Sentencia Penal Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 340/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00035/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA

Domicilio: PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Telf: 920-21.11.23

Fax: 920-25.19.57

Modelo:213100

N.I.G.:05019 37 2 2012 0101379

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000340 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000228 /2011

RECURRENTE: BBVA . .

Procurador/a: MARIA JESUS SASTRE LEGIDO

Letrado/a: JAIME CABRERO GARCIA

RECURRIDO/A: Manuel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: PILAR PALACIOS MARTIN,

Letrado/a: , JAIME CABRERO GARCÍA

SENTENCIA NUM 35/2013.

ILMOS. SRES.

Presidente en funciones:

D. JESÚS GARCÍA GARCÍAMagistrados:

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DÑA. FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En Ávila, a 18 de febrero de 2013.

Vista ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal de Ávila num. 228/2011 en grado de apelación, dimanante del procedimiento abreviado num. 36/2011 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Ávila, Rollo num. 340/2012 por delito de blanquero de capitales y de estafa, siendo parte apelante la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria representada por la Procuradora Dña. María Jesús Sastre Legido y defendida por el letrado D. Jaime Cabrero García, y parte apelada Manuel representado por la Procuradora Dña. Pilar Palacios Martín y defendido por el letrado D. Vicente Laguna Sánchez, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente Dª FRANCISCA JUÁREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el declarando probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara que el acusado, Manuel , nacido en Jaén, el NUM000 /1988 y sin antecedentes penales, el pasado 13 de octubre de 2010, recibió una oferta de trabajo desde la dirección de correo electrónico DIRECCION000 ofreciéndole un contrato a tiempo parcial como 'operador bancario'. Después de enviar su curriculum vitae a la dirección hr@esp-trab.com, y remitir su DNI y su n° de afiliación a la Seguridad Social, procedió a aperturar una cuenta corriente en el Banco BBVA( NUM001 ) tal y como so le indicó, y, posteriormente, el día 14 de octubre firmó el contrato de trabajo, aceptando las condiciones laborales que consistían en aceptar transferencias de dinero para, a su vez, reenviar dicho dinero a otra cuenta corriente o persona en el extranjero, a cambio de una comisión del 7% en cada operación; sin que Manuel sospechara que tales transferencias de dinero pudieran tener una procedencia ilícita. Así, el día 15 de octubre, a las 12:40 horas, recibió una transferencia de 1.900 euros en su cuenta corriente que procedía de una estafa informática previa sobre la cuenta corriente n° 0182-0170-33-0201553105 cuyo titular es la empresa 'Lagasca Tres S.L.' y el mismo día, a las 13:32 horas, transfirió 1.770 euros a través de Western Union a la persona de Alina Semenenko (persona absolutamente desconocida) sita en Kiev (Ucrania) a la dirección 13-129, vL. Mira, C.P. 03053, percibiendo por ello el 7% de la operación, esto es, 133 euros, los que ya ha devuelto.

El dinero procedente de la estafa informática previa no ha podido ser recuperado y se ha perdido su rastro, siendo así que la entidad BBVA ha reingresado 1.900 euros a Esteban , titular de la empresa 'Lagasca Tres S.L.'.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo libremente al acusado, Manuel , del delito de blanqueo de capitales y de estafa por los que viene acusado en este procedimiento, con declaración de oficio de la totalidad de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Se alza en apelación la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra la sentencia que absuelve a Manuel del delito de blanqueo de capitales y de estafa del que venía siendo acusado alegando error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción del art. 301.3 del CP en relación con los arts. 301.1 , 248.2 y 249 del CP .

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Combate el disconforme la conclusión a que llega el juzgador al valorar la imprudencia como leve pues considera que, atendidas las circunstancias concurrentes y personales del acusado y las cautelas que éste debió haber tomado ante la oferta que se le planteó, la imprudencia es grave. Afirma el recurrente que el acusado tiene estudios universitarios, incluso conocimientos financieros de grado superior y que, por ende, debió apercibirse de que la operación que estaba realizando era de dudosa legalidad.

No puede compartirse tal argumentación y ello porque, tras el examen de la prueba documental, se aprecia que el acusado en modo alguno tiene estudios superiores sino la realización de un año de estudios de enfermería y otro de magisterio (sin que conste siquiera la finalización de éstos). Asimismo, su supuesto conocimiento del mundo financiero se limita a haber cursado un ciclo formativo de Administración y Finanzas (tampoco consta el centro donde lo realizó, si era una Escuela especializada o si forma parte de una F.P.); además, la experiencia profesional del acusado es nula en materia financiera, ciñéndose a puestos de comercial en dos empresas. En definitiva, no parece contrario a la lógica, sino todo lo contrario, inferir que un joven de veintidós años, sin empleo y con escasos conocimientos legales, considere plenamente ajustado a derecho un contrato de trabajo como el que suscribió pues no puede negarse que reviste una mínima apariencia de legalidad que pudo eludir la suspicacia de una persona no avisada en tales materias.

Por otra parte, el juzgador no considera leve la imprudencia del acusado en base a esa única inferencia sino que también tiene en cuenta otros datos que parecen a esta Sala suficientes para alcanzar la conclusión expresada, a saber: el acusado solo llegó a realizar la transacción objeto de denuncia, de modo que no tuvo tiempo de sospechar del carácter fraudulento de su actividad pues era la primera que realizaba; es más, una vez denunciados los hechos el acusado ha colaborado en el esclarecimiento de éstos en la medida de su conocimiento, y por último, un policía que intervino en la investigación declaró que cree que el acusado también fue estafado y víctima de los hechos.

En definitiva, el análisis de la prueba llevado a cabo por el juzgador es riguroso, exhaustivo, y sus razonamientos coherentes y amparados en pruebas objetivas, de modo que sus conclusiones merecen todo el crédito de la Sala y determinan que haya de decaer la primera alegación del apelante.

CUARTO.-Señala el recurrente que los hechos podrían subsumirse también en el delito de estafa informática del art. 248.2 y 249 del CP .; sin embargo no ha podido acreditarse que Manuel conociera la existencia del delito previo ni el origen ilícito del dinero recibido en su cuenta corriente, habiendo reiterado en todas sus declaraciones que creía estar realizando el cometido de un contrato laboral legal, colaborando con la policía en cuanto tuvo noticia del origen del carácter delictivo de la operación y devolviendo el dinero cobrado como comisión. No concurre, en el caso que nos ocupa, el dolo necesario, para la existencia del tipo penal señalado por el recurrente. En numerosas ocasiones y en casos semejantes, la jurisprudencia menor ha venido estimando que la conducta descrita carece del dolo penal de la estafa; así pueden citarse: Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 27 de Febrero de 2012 , Sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 29 de julio de 2011 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Julio de 2010 , Sentencia de la AP de Córdoba de 4 de Marzo de 2011 , e incluso la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2010 .

Señala la Sentencia de la AP de León de 29/7/2011 que: 'En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una práctica denominada Phishing (sobre ello puede verse el interesantísimo artículo de Velasco Núnez, Eloy: Estafa informática y banda organizada, Phishing, pharming, smishing y 'muleros' La ley Penal, num. 49, mayo 2008, muchas de cuyas ideas seguimos en esta sentencia. El citado autor se decanta finalmente por considerar la conducta del mulero englobable en la receptación, aunque reconoce las enormes dificultades dogmáticas para diferenciar el blanqueo de capitales de la receptación). Esta práctica consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa (teletrabajo), a cambio de importantes retribuciones económicas. El trabajo se trata de recibir en su cuenta bancaria (cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo) unos ingresos derivados, según el ofertante, de actividades económicas legales realizadas en España por la empresa ofertante, retirarlo de su cuenta y enviarlo mediante algún mecanismo de envío de divisas, en nuestro caso Western Union, a otra persona. Ello se realiza supuestamente por motivos fiscales. Sin embargo, el dinero proviene de la sustracción que la falsa empresa ha realizado de una cuenta bancaria de otra persona a la que ha tenido acceso. La retribución consistirá en una comisión que se quedará la persona supuestamente contratada y que ha servido de intermediario. En estos casos se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado intermediario o mulero, pues es éste el que ha facilitado todos sus datos y quien finalmente va a resultar detenido, ya que los encargados de sustraer el dinero de una cuenta e ingresarlo en otra son casi siempre personas desconocidas y que no se llega a detener. Esta práctica es cada vez más frecuente, y mucho más en momentos de crisis económicas. Lo que están haciendo una parte de nuestros tribunales es englobar la conducta del intermediario en la estafa informática, así lo hace la sentencia que ahora se recurre y las que en la misma se citan (especialmente la STS 12 de junio de 2007 , a la que siguen otras muchas). No obstante esta jurisprudencia, como diremos más abajo, no es unánime. Pues bien, lo primero que habría que plantearse es si los intermediarios o muleros son realmente responsables o en realidad sufren un error en su actuación, pues lo que se suele alegar es que han sido engañados y que en realidad son víctimas de los scammers (los scammers, son los sujetos que para no venir a España y agotar su actividad delictiva, transfieren el dinero inconsentidamente apropiado a cuentas de colaboradores situados en España: los muleros). La Sala considera que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los scammers y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática (además de las dificultades que existen para englobar esa conducta en la estafa, pues como veremos en el siguiente Fundamento de Derecho, la conducta ya se ha consumado, es decir, la estafa informática ya está consumada cuando interviene el mulero). (...) Considera, sin embargo, esta Sala que la acusada no participó en la manipulación informática, base de dicha defraudación, en ninguna de sus fases porque los actos de la misma consuman el delito cuando se apoderan de las cantidades de dinero de la cuenta del tercero ajeno, de modo que, realmente, la acusada participa en una operación posterior que tienen como base dicho fraude o estafa que ya se ha cometido, porque el perjuicio ya se ha causado a través del artificio informático, operación que consiste en la ocultación de dicho dinero y su transferencia a un lugar del que no se puede recuperar. Y aunque se admitiese la participación de la acusada en la estafa en ese momento posterior, hemos de señalar que efectivamente existió acuerdo de la acusada con terceras personas para recibir transferencias y remitir su importe, deducida una comisión, a esas personas, extremo que ha reconocido la acusada, pero el problema que surge es si tenía efectivo conocimiento de que esa transferencia se había realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas. La Sala considera a la vista de los autos que este extremo no ha quedado acreditado'.

La Sentencia de la AP de Córdoba de 4/3/2011 señala que la jurisprudencia es unánime al estudiar estas tramas, cuya técnica se define como 'phising', en tipificarlas como estafas informáticas del art. 248.2 CP . Dicho delito sería aplicable al caso de autos en el momento en que se pudiese demostrar que el acusado cooperó de forma consciente en este tipo de defraudación. Sin embargo, el Tribunal no está convencido de que el acusado obrase con conciencia de la ilicitud de su actividad; pero es que, aún en el supuesto de que hubiese podido representarse que algo turbio había detrás, no tiene porqué ser la ilicitud del dinero transferido.

En definitiva, y en coherencia con los criterios citados, que esta Sala comparte, habrá de decaer la postrera alegación del recurrente.

QUINTO.-De conformidad con el art. 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la L.E.Cr . se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra la sentencia de fecha 27 de Marzo de 2012, dictada por el titular del Juzgado de lo Penal de Ávila , en la causa 228/2011, de la que este rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta Resolución, devuélvanse las diligencias al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.