Sentencia Penal Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 287/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00035/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

-

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2012 0313676

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000287 /2012-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000499 /2009 NGF 88107/08

RECURRENTE: Anselmo

Procurador/a: EMILIA DEL ROSARIO ALVAREZ FERNANDEZ

Letrado/a: ANTONIO VICENTE CREMADES

RECURRIDO/A: Aurelio

Procurador/a:

Letrado/a:

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

SENTENCIA Nº 35/2013

En la Ciudad de Murcia, a quince de enero de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 499/2009, por delito de estafa contra Anselmo , como parte apelante, representado por la Procuradora Dª Emilia Álvarez Fernández y defendido por el Letrado D. Antonio Vicente Cremades, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 287/2012 (el 17 de diciembre de 2012), señalándose el día 15 de enero de 2013 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2012 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'A la vista de lo actuado se declara probado que el día 7 de noviembre de 2007, el acusado Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigió a las oficinas que la mercantil 'AMF ASESORES, S.L.' tiene en la calle Jerónimo de Roda nº 1, 1º-C de la localidad de Murcia, y allí se entrevistó con su administrador único, Aurelio , al que indicó que era comercial de las empresas de servicios de telefonía de ORANGE y TELE 2, ofreciendo el acusado a Aurelio la posibilidad de contratar algunos servicios de telefonía de las citadas operadoras para teléfono fijo y móvil. En la confianza que le inspiró el acusado a Aurelio por haber sido informado de que Anselmo era comercial de empresas de servicios de telecomunicaciones, Aurelio anunció al acusado su propósito de contratar, para la mercantil de la que era administrador, una tarjeta de telefonía móvil de ORANGE en la modalidad de 1.000 minutos/mes, facilitándole la documentación necesaria para el alta (escritura de la sociedad, fotocopia del DNI del administrador y número de cuenta bancaria).

Una vez que tuvo en su poder los datos y documentación que le había facilitado Aurelio , el acusado, tal y como tenía previamente planeado y movido por el propósito de enriquecerse ilícitamente, utilizó estos datos para fines distintos a aquellos para los que habían sido dados, y procedió a efectuar con la compañía ORANGE un contrato en virtud del cual dio de alta varias líneas de telefonía móvil haciendo figurar como contratante a 'AMF ASESORES, S.L.' y domiciliando los pagos de los servicios de telefonía en la cuenta bancaria que le había facilitado Aurelio . Las líneas telefónicas así contratadas fueron utilizadas exclusivamente por el acusado para sus intereses particulares efectuando un gasto en servicios de telecomunicaciones durante el mes de noviembre de 2007 por importe de 1.940'70 euros; importe que le fue facturado por ORANGE a 'AMF ASESORES, S.L.' y cargado inicialmente en la cuenta bancaria de esta mercantil, si bien posteriormente se ordenó la retrocesión de este cargo, sin que por parte de ORANGE, al asumir que las líneas habían sido contratadas sin autorización de los responsables de AMF ASESORES S.L., se haya reclamado su importe a esta mercantil.

El acusado Anselmo es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 11 de diciembre de 2007 (firme el mismo día) por un delito de lesiones en el ámbito familiar'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Anselmo como autor criminalmente responsable del delito de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono íntegro de las costas causadas.

Asimismo, y en sede de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Anselmo a que indemnice a la compañía de telefonía móvil ORANGE en la cantidad de mil novecientos cuarenta euros con setenta céntimos (1.940'70 euros), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Anselmo , fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación de las pruebas, al no haberse producido una identificación plena y válida de su defendido como la persona que identificándose como Anselmo acudió a la empresa del denunciante Sr. Aurelio , así como tampoco se habría producido justificación válida de haber estampado su defendido la firma que aparece en los contratos, por cuanto su defendido, en la declaración judicial obrante al folio 67 de la causa, negó que fueran suyas dichas firmas. Por lo que entiende que no se ha practicado prueba con capacidad para enervar la presunción de inocencia de su patrocinado.

También alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, por cuanto la persona denunciante no ha sufrido ningún perjuicio, ya que la compañía ORANGE le reintegró el importe en su momento adeudado, sin que a la citada compañía se le haya efectuado ofrecimiento de acciones, ni se haya personado ni conste reclamación alguna por su parte del importe facturado. Por lo que considera que la fijación del concepto de responsabilidad civil fijado en la sentencia no se ajusta al principio de rogación y excede las facultades del Juzgador.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido del delito de estafa por el que ha sido condenado, y, subsidiariamente, se deje sin efecto la declaración de responsabilidad civil.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 19 de octubre de 2012, se opuso al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a Derecho.

ÚNICO:No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

El día 27 de noviembre de 2007 se formuló denuncia por parte de D. Aurelio , en nombre y representación de la mercantil 'AMF ASESORES, S.L.', respecto a una persona que se identificó ante ellos como Anselmo cuando acudió a la sede de su entidad en la calle Jerónimo de Roda nº 1, 1º-C de la localidad de Murcia, y allí se entrevistó con el citado, administrador único de la mercantil, al que indicó que era comercial de las empresas de servicios de telefonía ORANGE y TELE 2, ofreciendo a D. Aurelio la posibilidad de contratar algunos servicios de telefonía de las citadas operadoras para teléfono fijo y móvil. En la confianza que le inspiró esa persona, que se identificaba como Anselmo , a D. Aurelio , éste le indicó su propósito de contratar para la mercantil de la que era administrador una tarjeta de telefonía móvil de ORANGE en la modalidad de 1.000 minutos/mes, facilitándole D. Aurelio al citado Anselmo la documentación necesaria para el alta (escritura de la sociedad, fotocopia del DNI del administrador y número de cuenta bancaria).

Una vez que se tuvo por parte del citado Anselmo en su poder los datos y documentación que le había facilitado D. Aurelio , el antedicho o un tercero, movido por el propósito de enriquecerse ilícitamente, utilizó estos datos para fines distintos a aquellos para los que habían sido dados, realizando con la compañía ORANGE un contrato en virtud del cual se dieron de alta varias líneas de telefonía móvil haciendo figurar como contratante a 'AMF ASESORES, S.L.' y domiciliando los pagos de los servicios de telefonía en la cuenta bancaria que se había facilitado por D. Aurelio como de la empresa de la que era administrador. Las líneas telefónicas así contratadas fueron utilizadas exclusivamente para los intereses particulares de los usuarios desconocidos, efectuando un gasto en servicios de telecomunicaciones durante el mes de noviembre de 2007 por importe de 1.940'70 euros; importe que le fue facturado por ORANGE a 'AMF ASESORES, S.L.' y cargado inicialmente en la cuenta bancaria de esta mercantil, si bien posteriormente se ordenó la retrocesión de este cargo, sin que por parte de ORANGE, al asumir que las líneas habían sido contratadas sin autorización de los responsables de 'AMF ASESORES S.L.', se haya reclamado su importe a esta mercantil.

No se ha acreditado que el acusado Anselmo fuera la misma persona que haciéndose llamar Anselmo acudió a la empresa 'AMF ASESORES S.L.' y habló con el denunciante D. Aurelio .

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, al no haberse producido una identificación plena y válida de su defendido como la persona que identificándose como Anselmo acudió a la empresa del denunciante Sr. Aurelio , así como tampoco se habría producido justificación válida de haber estampado su defendido la firma que aparece en los contratos, por cuanto su defendido, en la declaración judicial obrante al folio 67 de la causa, negó que fueran suyas dichas firmas. Por lo que entiende que no se ha practicado prueba con capacidad para enervar la presunción de inocencia de su defendido.

También alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, por cuanto la persona denunciante no ha sufrido ningún perjuicio, ya que la compañía ORANGE le reintegró el importe en su momento adeudado, sin que a la citada compañía se le haya efectuado ofrecimiento de acciones, ni se haya personado ni conste reclamación alguna por su parte del importe facturado. Por lo que considera que la fijación del concepto de responsabilidad civil fijado en la sentencia no se ajusta al principio de rogación y excede las facultades del Juzgador.

SEGUNDO:En este caso la Sala no puede por más que recordar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, tal y como se expone reiteradamente por la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García-Calvo y Montiel), ' se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos'. Siendo retirado en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo).

Doctrina constitucional que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 108/2009, de 11 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas) precisa en los siguientes extremos: derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual hemos exigido (por todas STC 17/2002, de 28 enero , FJ 2) que 'toda Sentencia condenatoria: a)debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b)tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c)éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d)las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e)la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva'.

Pues bien, se advierte por la Sala, no sin sorpresa, que el primer alegato del recurso, referido a la falta de la debida identificación de quien se ha visto acusado, es absolutamente razonable y se ajusta a lo que ha constituido una instrucción judicial fundada en una presunción inicial que no se ha visto complementada con ninguna diligencia instructora, y posterior medio de prueba, dirigida a fijar la certera identidad de quien para el denunciante sólo se identificó como Anselmo .

No consta en la instrucción judicial, ni después en la vista oral, que el denunciante D. Aurelio mencionase que el citado Anselmo se identificase con documento completo y válido (bien oficial, bien de la empresa o entidad para la que dijo trabajar como comercial), que el citado Anselmo fuese identificado siquiera fotográficamente (y en ningún caso en diligencia en rueda judicial) por parte del denunciante, y, por último, dado que el acusado no acudió a la vista oral, tampoco pudo producirse su eventual identificación personal en dicho acto.

Procede recordar que la denuncia recoge literalmente lo siguiente: 'Tal persona(la que acudió a su empresa) se identificó como Anselmo , puesto en contacto con la representada me indican que el citado señor se llama Anselmo , con D.N.I. NUM000 , y según indican con domicilio en Molina de Segura calle PASEO000 - NUM001 - NUM002 , y que es o ha sido colaborador de la empresa en gestión comercial. Con dicho señor contraté una tarjeta de telefonía móvil de orange...'

Se aprecia con ello que la identificación nominal en el contacto personal se hizo por quien acudió a la empresa sólo con un nombre de pila, y que fue D. Aurelio el que, al surgir la facturación indebida, se puso en contacto con la mercantil en Molina de Segura para aclarar lo sucedido, mencionándole quien le atendió que el tal Anselmo era Anselmo . Pero ni esa persona que refirió la identidad completa del acusado ha comparecido, ni se han señalado qué características físicas o circunstancias personales del tal Anselmo fueron dadas por el denunciante para que desde la operadora se asociara ese nombre con el acusado Anselmo , y tampoco se efectuaron diligencias policiales y judiciales en la instrucción judicial dirigidas a precisar la verdadera relación/identidad entre Anselmo y el referido Anselmo que acudió a la empresa del denunciante.

Por otra parte, la declaración del imputado en sede judicial no constituye razón y motivo en el que fundar la atribución a él del comportamiento denunciado, no sólo porque en modo alguno admite los hechos denunciados, sino porque ni siquiera identifica letra o rúbrica de esos contratos, y tampoco se ha efectuado prueba pericial caligráfica que pudiera vincular al acusado con los mismos (pese a estar redactados de forma manuscrita y existir rúbricas).

En esa declaración judicial, efectuada el 31 de marzo de 2009 (por otra parte, declaración no leída en la vista oral, ni interesada su lectura) el imputado se limitaba a indicar que hacía tiempo había sido comercial de Tele 2 (negando que lo hubiera sido de Orange), que no sabe si ha hecho lo que se le imputa, que no conoce o no sabe si conoce a Aurelio , y que ha hecho otras estafas similares, no pudiendo concretar si ésta la hizo o no.

La única opción eficaz de identificación hubiera sido, pese al tiempo transcurrido, la identificación del acusado en el acto de la vista oral, pero éste no compareció, y el Ministerio Fiscal y la Juzgadora entendieron suficiente la prueba existente para el enjuiciamiento, lo cual se ha demostrado erróneo en uno de los extremos nucleares de la justificación de una infracción penal, cual es que la persona a la que se atribuye la misma esté plenamente identificada.

Por todo lo cual, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto y dar lugar a la absolución del acusado Anselmo de la acusación contra él formulada por delito de estafa, con declaración de oficio de las costas en la instancia.

TERCERO:Procede, en consecuencia, declarar también de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Anselmo contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 499/2009 -Rollo Nº 287/2012-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto, y absolvemos al anterior acusado de la acusación por delito de estafa sostenida por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas en la instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.