de las mismas, de las declaraciones practicadas ha quedado acreditado que tenían color blanco, lo cual por otro lado coincide con las fotografías obrantes en actuaciones, folios 19 y 20, fotografías 10, 11 y 12. La recepción de las evidencias queda reflejada en el informe obrante a los folios 133 a 136, donde se recogen 4 bridas de plástico de color blanco, y tras el examen de las citadas evidencias resultan cuatro hisopos de la zona del pasador de la brida, referenciadas como números M1.1, M2.1. M3.1 Y M4.1, extendiéndose a reseñar que todas las evidencias son remitidas a la Sección de Genética Forense la Ertzaintza. Quedando acreditado de este modo que las bridas de las que se obtiene el perfil de ADN son las que se recogieron en el lugar de los hechos, viniendo relacionadas en el propio acta de inspección ocular, y que la Unidad de Policía Científica entregó a los Técnicos en Genética Forense que han elaborado los informes obrantes en actuaciones, por lo que las conclusiones pueden ser asumidas plenamente en la presente resolución como prueba de cargo.

El hecho de que no se encontrara material único del acusado y que se hable como señalaron los peritos de compatibilidad y no de coincidencia, resulta en todo punto lógico si partimos de la premisa de que el acusado utilizó las bridas para maniatar a los testigos empleados de la oficina de correos, por lo que resulta totalmente entendible que también en las bridas se hallaran restos pertenecientes a cuando menos dos personas. De hecho dos de las pruebas de descarte resultan compatibles con las muestras de ADN de Belarmino y Federico , y aun así, también en tales muestras el perfil minoritario coincide con el del acusado en la misma probabilidad expuesta.

Por tanto, de ningún modo ha resultado acreditado una ruptura en la cadena de custodia de las bridas utilizadas por el acusado para maniatar a los empleados de la oficina de Correos. Además, la circunstancia de que en dichas bridas junto a restos genéticos pertenecientes al acusado también se hallaron otros que correspondían a dos empleados de la oficina atracada, corroboran de manera absoluta e indiscutible que se trataba de las mismas bridas (y que por tanto no se quebrantó la cadena de custodia).

V.- Por lo que se refiere a las manifestaciones exculpatorias del acusado atinentes a que ese día se encontraba en Barcelona pues había acudido a celebrar un cumpleaños de su hijo se indica en la resolución combatida que no resulta en este sentido asumible la alegación de la defensa, consistente en que la carga de la prueba de que no se encontraba en Barcelona corresponde al Ministerio Público, puesto que siendo el hecho en el que sostiene su inocencia, debería ser la defensa quien hubiere debido desplegar prueba para acreditar tal extremo que precisamente para él se torna en fundamental.

Dicho razonamiento es totalmente correcto, pues no es admisible, conforme a las reglas del onus probandi , que corresponda a la acusación demostrar que el acusado ese día no se encontraba en Barcelona, ya que por lógicas razones de facilidad y disponibilidad probatoria el acusado podría haber acreditado tal extremo; en este sentido, la simple declaración de su hijo podría haber ofrecido datos o elementos acreditativos de especial significación.

Por último, en relación con la alegación referente a que la persona que penetró en el interior de la oficina sostuviera el arma con la mano izquierda y que el acusado, según señaló la defensa, fuera diestro, se ha de coincidir con la afirmación de la Magistrada a quo en el sentido de que no se ha desplegado prueba alguna acerca de tal circunstancia y, en todo caso, tal hecho no resulta un elemento de intensidad ni relevancia probatoria.

VI.- En consecuencia, a la vista de lo consignado en la resolución atacada debemos concluir que no existe error en la valoración de la prueba, sino que la misma ha sido apreciada de manera correcta y lógica, tras llevar a cabo un análisis detallado, pormenorizado y sumamente exhaustivo de la totalidad del acervo probatorio.

TERCERO.- Costas.

Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme alartículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segundainstancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Óscar Mejías Abad, en nombre y representación de don Juan María , contra laSentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2011 por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, confirmando íntegramente la misma.

Se declarande oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.