Sentencia Penal Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 26/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00035/2013

-GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2009 0004921

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Diego , Adriana , Héctor , Emilia , Miguel , Mariola , Vanesa , Urbano

Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, MARIA ELENA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO , MARIA ELENA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO , MARIA ELENA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO , MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS , MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS

Abogado/a: D/Dª , , , , , , ,

Contra: Covadonga , Alexander

Procurador/a: D/Dª NURIA PILAR MARTIN RIVAS, NURIA PILAR MARTIN RIVAS

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA NÚMERO 35/2.013

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DON ÁNGEL S. CARABIAS GRACIA /

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ/

En la ciudad de Salamanca a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas número 1192/2.009, Rollo de Sala número 26/2.013,procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de esta ciudad, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por delitos de estafa contra:

- Alexander , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM006 , nacido el día NUM007 de 1.971 en Salamanca, hijo de Luis Angel y de Gracia , con domicilio en Carbajosa de la Sagrada (Salamanca) URBANIZACIÓN001 NUM008 , CALLE002 , número NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa de la que ha estado privado dos días (14 y 15 de noviembre de 2.010), representado por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y defendido por el Letrado Don Fernando Dávila González; y contra:

- Covadonga , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM010 , nacida el día NUM011 de 1.972 en Salamanca, con domicilio en Carbajosa de la Sagrada (Salamanca) URBANIZACIÓN001 NUM008 , CALLE002 , número NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa de la que no ha estado privada, representada por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y defendida por el Letrado Don Fernando Dávila González;

Han sido partes dichos acusados, el Ministerio Fiscaly como acusación particular, por un lado, Héctor , Emilia , Florian , Diego , Adriana , Miguel Y Mariola , representados por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, bajo la dirección del Letrado Don Emilio Pérez Rodríguez; y por otro, Urbano Y Vanesa , representados por la Procuradora Doña Ángela González Mateos y bajo la dirección de la Letrada Doña Yolanda Sánchez Bellota; siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

Primero.-En virtud de inicial querella presentada por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de Diego , Adriana , Héctor , Emilia , Miguel y Mariola , el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad incoó la causa referida, a la que posteriormente se acumuló la denuncia formulada por Urbano y Vanesa , practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por auto de fecha 5 de febrero de 2.013 acordó que se siguiera el procedimiento del capítulo II, Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se diera traslado al Ministerio Fiscal y parte querellante y denunciante para que en el plazo de cinco días solicitaran lo que estimaran pertinente acerca del sobreseimiento o apertura del juicio oral; en dicho trámite tanto por la representación de la parte querellante y denunciante como por el Ministerio Fiscal se interesó la apertura del juicio oral, formulando conclusiones en las que acusaban a los imputados Alexander y Covadonga como presuntos autores de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248 , 249 y 250. 1. 1 º, 4 º, 5 º y 6º, del Código Penal , y además una de las acusaciones también de otro delito de estafa del artículo 251. 2, del referido Código Penal ; el Juzgado Instructor por auto de 10 de abril de 2.013 acordó la apertura del juicio oral contra dichos acusados, por cuya representación y defensa se evacuó el correspondiente escrito de conclusiones; verificado ello, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, la cual en proveído de fecha veintiséis del pasado mes de septiembre señaló el día trece del corriente mes de noviembre para la celebración del juicio oral, en cuya fecha tuvo lugar, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes de interrogatorio de los acusados, testifical y documental con el resultado que obra en la grabación correspondiente.

Segundo.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 251. 2º, del Código Penal, (los narrados en el apartado 1º del escrito), así como de otro delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248 , 249 y 250. 1. 5º, del mismo Código Penal (los narrados en el apartado 2º del escrito), de los que eran autores responsables los acusados Alexander y Covadonga , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se impusiera a cada uno de ellos las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el primero y de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de NUEVE MESES con una cuota diaria de diez euros por el segundo, con las accesorias legales y pago de las costas y que indemnizaran solidariamente a los querellantes Héctor y Emilia en la cantidad de 168.135, 32 euros que invirtieron para la cancelación de los préstamos hipotecarios, con los intereses legales y demás gastos que acrediten, y a los también querellantes Diego y Adriana en las cantidades de 72.118,00 euros y 114.020 euros de principal y 8.188,00 euros y 22.804,00 euros (cuantía de las hipotecas que gravaban las fincas adquiridas), con los intereses legales y demás gastos que acrediten. Y al propio tiempo estimó que los hechos que se narraban en los apartados 3º y 4º del escrito de conclusiones no eran constitutivos de delito alguno.

Tercero.-La defensa de los querellantes Héctor , Emilia , Florian , Diego , Adriana , Miguel y Mariola en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248 , 249 y 250. 1. 1 º, , 4 º, 5 º y 6º, del Código Penal , así como también de otro delito de estafa, previsto en el artículo 251. 2, del mismo Código Penal , y, estimando como autores criminalmente responsables de tales delitos a los acusados Alexander y Covadonga , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran a cada uno de ellos las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, Y MULTA DE QUINCE MESES con una cuota diaria de quince euros, pago de las costas del procedimiento, con inclusión de las causadas a su instancia, y a indemnizar solidariamente: 1º) a Héctor y Emilia en la cantidad de 170.228,17 euros que tuvieron que abonar para la cancelación de los préstamos hipotecarios más los intereses y demás gastos que se acrediten; 2º) a Florian en la cantidad de 7.669,02 euros, importe de la hipoteca que gravaba el garaje adquirido más los intereses y demás gastos que se acrediten; 3º) a Diego y Adriana en las cantidades de 140.237,84 euros y 79.001,08 euros que pagaron por la adquisición de las viviendas adquiridas más los intereses y demás gastos que se acrediten; y 4º) a Miguel y Mariola la cantidad de 90.151,82 euros como valor de la vivienda que tendrían que haberle entregado más los intereses y demás gastos que se acrediten.

Cuarto.-La defensa de los denunciantes Vanesa y Urbano , igualmente en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos que imputaba como constitutivos de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 , 249. 1 , y 250. 1 , 5º, del Código Penal , y estimando responsables del mismo a los acusados Alexander y Covadonga , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran a cada uno de ellos las penas de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de quince euros, accesorias legales y costas, y que indemnizaran solidariamente a Urbano y Covadonga en las cantidades de 2.000,00 euros, 28.938,73 euros y 14.631,67 euros entregadas a cuenta como precio de la vivienda adquirida más los correspondientes intereses legales.

Quinto.-La defensa de los acusados en el mismo trámite estimó que los hechos no eran constitutivos de los delitos de estafa imputados tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares, por lo que solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables e imposición de las costas a la acusación particular; y con carácter subsidiario, para el supuesto de condena, alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, 6ª del artículo 21 del Código Penal .

1º.-En escritura pública otorgada en fecha 8 de marzo de 2.004 ante el Notario de esta ciudad Don Jesús García Sánchez los acusados Covadonga y Alexander , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron la sociedad mercantil denominada CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., teniendo como objeto social, entre otros, la construcción en todas sus modalidades de edificación y obra civil en cualquiera de sus manifestaciones; desde un primer momento ostentó la condición de administradora única la acusada Covadonga y teniendo además la condición de apoderado el acusado Alexander .

2º.-En documento privado de fecha 12 de marzo de 2.004 los querellantes Héctor Y Emilia concertaron contrato de permuta, denominado de 'cesión obligacional de suelo por obra futura', con la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada por el acusado Alexander (al que aquéllos conocían por mediación de un hijo de los mismos), en virtud del cual los indicados denunciantes transmitían a favor de la referida sociedad mercantil tres solares de su propiedad sitos en la localidad de San Cristóbal de la Cuesta (Salamanca) y ubicados en la CALLE003 números NUM012 (con una superficie aproximada de 80 metros cuadrados), NUM013 (con una superficie aproximada de 70 metros cuadrados) y NUM014 (con una superficie aproximada de 90 metros cuadrados), comprometiéndose la referida sociedad mercantil a entregar a cambio dos viviendas del edificio a construir en los indicados solares. Dichas viviendas se concretaban ya en el referido contrato privado de permuta en las señaladas con las letras NUM015 y NUM016 de la planta NUM017 con una superficie útil de 64,47 metros cuadrados la primera y de 78,43 metros cuadrados la segunda, y con un valor de 73.619,00 euros la primera y de 89.561,00 euros la segunda. Asimismo en tal contrato se estipuló que, aun cuando la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. podría constituir hipoteca sobre las fincas transmitidas para financiar la construcción de las viviendas proyectadas en garantía del préstamo concedido con tal fin por cualquier entidad pública o privada, 'cuando se proceda a la distribución de la hipoteca entre las diversas viviendas proyectadas, deberán quedar completamente libres de referida carga las viviendas que han de ser entregadas a Don Héctor y a Doña Emilia ...' (folios 26-29). El referido contrato privado de permuta fue firmado por el acusado Alexander .

En fecha 25 de agosto de 2.004 los cónyuges querellantes Don Héctor y Doña Emilia y la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L.otorgaron ante el Notario de esta ciudad Don Ángel Gómez-Rodulfo Delgado escritura pública de compraventa, por virtud de la cual los primeros vendían a la segunda los solares antes referidos por el precio de 163.180,00 euros. Si bien en la misma fecha de 25 de agosto de 2.004 los cónyuges querellantes Don Héctor y Doña Emilia y la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada en este acto por la acusada Covadonga como administradora única de la misma, suscribieron un nuevo documento privado en el que, entre otras circunstancias, exponían: a)que, aun cuando en aquella escritura pública los vendedores manifestaban tener recibido el precio de la sociedad compradora, era más cierto y así lo reconocían ambas partes que no habían recibido cantidad alguna por dicha transmisión; b)que como contraprestación la sociedad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. se obliga a transmitir a los cónyuges Don Héctor y Doña Emilia dos viviendas situadas en la planta NUM017 del edificio a construir, que serían las señaladas con las letras NUM015 y NUM016 , con una superficie útil de 64,47 y 78,43 metros cuadrados aproximadamente, las que se valoraban en la cantidad de 163.180,00 euros; c)que 'la Compañía Mercantil 'CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L.' podrá constituir hipoteca sobre la totalidad del solar o del edificio (en construcción o terminado) o sobre los distintos pisos y departamentos del mismo, pero cuando haya de verificar la entrega de la contraprestación a los señores Héctor y Emilia , las fincas objeto de ella, deberán encontrarse totalmente libres de cargas, a cuyo fin la mencionada Sociedad distribuirá previamente la responsabilidad hipotecaria con la entidad prestamista' ; y d)en ese mismo acto la acusada Covadonga percibió de los cónyuges denunciantes la cantidad de 11.422,60 euros correspondiente a la cuota del IVA por los bienes que habían de recibir en su día como contraprestación por la permuta (folios 30-35).

Mediante escrituras públicas otorgadas en fecha 26 de diciembre de 2.007 ante el Notario de esta ciudad Don Ángel Gómez -Rodulfo Delgado, con números de protocolo 3.584 y 3.585, la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada por el acusado Alexander como apoderado de la misma, y los cónyuges Don Héctor y Doña Emilia procedieron a formalizar en forma de compraventa la entrega de las viviendas a que tal sociedad se había comprometido en virtud de la permuta concertada; y en ambas escrituras públicas se hizo constar lo siguiente: CARGAS Y GRAVÁMENES.- De las manifestaciones que hace la parte transmitente, resulta que la finca descrita está libre de cargas y gravámenes. INFORMACIÓN REGISTRAL.- No se solicita información del Registro de la Propiedad por declararse la parte adquirente satisfecha por la información resultante del título, de las afirmaciones de la parte transmitente y de lo pactado entre ambas partes, haciendo constar éstas la urgencia de la formalización del acto objeto de la presente escritura' . Sin embargo, lo cierto era que las referidas viviendas se encontraban gravadas con hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Badajoz para responder de las cantidades de 80.458 euros y de 97.253 euros de principal, respectivamente, en virtud de la distribución de hipoteca inscrita en fecha 10 de octubre de 2.007 (folios 36-62).

Asimismo en documento privado de fecha 1 de junio de 2.005 los cónyuges Don Héctor y Doña Emilia concertaron con la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada por el acusado Alexander , la compraventa de una plaza de garaje (la señalada con el número NUM008 ) dentro del edificio de viviendas sito en la CALLE003 número NUM018 de la localidad de San Cristóbal de la Cuesta (Salamanca) por la cantidad total (IVA incluido) de 11.154,78 euros, pagándose en el momento de la firma del indicado contrato la cantidad de 5.144,66 euros y conviniéndose que el resto se pagaría a la firma de la escritura pública (folios 63-65). Posteriormente se formalizó la correspondiente escritura pública de compraventa ante el Notario Don Ángel Gómez-Rodulfo Delgado en fecha 2 de enero de 2.008 entre la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada por el acusado Alexander como apoderado de la misma, y Florian (hijo de los cónyuges Héctor y Emilia , en cuya escritura pública se hizo constar lo siguiente: CARGAS Y GRAVÁMENES.- De las manifestaciones que hace la parte transmitente, resulta que la finca descrita está libre de cargas y gravámenes. INFORMACIÓN REGISTRAL.- No se solicita información del Registro de la Propiedad por declararse la parte adquirente satisfecha por la información resultante del título, de las afirmaciones de la parte transmitente y de lo pactado entre ambas partes, haciendo constar éstas la urgencia de la formalización del acto objeto de la presente escritura' . Asimismo se hacía constar que el precio de 9.000,00 euros, así como la cantidad de 1.440,00 euros correspondiente a la cuota del IVA, habían sido percibidos por la sociedad vendedora. Sin embargo, lo cierto era que la referida plaza de garaje se encontraban gravada con hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Badajoz para responder de la cantidad de 8.188,00 euros de principal, en virtud de la distribución de hipoteca inscrita en fecha 10 de octubre de 2.007 (folios 531-544).

Para la amortización y cancelación de las hipotecas que gravaban las indicadas viviendas y plaza de garaje los cónyuges querellantes Héctor y Emilia habían abonado a la entidad Caja Badajoz en fecha 14 de marzo de 2.011 la cantidad de 168.135,32 euros, quedando pendiente de abonar en esa fecha la cantidad de 9.761,87 euros. De la cantidad abonada 7.669,02 euros correspondían a la plaza de garaje finalmente adquirida por Florian (folio 317).

3º.-En fecha 19 de diciembre de 2.007 la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada por el acusado Alexander , formalizó como vendedora escritura pública de compraventa con los cónyuges querellantes Diego Y Adriana , como compradores, y con los que el referido acusado mantenía desde hacía tiempo una relación de amistad, escritura que se otorgó ante el Notario de esta ciudad Don Ángel Gómez-Rodulfo Delgado, y que tenía como objeto una vivienda unifamiliar adosada sita en la localidad de Miranda de Azán (Salamanca), en la CALLE004 números NUM019 y NUM020 y en la PLAZA000 número NUM008 , en la que consta lo siguiente: ' CARGAS Y GRAVÁMENES.- El representante de la sociedad vendedora hace constar que la edificación a la que pertenece la finca antes descrita se halla gravada con una hipoteca a favor de la CAJA DE AHORROS DE GALICIA, para responder de un préstamo de SEISCIENTOS OCHENTA MIL EUROSde principal, UN DIEZ POR CIENTO ANUALde intereses ordinarios, un DIECISÉIS POR CIENTO ANUALde intereses de demora, y un DIEZ POR CIENTOdel capital de costas y gastos, formalizada en escritura otorgada ante mi testimonio, con fecha siete de abril de dos mil seis, número 1.096 de protocolo. El representante de la sociedad transmitente manifiesta, que en la distribución pactada con la Entidad acreedora, la finca antes descrita ha quedado libre de cargas, comprometiéndose a realizar la cancelación de la misma en el plazo más breve posible y a pagar todos los gastos e impuestos que dicha cancelación origine. INFORMACIÓN REGISTRAL.- No se solicita información del Registro de la Propiedad por declararse la parte adquirente satisfecha por la información resultante del título, de las afirmaciones de la parte transmitente y de lo pactado entre ambas partes, haciendo constar éstas la urgencia de la formalización del acto objeto de la presente escritura' . Como precio de la indicada compraventa se pactó la cantidad de 141.237,84 euros, que, según se hacía constar en la indicada escritura y se justificaba con la documentación correspondiente, había sido pagado en la forma siguiente: a) la cantidad de 4.000,00 euros más el IVA correspondiente con fecha 19 de febrero de 2.006; b) la cantidad de 24.247,55 euros más el IVA correspondiente con fecha 9 de septiembre de 2.006; y c) los restantes 112.990,29 euros (más la cantidad de 9.886,64 euros) mediante transferencia realizada a través de Caja Laboral por un importe total de 120.899,60 euros (folios 66-74).

Asimismo en fecha 15 de abril de 2.008 la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada igualmente por el acusado Alexander , formalizó como vendedora escritura pública de compraventa con los cónyuges querellantes Diego y Adriana , como compradores, escritura que se otorgó ante el Notario de esta ciudad Don Ángel Gómez-Rodulfo Delgado, y que tenía como objeto la vivienda situada en la planta NUM022 , letra NUM023 , y una plaza de garaje del edificio sito en la localidad de San Cristóbal de la Cuesta (Salamanca), en la CALLE005 número NUM021 , y en la que consta lo siguiente: ' CARGAS Y GRAVÁMENES.-De dos notas simples informativas recibidas por telefax, del Registro de la Propiedad número 2 de Salamanca, expedidas el día diez de abril de dos mil ocho, ... resulta que las fincas antes descritas están gravadas a favor del Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz para responder la deslindad bajo el número 1., de SESENTA Y DOS MIL CIENTO DIECIOCHO EUROS de principal, y la deslindada bajo el número 2., de OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO EUROS de principal, y ambas además de los intereses y costas y gastos correspondientes, en virtud de distribución realizada en documento privado suscrito por la parte acreedora y la deudora, el día tres de agosto de dos mil siete, de un préstamo que había sido concedido mediante escritura otorgada ante mí testimonio, con fecha siete de junio de dos mil cinco, número 1.538 de su protocolo. El representante de la sociedad vendedora hace constar que dichos préstamos han sido ya pagados, estando pendiente únicamente de cancelarse registralmente, comprometiéndose a realizar dicha cancelación en el plazo más breve posible y a pagar todos los gastos e impuestos que la misma origine'. Como precio de la indicada compraventa (IVA incluido) se pactó la cantidad de 84.531,16 euros, la que, conforme se hacía constar en la referida escritura había sido satisfecha por los compradores en la forma siguiente: a) la cantidad de 51.750,14 euros, mediante entregas en metálico realizadas en fechas 30 de marzo de 2.005 (1.000,00 euros), 4 de junio de 2.005 (2.000,00 euros), 9 de septiembre de 2.005 (14.666,71 euros) y 11 de septiembre de 2.007 (34.083,43 euros); b) la cantidad de 32.757,00 euros mediante cheque bancario de Caja Laboral; y c) los restantes 24,02 euros en metálico en dicho acto (folios 79-86).

Sin embargo, las indicadas fincas se encontraban gravadas con las siguientes cargas: 1) la vivienda unifamiliar adosada, sita en la localidad de Miranda de Azán, objeto de la compraventa formalizada en escritura pública de fecha 19 de diciembre de 2.007, con hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Galicia para responder de 114.020,00 euros de principal, más los correspondientes intereses, costas y gastos, y ello en virtud de la distribución del préstamo hipotecario realizado en documento privado suscrito por las entidades acreedora y deudora en fecha 13 de diciembre de 2.007 (folios 75-78; y 416-432); 2) la vivienda sita en San Cristóbal de la Cuesta, objeto de la compraventa formalizada en escritura pública de fecha 15 de abril de 2.008 con hipoteca a favor de Monte Piedad Caja General de Ahorros de Badajoz para responder de 62.118,00 euros de principal, más los correspondientes intereses, costas y gastos; y 3) la plaza de garaje, sita en la misma localidad y objeto de venta en la misma escritura pública, con hipoteca igualmente a favor de Monte Piedad Caja General de Ahorros de Badajoz para responder de 8.188,00 euros de principal, más los correspondientes intereses, costas y gastos.

Al no haberse hecho frente a la amortización de los préstamos que garantizaban las hipotecas constituidas sobre las referidas fincas ni por la entidad vendedora CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. ni por los cónyuges compradores Diego y Adriana , o bien han sido ya adjudicadas a terceros o bien se encuentra en tramitación el correspondiente proceso de ejecución.

4º.-En documento privado de fecha 28 de julio de 2.005 los querellantes Miguel Y Mariola concertaron contrato de permuta con la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada por el acusado Alexander (el que es sobrino de los mismos), en virtud del cual los indicados denunciantes transmitían a favor de la referida sociedad mercantil una casa con corral, con una superficie aproximada de 400 metros cuadrados, sita en la CALLE004 número NUM020 y PLAZA000 número NUM008 , de la localidad de Miranda de Azán, así como una segunda casa, con una superficie aproximada de 45 metros cuadrados, sita en la misma localidad y en su CALLE006 número NUM017 , dando vuelta a la CALLE004 número NUM024 , consignándose en el referido contrato como estipulaciones, entre otras, las siguientes: 'PRIMERA.- LOS CÓNYUGES DON Miguel Y DOÑA Mariola venden y transmiten a la compañía mercantil 'CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L.', que representada por Don Alexander compra y adquiere, las dos propiedades descritas anteriormente. SEGUNDA.- El precio de esta compra-venta es la cantidad de NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS... CUARTA.- Los vendedores no percibirán compensación económica alguna ya que la parte compradora, en su lugar, se compromete a la entrega de una vivienda valorada en dicho importe...' .

Posteriormente en fecha 26 de octubre de 2.005 se formalizó escritura pública de compraventa ante el Notario de esta ciudad Don Jesús García Sánchez entre los cónyuges Miguel y Mariola , como vendedores, y la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., como compradora y representada por el acusado Alexander , siendo su objeto las mismas fincas, y en la que se contiene las estipulaciones siguientes: 'PRIMERA.- Los cónyuges Doña Mariola y Don Miguel , VENDEN Y TRANSMITEN a la mercantil 'CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L.'que, representada en la forma expuesta, compra y adquiere el pleno dominio de las fincas descritas... SEGUNDA.- El precio total de esta compraventa es el de NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS , que la parte vendedora confiesa haber recibido, antes de este acto, de la parte compradora, a quien otorga carta de pago...' .

Y en fecha 28 de octubre de 2.005 desde la cuenta de la que era titular la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. en la entidad Caja de Badajoz se verificó una transferencia a favor de Mariola por importe de 9.015,18 euros.

5º.-En fecha 29 de agosto de 2.006 los denunciantes Vanesa Y Urbano formalizaron con la inmobiliaria AVANTI ARK S. L. documento de reserva de una vivienda tipo NUM016 situada en Miranda de Azán, que se encontraba en construcción por la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., abonando en ese momento a la referida entidad inmobiliaria la cantidad de 2.000,00 euros, y estipulándose en el indicado documento que la firma del contrato se realizaría en un plazo no superior a diez días y que el precio era la cantidad de 153.859,00 euros más IVA, que se pagaría a la firma del contrato de compraventa la cantidad de 43.676,92 euros más 1.893,19 euros en concepto de IVA, y el resto (108.182,18 euros más IVA) a la firma de la escritura pública (folio 217).

En fecha 20 de septiembre de 2.006 los denunciantes Vanesa y Urbano , como compradores, concertaron en documento privado con la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada por el acusado Alexander , como vendedora, la compraventa de la vivienda unifamiliar adosada letra NUM016 , ubicada en el edificio que la referida entidad proyectaba construir en el solar de su propiedad, sito en la CALLE004 número NUM019 - NUM020 , de la localidad de Miranda de Azán (Salamanca), pactándose como precio de la misma la cantidad de 135.227,72 euros más el IVA correspondiente al tipo del 7 %, y como forma de pago la siguiente: a) un 20 % más IVA, que ascendía a la cantidad de 28.938,73 euros a la firma del referido contrato privado; y b) el resto, es decir, la cantidad de 115.954,93 euros (IVA incluido), a la firma de la escritura pública mediante préstamo a solicitar por los compradores de alguna entidad bancaria o mediante subrogación en el préstamo concedido a la entidad vendedora. Los denunciantes Vanesa y Urbano han abonado la cantidad de 2.000,00 euros a la entidad AVANTI ARK S. L. en el momento de la firma del documento de reserva y la cantidad de 28.938,73 euros a la entidad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ULLÁN BAUTISTA S. L. en el momento de la firma del contrato privado de compraventa, no pudiendo estimarse debidamente acreditado el pago de otros 18.000,00 euros también en la misma fecha (folios 232 y 234-239).

Una vez terminada la construcción de la vivienda objeto del contrato de compraventa, al entender los denunciantes Vanesa y Urbano que no se ajustaba a lo convenido, ya que no tenía los metros que figuraban en el contrato y que tampoco disponía del balcón representado en los planos, en fecha 3 de abril de 2.007 remitieron burofax al acusado Alexander , en su condición de representante de la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., requiriéndole el cumplimiento del contrato en los estrictos términos convenidos, lo que reiteraron en otro burofax que remitieron al acusado en fecha 28 de enero de 2.008, en el que además manifestaban que al haber incumplido la entidad vendedora sus obligaciones por los motivos antes referidos 'no estamos interesados en adquirirla en esas condiciones'. Asimismo en fecha 21 de febrero de 2.008 promovieron demanda de conciliación contra el acusado Alexander , como representante de la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., interesando se aviniera a la devolución de las cantidades entregadas y a la indemnización de los perjuicios ocasionados, conciliación que no pudo celebrarse ante la imposibilidad de citar al referido acusado (folios 257 y siguientes).

Por su parte, la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. remitió en fecha 17 de enero de 2.008 sendos burofaxes, firmados por el acusado Alexander , a los denunciantes Vanesa y Urbano , en los cuales les requería para la formalización de la escritura pública de la vivienda tipo B, en la CALLE004 NUM019 - NUM020 , sita en Miranda de Azán, de acuerdo al contrato de compraventa suscrito el 20 de septiembre de 2.006 y al pago del resto del precio pactado de 115.754,93 euros. El burofax remitido a la denunciante Vanesa fue efectivamente entregado en su domicilio de c/ DIRECCION000 , número NUM025 - NUM026 , NUM017 NUM015 , y recibido por María Purificación , madre de la misma (folios 559-565).

Al parecer la vivienda que los denunciantes Vanesa y Urbano compraron a la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. en el documento privado de fecha 20 de septiembre de 2.006 ha sido vendida con posterioridad a terceras personas, sin que por la referida entidad hayan sido devueltas a aquéllos las cantidades que entregaron a cuenta del precio.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que se declaran probados en el apartado 2º, - y que se encuentran debidamente acreditados en forma principal por la documental aportada, como son las correspondientes escrituras públicas de compraventa que se relacionan en el mismo y certificaciones del Registro de la Propiedad-, son constitutivos de un delito de estafa inmobiliaria, previsto y penado en el artículo 251. 2º, del Código Pena l, en el cual se sanciona con la pena de prisión de uno a cuatro años, entre otros, 'al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma'. Y en apoyo de tal conclusión se ha de señalar:

A.-En relación con el indicado delito ha señalado la doctrina jurisprudencial que el artículo 251 del Código Penal presenta tres modalidades de estafa, y que en las dos primeras no existen diferencias con la estafa del artículo 248, por lo que deben concurrir todos sus elementos (así STS. de 16 de febrero de 2.006 ). Y sigue afirmando la referida sentencia que, en términos de la STS. de 30 de mayo de 2.002 , el artículo 251 del Código Penal sanciona, en su número primero, a quienes atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero; y, en el apartado segundo, a quien dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o al que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. Se regula en estos apartados, asignándole una penalidad diferenciada, dos figuras específicas de estafa para sancionar una conducta que encajaría en las previsiones de la estafa genérica de no existir este artículo, y que, en esos casos, se caracteriza por una modalidad concreta de engaño, consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece sobre el bien mueble o inmueble que se enajena, grava o arrienda, o en ocultar la carga que pesa sobre el mismo transmitiéndolo como libre.

En principio, el engaño debe revestir las mismas características que se exigen para el que opera como requisito de la estafa genérica, es decir, debe ser un engaño bastante para producir el error en otro, induciéndolo a realizar el acto del que se deriva su perjuicio. Así, se ha señalado que el engaño debe ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor ( STS. de 17 de junio de 2.003 ). La atención a las circunstancias del caso ha sido resaltada también en otras resoluciones ( STS. de 19 de abril de 2.002 ), señalando que el engaño calificado de 'bastante' debe atemperarse a las circunstancias del caso, considerando parámetros tanto objetivos como subjetivos, siendo trascendental su entidad para definir la clase de responsabilidad exigida ( SSTS. de 2 y 28 de marzo , 19 de mayo y 5 de junio de 2.000 , y de 22 de enero y de 14 de mayo de 2.001 ). Concluyendo la mencionada STS. de 16 de febrero de 2.006 que la especificidad de la modalidad de estafa contenida en el artículo 251 del Código Penal es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva, el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o disposición de las que se carece, en la ocultación de la carga que pesa sobre la cosa que se trasmite como libre, o en la constitución de un gravamen tras haberla vendido como libre.

Los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la existencia de la estafa de carácter especial, tipificada en el número 2º del artículo 251 del Código Penal , se concretan en los siguientes: 1º) realización de un acto o negocio jurídico de disposición sobre cosa mueble o inmueble, entendida ésta en su más amplio significado; 2º) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre él pesaba un determinado gravamen, habiéndose concretado también que el concepto de gravamen no puede limitarse a los reales, sino que se extiende asimismo a otros, tales como las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc; y así en la STS. de 20 de junio de 1.986 se comprendió, no sólo la prenda, hipoteca, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta la garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana; 3º) que con conocimiento de tal gravamen lleve a cabo la transferencia silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro, es decir, como en la estafa tipo, el engaño es también exigible en ésta con la palabra 'ocultando' la existencia y subsistencia del gravamen; 4º) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente (generalmente ante gravámenes reales) o a un tercero (cuando se trata de cargas diferentes a las de carácter real); y 5º) y finalmente la existencia de ánimo de lucro y relación de causa a efecto entre engaño y perjuicio ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 , 21 de febrero y 19 de noviembre de 2.001 , 19 de mayo y 23 de junio de 2.005 y 4 de julio de 2.006 ).

Señala también la STS. de 7 de abril de 2.005 que la jurisprudencia ha declarado que en el ámbito de la compraventa el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación ( STS. de 4 de septiembre de 1.992 ), porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el artículo 251. 2, del Código Penal no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, pues toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes ( SSTS. de 2 de diciembre de 1.991 , 28 de noviembre de 1.992 , 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 ) o no otros distintos que los expresamente convenidos entre los contratantes.

Y por ello señala asimismo la STS. de 19 de mayo de 2.005 que la inscripción en el Registro de la Propiedad, que tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito. En todo caso, como dice la STS. de 22 de mayo de 2.000 , es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen no impide la comisión del delito (citando asimismo las SSTS. de 13 de octubre de 1.987 , 23 de enero de 1.992 , 29 de febrero de 1.996 , 29 de enero de 1.997 , 26 de mayo de 1.998 y 25 de enero de 2.000 ), pues, sigue añadiendo la STS. de 19 de mayo de 2.005 , de admitirse lo contrario, se estaría vaciando de contenido al artículo 251. 2, del Código Penal , es decir, este artículo sería inaplicable y, por decirlo de otro modo, sobraría; y por ello, si el Código Penal prevé la estafa inmobiliaria es porque prevé la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner de manifiesto el vendedor al comprador la existencia de tal gravamen y sin que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad.

B.-Tales requisitos antes señalados como necesarios para la existencia del delito de estafa inmobiliaria, previsto en el artículo 251. 2, del Código Penal , se dan plenamente en el presente caso, pues está documentalmente acreditado, tanto por las escrituras públicas otorgadas bajo la fe notarial en fechas 26 de diciembre de 2.007 y 2 de enero de 2.008 como por las correspondientes certificaciones del Registro de la Propiedad número 2 de esta ciudad, que la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., representada en el otorgamiento de los indicados negocios por el acusado Alexander , transmitió como libres de cargas y gravámenes a los querellantes Héctor y Emilia , así como al hijo de éstos Florian , tanto las dos viviendas a que se había comprometido en virtud del precedente contrato de permuta concertado con éstos como la plaza de garaje adquirida en documento privado, siendo así que las referidas fincas se encontraban gravadas con las correspondientes hipotecas resultantes de la distribución del préstamo hipotecario concedido para la construcción del edificio; circunstancia ésta de la existencia de las hipotecas que gravaban las referidas fincas que sin duda alguna era conocida por el acusado Alexander . Y, aun cuando es cierto que quienes intervinieron como compradores en las referidas escrituras públicas podrían haber comprobado el estado real de las fincas transmitidas consultando el Registro de la Propiedad, aparte de lo antes dicho referido a que la ausencia de ello no sería causa bastante para excluir la comisión del delito, tal deber de diligencia no podía exigirse en el presente caso cuando expresamente en los dos contratos en los que se documentó la permuta se contemplaba expresamente la obligación de la entidad constructora, y, por tanto, del acusado, de entregar las viviendas, que constituían la contraprestación por los solares entregado por aquéllos, totalmente libres de cargas. Siendo, por los demás, indudable la concurrencia además tanto del ánimo del lucro como el perjuicio derivado para los permutantes en cuanto a las viviendas y para el adquirente de la plaza de garaje al haber tenido que hacer frente a las cantidades que garantizaban las hipotecas constituidas sobre las fincas adquiridas, habiendo abonado ya o teniendo que abonar la cantidad total de 177.897,19 euros.

Segundo.-Los hechos que se declaran probados en el apartado 3º, - y que se encuentran asimismo debidamente acreditados en forma principal por la documental aportada, como son las correspondientes escrituras públicas de compraventa que se relacionan en el mismo y certificaciones del Registro de la Propiedad-, son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , y 250. 1. 5º, del Código Pena l, en relación con el artículo 74 del mismo Código Penal, al concurrir en los mismos los elementos y requisitos necesarios, y ello porque:

A.-En efecto, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas SSTS. de 28 de octubre de 2.002 (RJ 2002970 ) y 12 de marzo de 2.003 [RJ 20031160]), como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º)Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; el engaño, factor desencadenante del 'iter criminis', es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. 2º)Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º)Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden también las SSTS. de 4 de diciembre de 1.980 , 28 de mayo de 1.981 , 9 de mayo de 1.984 , 5 de junio de 1.985 , 26 de abril de 1.988 , 24 de noviembre de 1.989 , 11 de octubre de 1.990 , 24 de marzo de 1.992 , 12 de marzo y 18 de octubre de 1.993 .

B.-Como ha señalado la STS. de 23 de junio de 2.005 , la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño, que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente al acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. de 22 de septiembre de 2.000 , 8 de marzo de 2.02 y 24 de febrero de 2.003 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. de 27 de enero de 2.000 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece, y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. de 2 de marzo y 27 de julio de 2.000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir el error en otro, es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( SSTS. de 2 de febrero y 29 de mayo de 2.002 ).

En definitiva, lo que se exige es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito, pues sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se da antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( SSTS. de 16 de septiembre de 1.991 y 16 de julio de 1.996 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

C.-Por ello, al constituir elemento o requisito esencial de la estafa el engaño bastante, en el sentido de adecuado y suficiente para provocar en el sujeto pasivo un error determinante del acto de disposición en perjuicio de su patrimonio, ha señalado también la jurisprudencia que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigido en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño como las causas a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima ( SSTS. de 22 de septiembre de 2.006 y de 9 de mayo de 2.007 ).

Pero también se ha afirmado por la doctrina jurisprudencial que la doctrina de la compensación del dolo del acusado que engaña con la supuesta negligencia de la víctima efectivamente engañada debe aplicarse muy restrictivamente, pues la punibilidad de la estafa radica en su contenido o trasfondo ilícito al pretender la obtención de un fraudulento beneficio aprovechándose engañosamente de la confianza ajena, por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no exclusivamente a los específicamente desconfiados; cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a los supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable ( SSTS. de 7 de abril y de 5 de mayo de 2.003 ). Y ello porque, como han señalado las SSTS. de 26 de junio de 2.003 , 26 de abril de 2.004 , 25 de septiembre de 2.006 y 20 de abril de 2.007 , la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial; por lo que la diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional por su negligencia.

No puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél ( STS. de 28 de junio de 2.008 ). El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador, lo que quiere decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque en ese caso el engaño no es 'bastante' ( STS. de 24 de septiembre de 2.008 ). No se puede exigir que el engaño quede siempre neutralizado por la diligente actividad de la víctima, porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares) o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de la confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

Concluyéndose, por tanto, en la doctrina jurisprudencial, que el ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección ( SSTS. de 2 de noviembre de 2.004 , 29 de diciembre de 2.005 , 27 de junio de 2.006 y 24 de septiembre de 2.008 ).

D.-En los hechos que se declaran probados en el apartado 3º es manifiesto que concurren todos los elementos exigidos para la existencia del delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal . En efecto, en las escrituras públicas que en fechas 19 de diciembre de 2.007 y 15 de abril de 2.008 fueron otorgadas entre la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., como vendedora, y los querellantes Diego y Adriana , como compradores, el acusado Alexander , que intervino en su otorgamiento en representación de la indicada entidad, faltó a la verdad al manifestar: a) en la primera de ellas que la vivienda que constituía su objeto (unifamiliar adosada señalada con la letra F, sita en la localidad de Miranda de Azán, en la CALLE004 números NUM019 y NUM020 y en la PLAZA000 número NUM008 ) había quedado libre de cargas en la distribución del préstamo hipotecario concedido por la entidad Caja de Ahorros de Galicia, cuando ello no era así, pues en el documento privado de distribución de hipoteca suscrito en fecha 13 de diciembre de 2.007 (folios 416-432) a la referida vivienda se le había atribuido una responsabilidad hipotecaria por importe de 114.020, euros; y b) en la segunda que, aun cuando la vivienda y plaza de garaje que constituyeron su objeto aparecían en el Registro de la Propiedad como gravadas con sendas hipotecas a favor de la Caja de Ahorros de Badajoz para responder la vivienda de la cantidad de 62.118,00 euros de principal y la plaza de garaje de la cantidad de 8.188,00 euros de principal, tales préstamos habían sido ya pagados, estando pendiente únicamente de la cancelación registral de las referidas cargas, cuando ello no era así, pues la cantidad del préstamo que garantizaba la hipoteca constituida sobre la vivienda y plaza de garaje no había sido abonada a la entidad bancaria, lo que indudablemente conocía el acusado, ya que ni siquiera puede admitirse que tal manifestación la hiciera en la creencia fundada de la realidad del pago que afirmaba al no haberse acreditado la entrega a la entidad bancaria de cantidades destinadas precisamente a la amortización de los indicados préstamos.

Lo cual ciertamente determinó en los compradores el necesario error, los que en la creencia fundada de que la manifestación realizada por el acusado respondía a la realidad, procedieron a abonar a la entidad vendedora la total cantidad del precio pactado por las indicadas viviendas y plaza de garaje, el que ascendió (IVA incluido) a la cantidad de 149.147,15 euros en la primera, y de 84.531,16 euros en la segunda, sin retener la cantidad correspondiente para amortizar, bien directamente o mediante la correspondiente subrogación, las cantidades del préstamo que garantizaban las hipotecas constituidas sobre las indicadas fincas.

Es verdad que por parte de los compradores pudo comprobarse la veracidad o falsedad de las afirmaciones que en las referidas escrituras públicas realizó el acusado Alexander , solicitando la pertinente información a las entidades bancarias titulares de los préstamos hipotecarios. Pero en el presente caso, habida cuenta de que se trataba de una operación plenamente normal en el tráfico jurídico y que además los compradores mantenían una cierta amistad con dicho acusado, que venía ya desde hacía tiempo y surgida por las relaciones comerciales habidas entre ellos con anterioridad, no puede afirmarse que le fuera exigible tal diligencia extrema, al no tener motivos para desconfiar de que pudiera no ser verdad el contenido de las manifestaciones que en el otorgamiento de las escrituras públicas realizó el acusado.

Y como consecuencia de ello es evidente la realidad del perjuicio ocasionado a los compradores, perjuicio que, al haberse visto en definitiva privados de la propiedad de las fincas adquiridas como consecuencia de los procesos de ejecución instados por la entidades bancarias al no haberse hecho frente al préstamo que garantizaban las hipotecas ni por parte de la entidad vendedora ni tampoco por ellos, ha de cifrarse en la totalidad del precio pagado por su adquisición, es decir, en las cantidades de 149.147,15 euros y de 84.531,16 euros. Y

E.-Por tanto, al superar el perjuicio irrogado a los sujetos pasivos la cantidad de 50.000,00 euros, ha de apreciarse la concurrencia de la circunstancia de agravación establecida en el artículo 250. 1. 5ª, del Código Penal . Por el contrario, no puede estimarse la concurrencia de las circunstancias de agravación 1ª, 4ª y 6ª del referido precepto, que se pretende por la defensa de los querellantes, y ello porque:

1.-)la agravación contemplada en el número 1º del artículo 250. 1, del Código Penal no es de automática aplicación siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS. de 8 de febrero de 2.002 , 20 de octubre de 2.006 y 2 de enero de 2.007 ). Ello ha comportado que la agravación se circunscriba en materia de vivienda de modo exclusivo al fraude sobre viviendas que participen del carácter de primera necesidad o de utilidad social (primera vivienda), con exclusión de las viviendas destinadas al ocio (segundas residencias) o la inversión patrimonial, de modo que los fraudes que recaigan sobre las mismas deberán ser sancionados conforme al tipo básico o, en su caso, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 251 ( SSTS. de 14 de febrero de 1.994 , 6 de octubre de 1.995 , 2 de junio de 1.998 y 4 de febrero y 4 de abril de 2.000 ). Es decir que la agravación sólo será procedente cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad ( STS. de 10 de marzo de 2.006 ). Y como en el presente caso, de las diligencias de prueba practicadas no puede concluirse como debidamente acreditado que alguna de las viviendas que fueron adquiridas por los querellantes Diego y Adriana estuviera destinada a establecer éstos en la misma su domicilio o residencia habitual, ya que, aun cuando así se afirma por los indicados querellantes y es verdad también que en las escrituras se consigna como domicilio de los mismo la vivienda ubicada en la localidad de Miranda de Azán, adquirida a la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. en la escritura otorgada con fecha 19 de diciembre de 2.007, no existe ninguna otra prueba que acredite la efectiva residencia de los mismos en tal vivienda (tales como empadronamiento, contratos de suministros de electricidad, agua, etc.), no puede estimarse de aplicación la indicada circunstancia de agravación;

2.-)en relación con la circunstancia de agravación contemplada en el número 4º, sin desconocer la importancia cuantitativa del perjuicio patrimonial ocasionado a los querellantes, ninguna prueba existe de que, como consecuencia de ello, hayan quedado en una situación económica tan grave que pudiera justificar la apreciación de la concurrencia de tal circunstancia de agravación, además de la contemplada en el número 5º; y

3.-)con referencia a la circunstancia del número 6º, relativa al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, señala la doctrina jurisprudencial que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de las relaciones personales ha de quedar reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho delictivo de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva se exige un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. de 8 de noviembre de 2.000 , 4 de enero de 2.002 , 11 de abril de 2.003 , 24 de marzo de 2.004 y 20 de octubre de 2.010 . Y también se ha afirmado por la jurisprudencia que, en aras al debido respeto al principio 'non bis in idem', deberá descartarse la apreciación de la agravante cuando en el juicio sobre la relevancia típica del engaño se haya contemplado ya el abuso de las relaciones personales ( STS. de 21 de junio de 2.004 ). Y en el presente caso, aun cuando efectivamente se ha acreditado la existencia de una cierta amistad entre el acusado Alexander y los querellantes Diego y Adriana , surgida como consecuencia de las relaciones comerciales que habían mantenido con anterioridad, no se ha acreditado el grado de intensidad de la misma y además esta circunstancia ya se ha tenido en cuenta para sustentar en ella la suficiencia del engaño bastante para la consideración de los hechos como constitutivos del delito de estafa.

Tercero.-Por el contrario los hechos que se declaran probados en los apartados 4º y 5ºno pueden considerarse como constitutivos de los delitos de estafa imputados a los acusados Alexander y Covadonga por las acusaciones particulares, ya que, aun admitiendo que efectivamente por parte de la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. no le hayan sido entregadas las viviendas a que ésta venía obligada ni haya procedido a la devolución de la parte del precio pagado, con el consiguiente perjuicio tanto para los querellantes Miguel y Mariola como para los denunciantes Vanesa y Urbano , no puede afirmarse como debidamente acreditado que ello se haya debido a una conducta intencionalmente engañosa por parte de los referidos acusados, ni tan siquiera desde la consideración de que los negocios por ellos concertados con la referida entidad pudieran merecer la calificación de negocios jurídicos criminalizados. Y ello porque:

A.-Es cierto que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Los denominados negocios civiles criminalizadosson aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo (RJ 19973638 ) y de 17 de noviembre de 1.997 (RJ 19977986), la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 [RJ 19922435 ], 27 septiembre 1991 [RJ 19916628 ] y 28 junio 1983 [RJ 19833597], entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 [RJ 19943696 ] y 1 abril 1985 [RJ 19852055], entre otras muchas). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 [RJ 19984995 ] y de 12 de julio de 2.001 [RJ 20018491]. ATS. de 14 de julio de 2.000 [RJ 20007251]).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 (RJ 20018491) se insiste en que 'en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

Señala la STS. de 6 de julio de 1.999 (RJ 19995633) que 'a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes, por ejemplo, como aquí sucedió, adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el «engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado'. Y

B.-En aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta se ha de concluir, tal y como ya se afirmó al principio que los hechos declarados probados en los apartados 4º y 5º no pueden considerarse como constitutivos del delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 250. 1. º, ambos del Código Penal , que le es imputado a los acusados Alexander y Covadonga tanto por los querellantes Miguel y Mariola como por los denunciantes Vanesa y Urbano , y ello fundamentalmente porque:

1.-)en relación con la imputación que se realiza por los querellantes Miguel y Mariola , en primer lugar, de las pruebas practicadas no aparece clara y definida la naturaleza de la relación contractual habida entre éstos y la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., que en tales relaciones apareció representada por el acusado Alexander ; y así, si del conjunto del contenido del documento privado suscrito en fecha 28 de julio de 2.005 podría concluirse que se trató de un contrato de permuta por virtud del cual los referidos querellantes transmitían a dicha entidad las fincas que en el mismo se relacionan, obligándose ésta a entregar como contraprestación una vivienda de las que iba a construir en las mismas con un valor de 90.151,82 euros, no puede desconocerse tampoco que posteriormente en fecha 26 de octubre del mismo año 2.005 se formalizó entre las referidas partes escritura pública de compraventa, en la que se hacía constar que los querellantes Miguel y Mariola vendían tales fincas a la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L. por un precio de 90.151,82 euros, que confesaban haber recibido, habiéndose aportado también documento bancario que acredita la realización de un pago a Mariola por importe de 9.015,18 euros en fecha 28 de octubre de 2.005.

Pero es que además, aun admitiendo que efectivamente la relación jurídica hubiera de ser calificada como de contrato de permuta, -, o, en su caso, de contrato mixto de permuta y compraventa -, la indefinición en los términos y características de la vivienda que como contraprestación se obligaba a entregar la entidad adquirente de las fincas de los querellantes, impide ahora establecer que el incumplimiento que se alega por éstos (y que consiste en haberle entregado, sin otorgamiento de escritura pública, una vivienda que se encontraba gravada con hipoteca) lo sea tal y que además tenga su causa en un engaño o intención inicial de no cumplir por parte de los acusados. Y así, en el inicial documento privado de permuta únicamente se afirma en la estipulación cuarta que 'los vendedores no percibirán compensación económica alguna ya que la parte compradora, en su lugar, se compromete a la entrega de una vivienda valorada en dicho importe', esto es, en la cantidad de 90.151,82 euros; pero nada se dice con relación a si la vivienda a entregar, respecto de la que no se contiene el más mínimo dato identificativo relativo a su ubicación y características, habría de estar libre de cargas y gravámenes o, en su caso, con la correspondiente carga hipotecaria en garantía de la cantidad que pudiera resultar entre el valor establecido en tal contrato y el coste de la misma.

Por tanto, se ha de concluir que el incumplimiento en el que basan su imputación los indicados querellantes no puede estimarse con relevancia penal, sino que ha de ser ventilado, en su caso, en la jurisdicción civil, como de hecho ya habían realizado los mismos al promover el oportuno juicio ordinario (folios 94 bis-100). Y

2.-)respecto de la imputación realizada por los denunciantes Vanesa y Urbano , si bien es cierto que éstos adquirieron a la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., que actuó representada por el acusado Alexander , mediante contrato privado de fecha 20 de septiembre de 2.006 la vivienda unifamiliar adosada Letra NUM016 , ubicada en el edificio que la referida entidad proyectaba construir en el solar de su propiedad sito en la CALLE004 número NUM019 - NUM020 de la localidad de Miranda de Azán y que abonaron parte del precio de la misma (que, como mínimo, ascendió a la cantidad de 28.938,73 euros) y que finalmente ni tal vivienda le ha sido entregada (la que al parecer incluso ha sido vendida a terceras personas) ni devuelta la cantidad pagada, también lo es que dicha vivienda fue efectivamente construida por la entidad vendedora y que surgieron después discrepancias entre ésta y los compradores, al considerar éstos que no se acomodaba a lo pactado (al tener, según ellos, menor superficie y faltarle un balcón que figuraba en los planos), que determinó incluso que le comunicaran no estar interesados en su adquisición en tales condiciones y que no atendieran al requerimiento que para el otorgamiento de la escritura pública y pago del resto del precio le fue realizado por la sociedad vendedora. Por tanto, no aparece manifiesta tampoco la existencia de engaño o de voluntad dolosa de no cumplir, encontrándonos, por ello, igualmente en presencia de incumplimientos contractuales no merecedores de sanción penal a ventilar en el ámbito de la jurisdicción civil.

En consecuencia, han de ser absueltos los acusados Alexander y Covadonga de los delitos de estafa imputado a los mismos tanto por los querellantes Miguel y Mariola como por los denunciantes Vanesa y Urbano .

Cuarto.-De los indicados delitos de estafa anteriormente definidos ha de estimarse como autor criminalmente responsable, en aplicación de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Alexander , al haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos constitutivos de los mismos, ya que fue quien, actuando en representación de la entidad vendedora CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁN BAUTISTA S. L., realizó las manifestaciones inveraces relativas a la inexistencia de cargas de las fincas vendidas en el otorgamiento de las diversas escrituras públicas de compraventa a favor de los querellantes Héctor , Emilia , Diego y Adriana .

Por el contrario, no puede considerarse autora responsable de los indicados delitos a la también acusada Covadonga , ya que ésta no tuvo intervención alguna en el otorgamiento de las referidas escrituras públicas, su intervención en las diversas operaciones habidas entre los querellantes y la entidad CONSTRUCCIONES SALMANTINAS ULLÁS BAUTISTA S. L. se limitó a la firma del segundo de los documentos privados de permuta concertado con los querellantes Héctor y Emilia (sin trascendencia alguna a efectos de la comisión de tales delitos) y tampoco se ha acreditado ni la existencia de concierto con el otro acusado ni una cooperación necesaria en la ejecución de los concretos actos delictivos, la que no puede siquiera presumirse en base a la sola circunstancia de ser administradora de la indicada sociedad. Y por ello, la acusada Covadonga ha de ser absuelta de tales delitos de estafa.

Quinto.-En la comisión de los indicados delitos de estafa ha de apreciarse efectivamente, según pretende subsidiariamente la defensa de los acusados, la atenuante de dilaciones indebidas del número 6º del artículo 21 del Código Penal , en el que se establece como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Y en el presente caso es indudable la concurrencia de la referida circunstancia atenuante al haber transcurrido ya tres años desde que los acusados fueron habidos y puestos a disposición del Juzgado, tiempo que ha de considerarse excesivo y desproporcionado, dada la escasa complejidad de los hechos que sustentan la comisión de los delitos imputados, en cuanto los mismos se encontraban sustancialmente acreditados con base en los documentos aportados con los escritos de querella y con la denuncia que determinaron su incoación.

Sexto.-En orden a la determinación de la pena a imponer, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 72 del Código Penal , se ha de señalar, en primer lugar, que, al venir sancionado el delito de estafa inmobiliaria en el artículo 251 del Código Penal con la pena de prisión de uno a cuatro años, y concurrir una circunstancia atenuante, dicha pena ha de ser impuesta en su mitad inferior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 66. 1. 1ª, del mismo Código Penal. Y por ello, teniendo en cuenta además la cuantía del perjuicio ocasionado a los querellantes Héctor y Emilia , se ha de imponer al acusado Alexander la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de dos años de prisión. Y, en segundo lugar, que al venir sancionado el delito de estafa previsto en los artículos 248 , 249 y 250. 1. 5º, con la pena de prisión de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, teniendo en cuenta la concurrencia de la indicada circunstancia atenuante y lo dispuesto en el artículo 74, párrafo segundo, del referido Código Penal en función de la continuidad delictiva y del perjuicio total ocasionado a los querellantes Diego y Adriana , se han de imponer asimismo al acusado Alexander por el indicado delito las penas asimismo solicitadas por el Ministerio Fiscal de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53. 1, del referido Código Penal , y con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, según lo dispuesto en su artículo 56. 1.

Séptimo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados, y añade el artículo 116. 1, del mismo Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. Es por lo que el acusado Alexander ha de ser condenado igualmente a abonar a los querellantes Héctor y Emilia , como indemnización por los perjuicios ocasionados, la cantidad de 170.228,17 euros, al querellante Florian la cantidad de 7.669,02 euros y a los querellantes Diego y Adriana por el mismo concepto la cantidad de 219.238,92 euros, solicitada por su defensa, y en todos los casos con los intereses legales correspondientes.

Octavo.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser absuelta la acusada Covadonga de los delitos de estafa imputados tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares han de ser declaradas de oficio las tres sextas partes de la costas, como igualmente otra sexta parte al ser absuelto también el acusado Alexander del delito de estafa imputado por los denunciantes Vanesa y Urbano . Y han de ser impuestas al referido acusado Alexander las otras dos sextas partes, con inclusión en la misma proporción de las ocasionadas por la acusación particular ejercida por los querellantes Héctor , Emilia , Florian , Diego y Adriana , y ello en función del principio general de inclusión de las costas de la acusación particular establecido por un reiterada doctrina jurisprudencial (así SSTS. de 20 de abril de 2.004 , 15 de junio de 2.005 , 6 de octubre de 2.006 , 25 de junio de 2.008 y 11 de febrero de 2.009 , entre otras muchas)

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

1.- Absolvemoslibremente a la acusada Covadonga de los delitos de estafa que le han sido imputados tanto por el Ministerio Fiscal como por los querellantes Héctor , Emilia , Florian , Diego , Adriana , Miguel Y Mariola y por los denunciantes Vanesa Y Urbano , declarando de oficio las tres sextas partes de las costas procesales causadas y dejándose sin efecto cuantas medidas aseguratorias pudieran haberse adoptado contra la referida acusada

2.-Absolvemosigualmente al acusado Alexander del delito de estafa imputado por los denunciantes Vanesa Y Urbano , así como también de la imputación realizada por los querellantes Miguel Y Mariola , declarando de oficio otra sexta parte de las costas. Y

3.-Condenamosal acusado Alexander como autor responsable de un delito de estafa inmobiliaria, previsto y penado en el artículo 251. 2, del Código Penal , así como también de otro delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 249 . 249 y 250. 1. 5º, del mismo Código Penal , con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas siguientes: a) DOS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero de los indicados delitos; y b) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el segundo; así como al pago de dos sextas partes de las costas procesales causadas, con inclusión en la misma proporción de las ocasionadas por la acusación particular ejercida por los querellantes Héctor , Emilia , Florian , Diego y Adriana , y a indemnizar: 1)a Héctor y Emilia en la cantidad de CIENTO SETENTA MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (170.228,17 euros), más los intereses legales correspondientes, 2)a Florian en la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (7.669,02 euros), más los intereses legales correspondientes, y 3)a Diego y Adriana en la cantidad de DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (219.238,92 euros),asimismo con los intereses legales correspondientes.

Se declara de abono para el cumplimiento de las indicadas penas todo el tiempo que el acusado Alexander ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido abonado en otra.

Se ratifica por sus propios fundamentos el auto de insolvencia del acusado Alexander dictado por el Juzgado de Instrucción con fecha 14 de junio de 2.013.

Notifíquese la presente en legal forma al Ministerio Fiscal y demás partes, y en forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.