Sentencia Penal Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 466/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000035/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 11 de febrero de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 466/2012 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 76/2012, sobre delito de quebrantamiento condena o medida cautelar ; siendo apelante, D. Leandro , representado por el Procurador Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y defendido por el Letrado D. IGNACIO RODRIGUEZ RUIZ DE ALDA ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL;

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de noviembre de 2012 , el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo:' Que debo condenar y condeno a Leandro , en concepto de autor, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del Art. 468-2 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente derivado/s de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su última notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra.

El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Leandro .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de MINISTERIO FISCAL solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Segunda , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 31 de enero de 2013 .

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos probados: 'Mediante Auto de fecha 16 de junio de 2010, en las diligencia previas nº 3022/2011, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona , se acordó la medida de prohibición de acercarse el acusado Leandro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia a menos de 300 metros de Sofía , así como del establecimiento bar el Bosquecillo sito en la calle Bosquecillo de Pamplona y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio. Dicho Auto fue modificado mediante Auto de fecha 18 de junio de 2011 en el sentido de que la medida establecida en el mismo no afecta a la posibilidad de ir al establecimiento sito en la calle San Lorenzo nº 2 Bajo, París 365 comedor solidario, sobre las 13:00 horas al efecto de recogida de alimentos debiendo acudir al establecimiento por la calle Descalzos y no autorizándose el acceso por otras calles que se encuentren a una distancia menos a 300 metros del establecimiento bar El Bosquecillo.

El acusado, teniendo pleno conocimiento de dicha prohibición, sobre las 17:00 horas del día 5 de agosto de 2011 fue sorprendido por efectivos de la Policía Municipal de Pamplona, cuando salía de los servicios públicos ubicados en la Avenida de Guipúzcoa de Pamplona, en las inmediaciones del bar el Bosquecillo, a menos de 300 metros de dicho establecimiento, lugar al que había acudido montado en una bicicleta.'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Leandro , condenado por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Pamplona como autor de un delito de quebrantamiento de medida tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, solicitando de esta Audiencia Provincial ' dicte nueva Sentencia en la que revocando la Sentencia recurrida, dicte otra por la que se absuelva a D. Leandro del delito imputado de que es objeto de condena.

Subsidiariamente, y a efectos de mera legalidad, en caso de condena pese a todo lo anterior, será de aplicación la atenuante de estado de necesidad incompleta del art. 21-1 CP , o 21-3 CP en su caso, debiendo ajustarse la pena impuesta a la existencia de dicha circunstancia atenuante.'

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras recordar cuáles son los elementos que deben concurrir para aplicar el tipo previsto en el artículo 468.2 del Código Penal , así como la naturaleza de este delito y el bien jurídico a cuya protección se encamina su tipificación penal, analiza las cuestiones planteadas en el caso enjuiciado en los siguientes términos:

En el presente caso, ha quedado probado la existencia de la prohibición de acercamiento y comunicación, y del conocimiento que de la misma tenía el acusado.

Alega que el día 5 de agosto de 2011 y yendo en bicicleta hacia su casa tuvo que entrar en unos baños públicos por necesidad, lugar donde fue localizado por los agentes de policía municipal. Siendo ciertos estos hechos, también lo es que los baños públicos en cuestión se encuentran a menos de 300 metros, según los policías declararon en el juicio a unos 150 metros como mucho, del establecimiento Bar el Bosquecillo, luego es evidente que el acusado estaba incumpliendo la medida impuesta cuando entró en los citados baños públicos, pues con su bicicleta estaba realizando un trayecto que tiene expresamente prohibido.

De todos modos, es el propio acusado quien reconoce su incumplimiento y su voluntad de hacerlo, cuando en el juicio declara que 'muchos días estoy, donde me apetece, voy donde quiero, cuando quiero y donde me da la gana'. Cuestión que se ve corroborada porque no es este el primer juicio que tiene el acusado por incumplir esta orden.

Por ello, y con la declaración del propio acusado, corroborada por la de los policías intervinientes se concluye que el acusado, con pleno conocimiento y voluntad y sabiendo que le estaba expresamente prohibido el día 5 de agosto de 2011, se encontraba a menos de 300 metros del bar el Bosquecillo, por lo es autor del delito de quebrantamiento del que se le acusa.

Asimismo, rechaza la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (fundamento derecho tercero), en particular la de estado de necesidad invocada por la defensa razonando que 'desde luego, el hecho de la necesidad de acudir a un baño, no ha quedado probada, pero sin entrar en mas disquisiciones, es lo cierto que el servicio en cuestión, está, como ya se ha dicho, a menos de 150 metros del lugar donde tiene prohibido acercarse a menos de 300 metros, luego cuando surge la 'necesidad' que alega, ya estaba incumpliendo la medida impuesta, circulando con su bicicleta a menos de la distancia permitida.

Con aplicación de la regla 6' del Art. 66 del C.P . en el momento de señalar la pena correspondiente al indicado delito, y a tal fin se tienen presentes las circunstancias concurrentes en los hechos, el grado de realización de los hechos y la personalidad del acusado, lo que hace se estime como procedente la pena interesada por el Ministerio Fiscal.'

Finalmente, en cuanto a la individualización de la pena razona lo siguiente: 'Con aplicación de la regla 6ª del Art. 66 del C.P . en el momento de señalar la pena correspondiente al indicado delito, y a tal fin se tienen presentes las circunstancias concurrentes en los hechos, el grado de realización de los hechos y la personalidad del acusado, lo que hace se estime como procedente la pena interesada por el Ministerio Fiscal.'

TERCERO.-La representación procesal del apelante alega, en primer lugar, la inexistencia de dolo en la actuación del acusado, señalando, a este respecto, que '1)En el presente caso no existe dolo de incumplir la orden judicial por cuanto el incumplimiento se deriva de una situación no buscada por el propio sujeto como la necesidad de acudir a unos servicios para alivia la necesidad apremiante que sufrita.

Los agentes tal como declararon en el acto de la vista, manifestaron que la bicicleta estaba apoyada en la pared de los baños y que el Sr. Leandro salio de los mismos.

Por tanto es evidente que el Sr. Leandro estaba montado en su bicicleta en situación de tránsito a su domicilio, y que es debido a una necesidad cuando se ve compelido a utilizar los baños públicos más cercanos que son los del Bosquecillo, situación no discutida además por la propia Sentencia que lo recoge expresamente.

2) Tampoco puede basarse el dolo como hace la Sentencia en que el acusado manifestara 'muchos díasestoy donde me apetece, voy donde quiero, etc...' como recoge la sentencia pues tales afirmaciones no se refieren a los hechos objeto de acusación sino que hacen referencia a la actuación del Sr. Leandro a otros días diferentes de los hechos enjuiciados, tal como recoge la grabación de la Vista.

Tal como figura en esta, cuando se le pregunta porque fue a los servicios públicos del Bosquecillo afirmó de modo expreso que fue a los mismos 'porque se estaba cagando' (textual) sin que en ningún momento realizara las expresiones anteriores que son respuesta a su actuación en otros días que no eran objeto del juicio.

En segundo lugar, alega que tampoco ha existido una vulneración del bien jurídico protegido pues, entiende el recurrente, que 'En el presente caso no existe situación de acoso o merodeo a la Sra. Sofía o del Bar en que trabaja en ningún momento, la misma no hace acto de presencia ni se la menciona en ningún momento ni en el atestado ni a lo largo del procedimiento ni en el acto del juicio.

La misma esta fuera del presente procedimiento, por lo que no ha existido vulneración del bien jurídico protegido y, en tercer lugar, alega la existencia de un estado de necesidad, 'porque nuevamente no hay dolo de ello, sino un estado de necesidad derivado de una necesidad física.

No se puede obviar en este proceso tal situación pues la misma es causa de toda la actuación del Sr. Leandro .

Por tanto sea como explicación de la actuación del Sr. Leandro y por tanto de la ausencia de dolo, sea porque se considerase como eximente de responsabilidad penal o en último caso como mera atenuante, la misma no puede ser obviada y debe ser valorada como desencadenante de toda la actuación del Sr. Leandro , valoración que esta parte no puede entender mas que como ausencia de dolo, o en caso de delito como eximente de la responsabilidad penal'.

CUARTO.-El recurso planteado en los términos que acabamos de reseñar debe ser desestimado por carecer del más mínimo fundamento, siendo plenamente conformes a derecho los razonamientos de la sentencia recurrida que motivan la condena del recurrente como autor de un delito tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal y a los que cabe añadir, por resultar igualmente acertados los alegados por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso y el siguiente tenor literal: 'No se discute el elemento objetivo del delito , es decir el incumplimiento de la orden de alejamiento conocida por el penado. Los agentes de policía prestaron testimonio relativo a la interceptación del penado en los lavabos del bosquecillo a menos de 300 metros del Bar del Bosquecillo, incumpliendo la orden de alejamiento.

Únicamente se alega falta del elemento, subjetivo es decir de voluntad de quebrantar el alejamiento impuesto judicialmente.

Sin embargo olvida el recurrente que a preguntas del Fiscal el penado reconoció los hechos, contestado al respecto 'muchas veces estoy donde me apetece, voy donde quiero, cuando quiero y donde me da la gana'.

Del mismo modo reconoció ser conocedor de la orden de alejamiento por lo que al planear el recorrido en bici era consciente del incumplimiento de la medida.

La necesidad fisiológica alegada posteriormente a preguntas de la

defensa y calificada por esta como eximente de estado de necesidad ,no tiene fundamento.

Primero porque el penado ,que viajaba en bici, de ser cierta la necesidad de acudir a un lavabo pudo hacerlo a cualquier otro publico Eo de uso a clientes de cualquier local de las inmediaciones y que no fuera en el que se le intercepto, justo el mas cercano al bar el bosquecillo del que tiene prohibido acercarse.

Por otro lado desde el punto de vista jurídico el estado de necesidad regulado en el Art 20 5 del Código Penal exige evitar un mal propio o ajeno y además entre otros requisitos que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

No concurren por tanto los requisitos para la aplicación de la eximente ni completa ni incompleta ni por analogía.'

Baste recordar, a este respecto, que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal en casos similares, en el que nos ocupa concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el delito de quebrantamiento medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal ; y que, como se recogen, entre otras, en las sentencias de 17 de septiembre de 2007 (JUR 2008/2068) y 28 de abril de 2008 (JUR 2008/187231) de la Sección 27ª de la AP de Madrid, son los siguientes: '1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna'; requisitos, todos ellos, concurrentes en la acción del acusado, quien, conocedor de la vigencia de la prohibición de aproximarse a Dña. Sofía y al Bar el Bosquecillo a una distancia inferior a los 300 metros, incumplió tal prohibición de forma completamente consciente y voluntaria (dolo genérico, único exigible, conforme al criterio mantenido en las SSTS núm. 496/2003, de 1 abril ; núm. 660/2003, de 5 mayo y núm. 114/2008, de 8 abril ), consumando de esta manera el ataque al bien jurídico protegido por el artículo 468 citado, y que no es otro, como ha señalado claramente la STS núm. 10/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 19 enero , que el principio de autoridad, al razonar que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( SSTS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero )'; criterio que, por lo ya dicho, debe llevarnos a la desestimación de las dos primeras alegaciones o motivos del recurso.

En este sentido, en la Sentencia núm. 168/2008, de 7 octubre (JUR 2010103109) precisábamos que 'ciertamente se trata de un delito doloso que exige que el incumplimiento de la medida de que se trate sea de forma consciente y voluntaria (lo que excluirá la comisión del delito cuando se trate, por ejemplo, de encuentros puramente fortuitos o producidos por fuerza mayor); pero, en contra de la opinión del recurrente, se trata de un delito de simple o mera actividad y no de resultado, que se consuma cuando consciente y voluntariamente se incumple tal medida, con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento, esto es, en nuestro caso, conocer, como conocía el recurrente, el contenido de la prohibición y su obligatoriedad, y, no obstante, incumplirla (en este sentido, STS núm. 496/2003, de 1 abril , conforme a la que 'el elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere ...'), pues, conforme a reiterada jurisprudencia, 'el propósito mediato o final del agente es un factor que no puede confundirse con el dolo', que no cabe confundir con el móvil, siendo el dolo 'el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y la voluntad de realizarlo', en tanto que 'el móvil, como motivación de la conducta, es un factor que no transciende al ámbito penal, pues así como el dolo forma parte imprescindible del delito, el móvil es irrelevante salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo', careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto o cuando se recoja en algunas circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal' ( SSTS 574/2000, de 31 marzo ; 380/1997, de 25 marzo ; 30 de septiembre de 1998 y 2 de febrero de 1987).' ; criterio que volvíamos a reiterar en la Sentencia núm. 183/2010, de 30 noviembre (JUR 2011182979), en la que citábamos, entre las más recientes, las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 268/2010, de 26 febrero (RJ 20103938 ) y 39/2009, de 29 enero (RJ 2009/819).

Finalmente, sobre el estado de necesidad alegado, huelga hacer mayor comentario sobre la escatológica defensa que se articula, remitiéndonos a los propios razonamientos de la sentencia recurrida y las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal, pues, ciertamente, no cabe apreciarla ni siquiera como eximente incompleta.

QUINTO.-No obstante la desestimación de los motivos expresamente planteados en el recurso, y aun cuando no se llegue a impugnar directamente y por sí misma la pena de 10 meses de prisión impuesta en la sentencia recurrida, lo cierto es que las 'razones' por las que se ha impuesto en esa extensión, en los términos transcritos en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución, vulneran la exigencia constitucional de motivación del artículo 120.3 de la CE , pues la mera expresión de que ' se tienen presentes las circunstancias concurrentes en los hechos, el grado de realización de los hechos y la personalidad del acusado, lo que hace se estime como procedente la pena interesada por el Ministerio Fiscal', es claramente insuficiente para dar por cumplida tal exigencia y lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal ; lo que supone la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 CE en una de sus vertientes, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo: 'la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda (...)' (Así lo vuelve a recordar recientemente la STS núm. 617/2010 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 22 junio -RJ 20103725-).

De ahí que principios de elemental justicia, como el propio de tutela judicial efectiva, el de legalidad y el 'favor rei', permitan a un tribunal llamado a conocer del recurso revisar la pena impuesta pese a la desestimación de los concretos motivos del mismo, de conformidad con la teoría de la 'voluntad impugnativa' ( SSTS núm. 829/2010, de 30 septiembre ; núm. 686/2010, de 14 julio (RJ 20103511 ) y núm. 401/2010, de 6 mayo , entre otras muchas), pues, como expresan las SSTS núm. 625/2010, de 6 julio y núm. 513/2010, de 2 junio (RJ 20103489), 'la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS ...), por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria'.

En el mismo sentido la STS núm. 566/2010, de 14 junio : 'Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, entrando plenamente dentro de lo que pudiéramos denominar la evidente voluntad impugnativa, la cuestión que no ha sido planteada expresamente, pero que debe ser abordada por aplicación del principio de legalidad y seguridad jurídica, es la relativa a la medición de la pena, ya que ...'

Y en cuanto a la forma de subsanar tal deficiencia la STS núm. 617/2010 , antes citada, recuerda su doctrina señalando que 'la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ).'

En aplicación de esta jurisprudencia procede revocar la sentencia de primera instancia en este extremo y condenar al acusado a una pena de prisión de 6 meses de duración, en lugar de los 10 meses fijados en aquélla y que, sin la necesaria justificación, exceden no solo de la mínima legal prevista en el artículo 468.2 CP , que contempla una pena de 6 meses de prisión a 1 año, sino también su mitad inferior.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Barrena Sotés, en nombre y representación de D. Leandro , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 76/2012, debemos revocar y revocamosdicha resolución en el extremo relativo a la pena de 10 meses de prisión impuesta, la cual se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, condenar al acusado Leandro a la pena de 6 meses de prisión, confirmando la sentencia de primera instancia en sus demás pronunciamientos; todo ello con declaración de oficio respecto de las costas procesales ocasionadas en la presente apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Penales de esta Sección. Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.