Sentencia Penal Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 30/2013 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDICENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: 30/13

AUTOS: 356/12

JUZGADO ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL 3

SENTENCIA 35/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Carmen Ordóñez Delgado

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Palma de Mallorca, 4 de febrero de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 356/12, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 30/13, incoadas por un delito de robo con fuerza en casa habitada y cometido en grado de tentativa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2012 , por la representación del acusado Rubén , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 24 de enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna y funcionamiento de esta Sala para el próximo día 28 de octubre de 2013, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal de referencia se dictó sentencia por la que se condenaba al acusado Rubén como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y ejecutado en grado de tentativa, a la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen y dan por reproducidas las que se contienen en la sentencia apelada:

PRIMERO. - Probado y así se declara que el día 5 de septiembre de 2011, sobre las 10:00 horas, el acusado D. Rubén , mayor de edad, con la intención de obtener un beneficio ilícito, se dirigió a la FINCA000 , sita en el Polígono NUM000 , de Manacor, y tras saltar una valla de unos tres metros de altura, fracturó el cristal de una ventana de la vivienda propiedad y residencia habitual de D. Porfirio , si bien no llegó a entrar en la casa al ser sorprendido por un vecino que dio un grito, haciendo que el acusado desistiera de su acción y se fuera huyendo. No obstante, el vecino logró sacar una fotografía al acusado.

SEGUNDO. - El propietario de la vivienda ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, al haber sido reparados los daños de la ventana por su compañía aseguradora.

Fundamentos

PRIMERO.- Se queja la defensa del acusado Rubén de que la condena de su representado se ha producido con infracción de la presunción Constitucional de inocencia.

En concreto alega la parte apelante que la condena del recurrente se ha basado en la declaración de un testigo de referencia al que un testigo directo y presencial del robo intentado en su finca, vecino suyo, le habría manifestado que el acusado fue el autor del mismo y dicha declaración no puede ser considerada suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El testimonio de referencia constituye una prueba a la que, en determinadas condiciones, los jueces y tribunales penales puede acudir para enervar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada en un proceso penal.

Sin embargo la jurisprudencia tiene recelos a dicha prueba y la examina con cierta desconfianza.

De ahí, que para poder utilizarla como prueba de cargo, ya que la defensa tiene derecho a interrogar al testigo directo, ha de tratarse de una prueba subsidiaria a la que únicamente puede acudirse para sustituir al testimonio directo cuando éste no sea posible obtenerlo, o resulte muy dificultoso. Esta doctrina no es trasladable al testimonio referencial cuando el mismo tiene por objeto corroborar la declaración del testigo directo. En ese caso la valoración del testigo de referencia, como elemento corroborante de la declaración del testigo directo, es perfectamente utilizable.

Generalmente el recurso al testigo de referencia se produce en situaciones en las que el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o siendo un testigo que reside en el extranjero se ha procedido a su citación y no obstante no comparece.

En cualquier caso, para poder otorgar eficacia probatoria y destructiva de la presunción de inculpabilidad al testimonio de referencia, la jurisprudencia exige que dicha declaración venga arropada o acompañada de otras probanzas que concedan a la declaración del testigo de referencia credibilidad y virtualidad probatoria.

Lo importante, en suma, como acontece con toda prueba personal es que el testimonio de referencia resulte creíble y veraz, pero con alto grado de certeza precisamente porque el conocimiento que trasmite el testigo de referencia es indirecto, dado que lo que sabe es porque se lo ha trasmitido un tercero.

Al respecto del testimonio de referencia el TS nos recuerda en las STS 867/2010, de 21 de octubre y 680/2010 de 15.7 , que ciertamente el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba ( STS. 945/2005 de 20.7 ), pero lo que no es factible es que el testigo de referencia se utilice como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para tal mutación por cuanto dicho testigo de cargo puede ser llevado sin imposibilidad y sin ni siquiera en comodidad a presencia judicial.

En efecto, los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el Art. 710 de la Lecrm, tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical -lo que ocurrió en el caso de autos (dice la STS 867/2010 ) en el que la menor y su madre no estaban localizadas y no habían podido ser citadas -». (F. J. 1o)

SEGUNDO.- Pues bien, en el supuesto a examen, ciertamente la prueba de cargo fundamental y decisiva para la condena del recurrente se ha basado en el testimonio de referencia del perjudicado y propietario de la finca objeto del robo intentado.

De acuerdo con la declaración de éste testigo un vecino suyo de nacionalidad extranjera que se encontraba residiendo pasando unos días de vacaciones le hubo manifestado que un individuo tras saltar el cierre intentó entrar en su casa arrojando una piedra que rompió el cristal. Dicho testigo no solamente le hubo manifestado lo anterior, llegando a comprobar efectivamente el perjudicado el intento de robo al ver un cristal roto y dentro de su vivienda una piedra, como muestra efectivamente de alguien había fracturado una ventana, sino que le facilitó tres fotografía del autor del robo y de este modo haciendo entrega de ellas a la Policía se pudo detener e identificar al recurrente.

La declaración vertida por el testigo de referencia consideramos que es perfectamente valorable y ha sido correctamente utilizada por el Juzgador para llegar a una convicción razonada y fundada de culpabilidad y para estimar acreditado que aquí recurrente fue él el autor del robo intentado que se describe en el factual de la combatida.

Para llegar a la anterior conclusión hemos de partir, como primera premisa, que no se ha podido contar con la declaración del testigo directo. Así y no obstante a que la Policía procuró e intentó su localización para poder recibirle declaración, cuando se efectuaron estas gestiones el testigo ya se había marchado a su país de origen, ya que se encontraba en la Isla provisionalmente pasando unos días de vacaciones.

Ello sin embargo, hemos de tener en cuenta a favor del testigo directo, que aunque no ha podido ser identificado sí conocemos la fuente de la noticia: se trataba de un vecino del perjudicado que residía temporalmente en las inmediaciones de la finca objeto del robo por encontrarse en la Isla de vacaciones, por lo que es perfectamente posible que hubiera llegado a presenciar los hechos enjuiciados atendido que residía por el lugar y sabemos que su declaración es cierta en punto a que tuvo lugar un intento de robo en el domicilio del denunciante, ya que éste efectivamente declaró sobre este aspecto explicando que al llegar a su vivienda encontró la ventana rota y una piedra dentro de la misma. Ocurre, además, que el testigo de referencia ha sido un testigo audito propio, esto es, recibió la noticia del robo de primera mano del testigo presencial y, no solo eso, sino que el testigo directo le hizo entrega de varias fotografías que identificarían al autor del robo.

Por tanto, el primer elemento a tener en cuenta es que la utilización del testigo de referencia se ha producido ante la imposibilidad de contar con el testimonio del testigo directo, cuya declaración se intentó obtener al poco de ocurrir los hechos pero no fue posible al haberse ausentado de la Isla y regresado a su país de origen. En todo caso no estamos ante un testigo desconocido o anónimo, ya que sabemos el origen de la noticia por la que tuvo conocimiento de los hechos y de su existencia real, sino que se trataría de un testigo no identificado. Sabemos también que el relato del testigo de referencia lo obtuvo de primera mano del testigo directo y que incluso este testimonio vino reforzado o apoyado por una serie de fotografías tomadas por el testigo presencial de la persona que habría intentado cometer el robo.

La segunda circunstancia a tener en cuenta es que concurren toda una serie de datos y de elementos corroborantes que analiza el juez a quo en la combatida y que constituyen indicios que avalarían la credibilidad y certeza de las manifestaciones del testigo directo obtenidas por mediación y a partir del testimonio prestado por el testigo de referencia, tales indicios son los siguientes:

1.- Que las fotografías tomadas por el testigo directo y que éste facilitó al testigo de referencia se corresponden con el lugar en que se ubica la finca objeto del robo.

2.- Que el acusado aunque es la persona que aparece en la fotografía y así lo hubo comprobado directa y personalmente el propio Juzgador en el acto del juicio y lo ha afirmado el testigo policía que le detuvo y tomó declaración, el cual también compareció al plenario, ha negado tal evidencia, alegando que la persona de la foto se le parece mucho pero no es él. Tal mendacidad y contraindicio solo se explica y comprende en la medida en que el acusado sabe y conoce que dichas fotografías le identifican y le delatan como el autor del robo y han sido tomadas por alguien que le vio cuando intentaba acceder a la vivienda violentada. Por tanto, si el acusado niega la evidencia de que el de la fotografía es él cuando eso no es verdad, no puede tener otra justificación que porque sabe que la fotografía fue tomada por un vecino para identificar y señalar al autor del robo intentado y que él es dicha persona, ya que en otro caso lo admitiría sin problemas y en cambio lo niega.

3.- El acusado reconoció que el día de los hechos estuvo en Manacor en la zona del hospital, por lo que en tal caso tuvo la oportunidad y posibilidad de cometer los hechos y por eso la fotografía le sitúo en el lugar del robo y al respecto de su presencia en ese lugar no ofreció ni proporcionó ninguna explicación.

4.- Finalmente, el acusado incurrió en contradicciones, ya que al prestar declaración ante la Policía y al serle exhibidas las fotografías reconoció espontáneamente que se trataba de su persona y se sorprendió de que le hubieran seguido y puesto vigilancia, de modo que sí tuvo esa sensación y se sorprendió porque le hubieran seguido y fotografiado cuando caminaba por campo abierto es porque algo ilícito o irregular estaba haciendo cuando se tomaron esas fotos. Luego en el Juzgado a presencia del Juez Instructor no quiso declarar acogiéndose a su derecho a no hacerlo, y en el acto del juicio oral negó que el de la fotografía fuera él. A sus diferentes versiones y actitud silente mostrada no ofreció tampoco ninguna respuesta comprensible.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que la condena del recurrente ha operado sin quebrantar su derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Rubén contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Lo Penal número 3 de Palma y recaída en la causa PA 356/12, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la recurrente y demás partes personadas y con certificación de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.