Sentencia Penal Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 86/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA:00035/2014

Rollo nº 86/2013

Diligencias Previas nº 2012/2007

Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranjuez

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Alberto Molinari López Recuero

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº 35 /2014

En Madrid, a 29 de enero de 2014

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 28 de enero de 2014, la causa seguida con el nº 86/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 2012/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranjuez, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Sixto , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1976, hijo de Luis Enrique y Ariadna , natural de Guinea Bissau, NIE NUM001 , en prisión por otra causa y en libertad provisional por ésta, con antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por la procuradora de los tribunales doña Olga Muñoz González, y defendido por la letrada doña Ana Isabel Rodríguez Gómez; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por doña María López Orejas , actuando como ponente el magistrado don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud) , en la redacción operada por LO 5/2010, al resultar más beneficiosa para el reo, del que es responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, conforme al art. 56 del Código Penal y multa por valor de 22.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, de un meses, en caso de impago; y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, pidiendo subsidiariamente que , para el caso de condena, se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP como muy cualificada.

Se declara probado que el acusado Sixto , nacional de Guinea Bisau, en situación administrativa irregular en España, con NIE NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de marzo de 2007 , declarada firme el 23 de abril de 2007 , a la pena de 3 años de prisión y multa, por un delito contra la salud pública, y anteriormente por sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, también por delito contra la salud pública, de fecha 19 de febrero de 2004, declarada firme el 23 de diciembre de 2004, se hallaba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Madrid VI, partido judicial de Aranjuez, cuando el día 29 de noviembre de 2007, en el último turno de comunicaciones familiares e íntimas, le fue encontrado en el cacheo reglamentario a que fue sometido, un bulto en la parte posterior de su chándal, con varios envoltorios que contenían sustancia estupefaciente.

Las sustancias, tras ser oportunamente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, resultaron ser:

Muestra 1.- 4.841 mg de heroína con una riqueza del 38,2%, equivalente a 1,85 gramos de heroína pura.

Muestra 2.- 11.502 mg de cocaína con una riqueza del 80,3%, equivalente a 9,24 gramos, de cocaína pura.

Muestra 3.- 93.020 mg de heroína con una riqueza del 33%, equivalente a 30,79 gramos de heroína pura.

Estas tres sustancias causan grave daño a la salud

Muestra 4.- Vacía

Muestra 5.- Resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto tal de 42,9 grs.

Estas sustancias iban a ser destinadas al tráfico en el Centro Penitenciario y habrían tenido un valor en el mercado ilícito aproximado de 11.715,68 euros.

La droga intervenida al acusado le fue interceptada en el propio centro penitenciario, pero antes de que traspasara al interior, a la zona en las que se encontraban los otros reclusos.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Desde que ocurrieron los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido más de seis años, estando paralizada la causa por motivos achacables al acusado durante más de un año, desde el 30/11/2008 al 13/04/2010, declarándose su rebeldía por auto de 16/01/ 2012. Fue asimismo causa de la demora el hallarse en ignorado paradero la también imputada Luisa , declarada en rebeldía por auto de la misma fecha. Finalmente, el juicio previsto para el 30/10/2013, fue suspendido por no aceptar el acusado al letrado defensor que tenía asignado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 CP , en su modalidad que sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud , al existir una posesión por parte del acusado de sustancias (además de cannabis), de esas características como son la cocaína y la heroína, incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra en los folios 8 a 10 , no cuestionado por la defensa.

En concreto, se dispone de los siguientes elementos de prueba:

1º) El acusado se negó a contestar las preguntas del Ministerio Fiscal, declarando a su abogada que no es cierto que tras un vis a vis con su pareja en el Centro Penitenciario Madrid VI, donde se encontraba cumpliendo pena por otro delito, le fuese encontrado en el cacheo reglamentario a que fue sometido un bulto en la parte posterior de su chándal, con varios envoltorios que contenían heroína, cocaína, y cannabis en la cantidad y pureza que se especifican en el relato de hechos probados, manifestando ser consumidor de cannabis y que ésta era la sustancia que llevaba consigo en un bolsillo del chándal

2º) Sin embargo, el funcionario de prisiones del Centro Penitenciario Madrid VI nº NUM002 (se renunció a la declaración del funcionario nº NUM003 ), manifestó que el acusado el día de los hechos tuvo un vis a vis con una señora. Para ello, explicó, el interno va al departamento de comunicación donde mantiene la vis a vis y luego, al finalizar, se le hace un cacheo, que realizó personalmente el declarante, encontrando un bulto en la parte de atrás del chándal envuelto en papel higiénico, donde había varias bolsitas con sustancias estupefacientes. Al verlo, le dijo al acusado que se lo diese, accediendo finalmente a ello después de pedírselo varias veces. Todo ello sucedió en el llamado departamento de comunicaciones, en el ala donde se hacen los cacheos, sin que el acusado hubiese entrado aún en la zona de presos. Tras la intervención de la sustancia, la metió en un guante y se lo entregó al jefe de servicio.

El referido testigo manifestó no haber tenido ningún problema con el acusado, ratificando su declaración ante el juez de instrucción que obra al folio 24 de las actuaciones, donde se relatan los hechos objeto de enjuiciamiento y se expresa al final de la declaración que 'ha tenido algún problema con el interno porque ha tardado un poco más en salir de los vis a vis', sin que ello sea motivo para dudar en absoluto de la veracidad del testimonio. El propio acusado en el uso de su derecho a la última palabra dijo que no había aceptado la conformidad, inicialmente pactada con la fiscal, por rabia, añadiendo haber tenido problemas con el testigo, sin explicarlos, salvo la referencia a que había entrado a la sala y había visto a su pareja desnuda, la cual se encuentra imputada por los mismos hechos y declarada en rebeldía.

3º) El dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 8 a 10), con la descripción y análisis de las muestras remitidas , debiendo destacarse que el contenido de la muestra 1 dio resultado positivo a la heroína con 4.841 mg y una riqueza del 38,2%, equivalente a 1,85 gramos de heroína pura; la muestra 2 contenía 11.502 mg de cocaína, con una riqueza del 80,3%, equivalente a 9,24 gramos, de cocaína pura; la muestra 3, 93.020 mg. de heroína con una riqueza del 33%, equivalente a 30,79 gramos de heroína pura, sustancias aquellas que causan grave daño a la salud; y la muestra 5 ( la 4 estaba vacía), contenía resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto tal de 42,9 grs.

El perito C.I. nº NUM004 manifestó que la sustancias por él analizadas son las que constan en el referido análisis, con la cuantía, naturaleza y porcentaje de pureza que se expresa en el mismo. A las preguntas de la letrada de la defensa de cómo llegaron las muestras al laboratorio, manifestó que después de siete años no se acuerda, remitiéndose a lo que se indica en cada una de ellas, como por ejemplo, bolsa blanca envuelta en cinta adhesiva azul, etc.

El otro perito C.I. nº NUM005 , que también firmó la pericial, no la ratificó por estar jubilado, renunciando las partes a su declaración.

4º) La cantidad de droga aprehendida al acusado excede, por tanto, de la que pudiera destinar una persona a un consumo puntual, conclusión que no fue puesta en cuestión por la defensa del acusado, quien además dijo que solo era consumidor de hachís.

5º) Finalmente, el valor de las referidas sustancias en el mercado ilegal, según el informe de tasación (folios 113 a 115), tampoco impugnado por ninguna de las partes, asciende a un total de 11.715,68 euros, vendida por dosis, renunciándose a la declaración del policía nacional que la llevó a cabo y a la lectura de la demás documental sobre la tasación que obra en las actuaciones, como por ejemplo en los folios 411 a 413.

En definitiva se considera totalmente creíble la declaración del funcionario de prisiones y existe el dato objetivo de la aprehensión de la droga y de su análisis con el resultado anteriormente expresado. El acusado reconoce que solo llevaba hachís en el envoltorio que le encontró el funcionario de prisiones, pero dado que iba unido a las otras sustancias, es evidente que también llevaba consigo cocaína y heroína. Afirmó que es consumidor de hachís, pero no consta informe alguno de haber solicitado asistencia por consumo a dicha sustancia. Tiene además las dos condenas por tráfico de drogas referidas en el factum y el valor de la droga incautada fue de 11.715,68 euros, no teniendo capacidad económica para su compra estando en prisión.

La defensa manifestó que los hechos no estaban acreditados, pero renunció a la testifical y a la lectura de la documental que pudieran probar su afirmación de que no se sabe exactamente lo que se le intervino al acusado ni lo que fue objeto de análisis, añadiendo que las sustancias analizadas podrían corresponder a otro interno, con lo que se viene a sostener implícitamente, sin el más mínimo soporte probatorio, la ruptura de la cadena de custodia.

Finalmente, la defensa manifestó que la pareja del acusado con la que mantuvo el vis a vis el día de los hechos fue detenida después y prestó declaración como imputada transcurridos cinco años, lo que no se corresponde con la realidad porque prestó declaración como imputada el 10/03/2008, estando en situación de rebeldía, lo que no contribuye precisamente a avalar la negación de los hechos que hizo el acusado en el juicio.

SEGUNDO.-Por consiguiente, Sixto es criminalmente responsable, en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, sin que proceda aplicar el art. 368.1 CP en la redacción operada por LO 5/2010, al resultar más beneficiosa al reo.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurren en el autor del mismo, Sixto , la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP y la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP .

Respecto a la agravante de reincidencia, cuando se cometió el hecho objeto de enjuiciamiento , el acusado había sido condenado ejecutoriamente por sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de marzo de 2007 , declarada firme el 23 de abril de 2007 , a la pena de 3 años de prisión y multa, por un delito contra la salud pública, y anteriormente por sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, también por delito contra la salud pública, de fecha 19 de febrero de 2004, declarada firme el 23 de diciembre de 2004.

La atenuante simple de dilaciones indebidas se justifica porque desde el día de la comisión del delito el 29/11/2007 hasta el día del enjuiciamiento el 28/01/2014, han transcurrido más de seis años, suspendiéndose la celebración del juicio el 30/10/2013 a petición del acusado por no haber podido comunicarse suficientemente con su abogado, al que renunció posteriormente por decisión propia; estando paralizada la causa por motivo solamente a él achacable además del referido tiempo, durante más de un año, desde el 30/11/2008 al 13/04/2010, declarándose su rebeldía por auto de 16/01/2012.

No procede la apreciación con muy cualificada de las dilaciones indebidas pedida alternativamente por la abogada de la defensa, por lo expuesto con anterioridad, sin que por otra parte pidiese pena diferente a la solicitada por la fiscal, que fue la pena mínima de prisión prevista en el tipo penal ; pena cuya imposición procede , atendiendo a la agravante de reincidencia que se compensa con la atenuante simple de dilaciones indebidas conforme al 66.1.7ª CP, así como a la cantidad de cocaína y heroína intervenidas, al beneficio económico que le hubiera reportado su venta.

En consecuencia, se impone al acusado las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 22.000 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga incautada, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debo CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Sixto como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa 22.000 euros ,con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará, en su caso, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.