Sentencia Penal Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 31/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00035/2013

S E N T E N C I A Nº 35/13

PENAL

Recurso de apelación

Número 31 Año 2013

Procedimiento Abreviado

Número 374 Año 2011

Juzgado de lo Penal de

S E G O V I A

En la ciudad de SEGOVIA, a siete de Mayo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Presidente, D.ª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal de Segovia, seguido por un presuntodelito de abandono de familiafrente al acusado Borja mayor de edad y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada,representado por la Procuradora Sra. Bas Martínez de Pisón y asistido del Letrado Sr. Fraile Casado, César, con la intervención delMINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública y Fátima ,ejercitando la acusación particular, mayor de edad y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Sra. De Ascensión Díaz y asistida del Letrado Sr. Ruiz García, Gonzalo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por acusado Borja , como parte apelante, y también como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y la acusación particular Fátima , en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Andrés Palomo del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia con fecha de quince de octubre de dos mil doce , que declara los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Se declara probado que el acusado Borja , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de seis de octubre de 2005 del Juzgado de lo Penal de Segovia por un delito de abandono de familia, contrajo matrimonio con Fátima naciendo de su unión cuatro hijos, Lina en el año 1989, Federico en el año 1990, Miguel en el año 1992 y Jesús en el año 1993.

Los cónyuges se separaron dictándose sentencia de 28 de febrero de 2002 en la que se acordó la custodia compartida, atribuyéndose la de los dos hijos mayores Lina y Federico al acusado y las de los dos hijos menores Miguel y Jesús a la madre, estableciéndose la obligación del acusado de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de 60 euros para cada uno de ellos, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa y revisable con arreglo al IPC.

Contra el acusado se formuló querella que dio lugar al procedimiento abreviado 286/2005 en el que recayó sentencia de seis de octubre de 2005 en la que se condenaba al acusado como autor de un delito de abandono de familia a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de dos euros y al pago de 3.186,25 euros por las cantidades adeudadas con aplicación del interés legal. Dicha indemnización cubría las pensiones hasta el mes de abril del año 2005, que finalmente fueron satisfechas.

Con posterioridad el acusado ha realizado el pago esporádico de alguna cantidad mensual en concepto de alimentos para sus hijos Miguel y Jesús. Miguel ha residido con su padre en Segovia durante los cursos escolares 2006-2007 y 2007-2008. El hijo pequeño del matrimonio Jesús ha pasado en compañía de su padre los periodos vacacionales.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'FALLO: Debo condenar y condeno al acusado Borja , como autor de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas del art. 227.1 y 3 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que abone a Fátima como representante de sus hijos en las cantidades adeudadas y no satisfechas desde el mes de mayo del año 2005 inclusive hasta el mes de mayo de 2010 incluido, a razón de 60 euros mensuales por cada uno de sus hijos menores, con la actualización anual del IPC. A la cantidad resultante se descontarán las cantidades que esporádicamente abonó y las correspondientes a los cursos lectivos 2006-2007 y 2007-2008 en que su hijo Miguel convivió con él, así como los periodos vacacionales que su hijo menor Jesús pasó con el acusado, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello con imposición al acusado de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por parte del acusado Borja , representado por la Procuradora Sra. Bas Martínez de Pisón y asistido de la Letrado D. César Fraile Casado, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.

CUARTO.-Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien al hacerlo, impugnó el citado recurso, EL MINISTERIO FISCAL y la acusación particular Fátima , representada por la Procuradora Sra. De Ascensión Díaz y asistida del Letrado D Gonzalo Ruiz García, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega en primer lugar el recurrente, condenado en instancia por abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, infracción de precepto penal, en su concreción del art. 227 CP aplicado, con invocación a su vez de los arts. 248.3 LOPJ y 142.2ª LECRim ., dado que de la narración de hechos probados, no resulta la comisión delictiva imputada, sin que resulte viable heterointegración peyorativa para el imputado con expresiones o argumentaciones recogidas en la fundamentación jurídica.

Así indica:

Si examinamos el relato de los Hechos probados de la Sentencia recurrida, observamos que, tras aludir al matrimonio entre el acusado y la acusación particular y al nacimiento de sus cuatro hijos, a la sentencia de separación en la que se fijó un determinado régimen de guarda y custodia para los hijos y la obligación de nuestro representado de abonar alimentos a los dos menores, que eran Miguel y Jesús, y a la tramitación de un proceso penal anterior por abandono de familia que concluyó con Sentencia condenatoria e indemnización civil hasta el mes de abril del año 2005, concluye con el siguiente párrafo: 'Con posterioridad el acusado ha realizado el pago esporádico de alguna cantidad mensual en concepto de alimentos para sus hijos Miguel y Jesús. Miguel ha residido con su padre en Segovia durante los cursos escolares 2.006-2.007 y 2.007-2.008. El hijo pequeño del matrimonio Jesús ha pasado en compañía de su padre los períodos vacacionales.'

Y la construcción del hecho probado referido no supera el mínimo exigible para que pueda tenerse por acreditada la realización de la conducta tipo (por omisión, como ya hemos señalado) por parte de nuestro representado; la expresión 'ha realizado el pago esporádico de alguna cantidad mensual en concepto de alimentos para sus hijos Miguel y Jesús ' no alcanza la necesaria taxatividad exigible: no resultan determinados los períodos en los que se produjo el impago ni tampoco sí el mismo se refirió a uno u otro, o a los dos hijos beneficiarios de alimentos.

También alega error en la valoración de la prueba, referido al acuerdo que determina la inviabilidad de adeudos, al convivir los hijos con el progenitor que libremente determinasen, sin necesidad de que coincidiera con el previsto en la resolución judicial donde la pensión se establecía; y subsidiariamente error en la valoración de la prueba sobre la imposibilidad de abonar la pensión establecida.

En relación con el primer motivo, como bien recopila y sintetiza la SAP Tarragona, sección 4ª del 05 de Diciembre del 2012 ( ROJ: SAP T 2019/2012), Recurso: 186/2012 , no cabe ocultar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha presentado vacilante en cuanto a las consecuencias, identificándose tres posturas o tendencias que van desde aquélla que entiende que lo consignado formalmente en el factum puede ser completado con afirmaciones de hecho presentes en la fundamentación de la sentencia - SSTS 1.7.1992 , 24.12.94 , 21.12.1995 , 15.2.2002 , 15.4.2004 - hasta la que niega la consideración de hecho probado a las cuestiones de hecho formalmente desarrolladas en la segunda, pasando por una postura intermedia que partiendo de esta última admite que el hecho probado pueda ser complementado o explicado con elementos fácticos contenidos en los fundamentos siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado - STS 7.6.2006 -. La diversidad de criterios forzó, no obstante, un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de marzo de 2006 en el que partiendo de la dificultad que entraña reconducir la discrepancia a un único criterio vinculante se ha estimado la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados.

Dicha resolución, continúa precisando que los términos del acuerdo han provocado, inestabilidad jurisprudencial pues junto a sentencias que niegan toda posibilidad de heterointegración del hecho probado con los fundamentos jurídicos - SSTS 24.6.2008 -, incluso en favor de reo - STS 18.6.2009 - otras lo han aceptado - STS 10.3.2010 -.

La sentencia de 26 de marzo de 2004 ( ponente, Sr. Martín Pallín) advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho ' vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados , concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.

Y ese es precisamente el supuesto de autos; pues aún cuando es cierto que el fundamento tercero, como resumen valorativo probatorio se afirma:en definitiva se considera acreditado que el acusado desde el mes de mayo de 2005 hasta el mes de mayo de 2010 no ha abonado la prestación económica establecida judicialmente a favor de sus hijos menores, salvo ingresos esporádicos y ello a pesar de que tuvo posibilidad para ello; tal conclusión se realiza sin razonamiento crítico sobre:

a) la relación e incidencia de las deudas acreditadas por el imputado, en la marcha del negocio;

b) el testimonio de los hijos;

c) cómo se realizaba el cómputo de la deuda alimentaria por el tiempo que tuvo a uno de los alimentistas en su compañía;

De otra, el mero dato de no instar modificación de medidas al tiempo que desarrollaba una actividad negocial donde abonaba a parte de los proveedores así como la renta del local hasta junio de 2008, únicos especificados para llegar a la conclusión que se afirma de la posibilidad económica de hacer frente a la pensión, resultan hechos base harto insuficientes, cuando resultan probadas las enormes deudas contraídas en la marcha del negocio; además de diversas reclamaciones judiciales aportadas a autos, obra al folio 151, certificado de la Seguridad Social, donde indica una deuda del imputado de 19.187,56 euros.

Es decir, aunque de manera permisiva, se procurara integrar la narración de hechos probados, con afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica, en autos resultaría inviable, dado la falta de racionalidad con que se llega la premisa o expresión que completaría la conducta subsumible en el tipo aplicado; además de haber supuesto de manera acrítica un seccionamiento de otras fuentes relevantes de prueba, nunca motivado.

Así por ejemplo el testimonio de la propia hija de imputado y acusadora, que es recogido por la propia sentencia cuando se enumeran las pruebas practicadas en la vista, pero a la postre, tras su descripción, no se valora:

La testigo Lina manifestó que casi siempre ella ha estado viviendo con su padre y su hermano Jesús con su madre. Federico y Miguel han coincidido en Cádiz un año. Durante un tiempo estuvieron tres con su padre y uno con su madre. La situación económica de su padre era mala, no tenían dinero. Ella colaboraba cuando empezó a trabajar en el año 2007, aportaba dinero a la casa porque no había más remedio. Asumió el pago de la hipoteca en el año 2009. Jesús venía dos o tres meses cuando no había curso escolar. Federico aportaba 300 euros a su madre. Su hermano Miguel ha estudiado dos años aquí. Los dos últimos años Federico trabajaba en la tienda y su padre le ayudaba.

De otra parte, al estar constitucionalmente prohibida la prisión por deudas, habrá de estarse no a la formalidad de la existencia de la deuda, sino a su materialidad; y si en la sentencia de separación, el razonamiento contenido para fijar la cantidad alimentaria era que se trataba de un mero complemento o compensación, por tener menos ingresos la madre, ello conlleva que una parte de los alimentos de los menores que restaban con la madre, los sufragaba ella; de modo que si pasaban a estar en compañía del padre, la conclusión material, no es que el padre no tuviese que abonar alimentos por este menor, sino que la madre debería haber prestado alguna cantidad al padre en este período. Admitida la residencia del menor Miguel, al menos en dos cursos escolares y largas estancias vacacionales de Jesús y Miguel, con el padre, la consecuencia directa, a los meros efectos examinados, es que resultan absolutamente indeterminadas las cantidades alimentarias adeudadas; por lo que este extremo igualmente abunda en la insuficiencia de los hechos declarados probados y la inviabilidad de la heterointegración que pretende la parte apelada.

Así la STS, Sala 2ª de 28-7-1999 , recuerda que 'la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

Por tanto, el motivo debe ser estimado, tanto más cuando las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ).

Como señala la SAP, Tarragona, sección 4ª de 11 de Octubre del 2010 ( ROJ: SAP T 1498/2010), Recurso: 568/2010 , las exigencias de precisión fáctica coligan no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca por su especial vigor y trascendencia el derecho a conocer los hechos por los una persona es privada de libertad, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

SEGUNDO.- Resta por determinar cuál sea la consecuencia de la estimación del motivo anterior, donde indica la parte apelada, que de conformidad con el artículo 792.2 LECrim , no sería la absolución como interesa la apelante, sino la nulidad.

Debemos precisar, que no estamos ante un mero vicio formal, la insuficiencia de la narración de hechos probados; sino también a un déficit de valoración, que imposibilita heterointegración alguna de esa insuficiencia.

Es cierto, que aún en esta sede la STC 245/2007 , señala:Una de la consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/1997, de 18 de junio (FJ 5), para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 C.E . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva.

Pero sucede que desde la reforma de la LO 13/2003, el párrafo segundo del artículo 240.2 LOPJ , establece de forma categórica que en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Consecuentemente, la solución anulatoria resulta vedada al no haber sido solicitada por la parte apelante.

Pero de la jurisprudencia constitucional reseñada, resulta en su proyección sobre el caso de autos, sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho para fundar la condena y sin adecuada valoración del marco probatorio, que la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia.

Perspectiva, desde la que resulta obligado, el pronunciamiento absolutorio interesado.

Fallo

Conestimacióndel recurso formulado por la representación procesal del imputado, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia, el pasado 15 de octubre de 2012 , en su Procedimiento Abreviado núm. 374/2011; y en su virtud, dictamos la siguiente:

Debemos absolver y absolvemos libremente al imputado Borja del delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D Andrés Palomo del Arco, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.