Sentencia Penal Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 4/2012 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 35/12

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ

En la ciudad de Salamanca, a doce de Abril de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 90/11 , del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 4984/2010, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, sobre delito de ATENTADO.- Rollo de apelación núm. 4/12.- contra:

Agustín , con DNI nº NUM000 y Araceli , con B.I. nº NUM001 , representados por el Procurador Sr. Martín García y defendidos por el Letrado Sr. Ramón Francisco López Gómez.

Han sido partes en este recurso, como apelante los anteriormente citados y como apeladoEL MINISTERIO FISCAL en la representación que le otorga la ley , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de Julio de 2.011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Agustín y Araceli , con D.N.I. nº NUM000 , y con B.I. nº NUM001 , como autores penalmente responsables de un DELITO DE ATENTADO previsto y penado en los arts. 550 y 551.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DEPRISIÓN , con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr. Martín García, en nombre y representación de Agustín y Araceli solicitando la revocación de la sentencia recurrida, dictándose otra más ajustada a Derecho en la que se absuelva a los apelantes con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, se siguieron las disposiciones procesales de rigor y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2.009 establece que " en nuestra Sentencia de 26 de diciembre del pasado año 2008 recaída en el recurso núm. 10.362/08 , dejamos indicada la doctrina sobre las consecuencias penales de los estados de ebriedad de los criminalmente responsables diciendo:

En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el artículo 20.2º del C.P cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión --la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas-- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1º del C.P . cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancias atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del artículo 9 º, cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1.995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del artículo 21 del C.P vigente, esto es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía, no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del artículo 21 puesto en relación con el número 2º del artículo 20, ambos del C.P EDL1995/16398 . Es evidente que a la luz de esta doctrina y habiendo proclamado como hecho probado la levedad de los efectos de la persona responsable por razón de las cervezas ingeridas, no puede darse otra modificación de la pena a imponer que la propia de la atenuante analógica con la que ya fue favorecido el recurrente en la sentencia de instancia".

La anulación de las capacidades intelectivas y volitivas que requiere la eximente alegada en su favor por el apelante deberá de ser probada por éste, pues al ser una circunstancia extintiva de la responsabilidad criminal se produce una mutación en la carga de la prueba , correspondiendo su acreditación a la parte que la alega en su beneficio. La eximente deberá acreditarse tanto como el hecho mismo al que debe aplicarse. Así, si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de diciembre de 1.999 : "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC art.1214. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío - que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión ".

En el presente supuesto resulta que en el atestado ya consta que la denunciada se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas a la puerta del establecimiento e increpando a la clientela y molestándola, y al ser detenida se le informó de sus derechos (folio nueve), si bien se negó a firmar, manifestando su derecho de ser reconocida por el médico, por lo que fue trasladada al centro básico de salud de la Alamedilla el 4 de septiembre de 2010, a las 20:25 horas, manifestando en ese momento no querer asistencia sanitaria, por lo que, difícilmente pudo ser reconocida a los efectos de determinar si se encontraba o no bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

En su declaración (folio 22) dice haber consumido una cerveza, en ningún momento se refiere a haber bebido otro tipo de alcohol, si bien, al folio 29, Agustín declara que Araceli debía estar algo borracha. Como se puede observar, en ningún momento se ha practicado una prueba suficiente para acreditar la situación de embriaguez de Araceli , embriaguez difícil de determinar, si tan sólo había consumido una cerveza, y sin que sea suficiente para justificar la atenuante, y mucho menos la eximente invocada, la simple manifestación de su compañero de que estaba algo borracha. Tampoco es suficiente con la manifestación de algunos testigos de que tanto Araceli como Agustín tenían alguna "litrona".

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega, ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi " de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de febrero de 1.995 )".

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probando" "incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que nos ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado, siendo evidente que no ha cumplido con todo ello.

En cualquier caso, siendo evidente que no puede apreciarse la eximente invocada por falta de una mínima prueba acerca de la misma, en todo caso, en una interpretación sumamente favorable a los intereses de la acusada, podría llegar a apreciarse la existencia de una atenuante al amparo de lo establecido en el artículo 21.6ª del código penal , pero, según las reglas de determinación de la pena establecidas en el artículo 66 del código, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, y resultando que, el delito sancionado de atentado está castigado por el artículo 551 del Código Penal con la pena de prisión de uno a tres años, ya que el juez de instancia ha procedido a imponer la pena en su grado mínimo, 1 año de prisión, por lo que las consecuencias teleológicas de la apreciación de la atenuante son irrelevantes en este supuesto.

SEGUNDO.- Respecto de la falta de apreciación de la eximente de legítima defensa en Agustín , hay que tener en cuenta que se afirma que su actuación estuvo motivada por su intención de repeler una agresión ilegítima, real e inminente contra su pareja Araceli , al actuar únicamente contra el policía NUM002 al ver a su pareja caída en el suelo por los actos de dicho policía.

Difícilmente puede estimarse la eximente invocada, puesto que el artículo 20 del Código Penal establece como requisitos de la legítima defensa, en primer lugar, la existencia previa de una agresión ilegítima, agresión ilegítima que en modo alguno se puede predicar de la actuación de un policía local, que actuaba en el ejercicio de sus funciones tras haber sido requerido por la encargada de un establecimiento de restauración ante la alteración del orden que se estaba produciendo en la puerta del mismo como consecuencia del comportamiento observado por Araceli y por el mismo Agustín , resultando que éste agrede al policía local que acudía en apoyo de su compañera, la agente NUM003 , cuando ésta fue atacada por Araceli al proceder a su identificación y pretendiendo con su comportamiento evitar la detención de su compañera. La actuación de la policía se enmarca en el ejercicio de sus competencias, sin que se pueda hablar de extralimitación alguna en el uso de la mínima fuerza imprescindible para proceder a la identificación y detención de los que intervinieron en el altercado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martín García, en nombre y representación de Agustín y Araceli , contra la sentencia de fecha 13 de Julio de 2.011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad , en las Diligencias Penales de P.A. núm. 90/11 y de las que dimana el presente rollo, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos e imponemos a los recurrentes las costas causadas en esta apelación .

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.