Sentencia Penal Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 238/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Nº 238/2013 ( RP)

Procedimiento abreviado nº 414/2011

Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid

SENTENCIA Nº 35/14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 27 de enero de 2014

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el PA 414/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº23 de Madrid, los presentes autos seguidos por un delito de robo con fuerza en las cosas ,siendo partes en esta alzada: como apelantes Doroteo y Eliseo representados por las Procuradoras Doña Lucía Carazo Gallo y Doña Cristina de Prada Antón y asistidos por las Letradas Doña Paloma Gutierrez Torrejón y María Dolores Pena Rey ; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMEROEn la presente causa, se dictó sentencia de fecha 22 de abril de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' UNICO- Sobre las 23:00 horas del día 19 de noviembre de 2.009, los acusados, Doroteo y Eliseo , ya reseñados, en unión de otra persona no identificada, entraron en el interior del establecimiento sito en el n° 2 de la calle Embalse de Bellón de esta ciudad con la finalidad de apoderarse de los efectos de valor que pudieran hallar en su interior. Con dicho propósito fracturaron la luna del escaparate y forzaron la puerta de entrada. No lograron apoderarse de efecto alguno al personarse en el lugar, de forma casi inmediata, Agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención.

La reparación de los daños causados por los acusados en el citado establecimiento ha sido peritada en la cifra de 360.- €, sin que haya podido determinarse quien es la persona física o jurídica titular del mismo.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo : '- Que debo condenar y condeno a Doroteo y a Eliseo como autores responsables de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 237 , 238 2 ° y 30 , 240, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

a) A la pena de 7 meses de prisión, que se impone a cada uno de ellos, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

b) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.

- Se decreta el decomiso de la palanqueta de hierro intervenida; efecto al que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las condenadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso por el motivo común de error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, y como motivo diferenciado, el de error en la aplicación del art.62 CP para Doroteo , si bien, en su caso, de ser apreciado, afectaría al otro recurrente dado que los hechos que se les imputan y por los que han sido condenados, son idénticos y han sido sancionados con igual pena.

El Fiscal, por su parte, impugna el recurso al considerar la sentencia ajustada a derecho, defendiéndola, de las alegaciones efectuadas por la otra parte.

SEGUNDO.-Una vez más, cuando se basa un recurso de apelación en la infracción o error valorativo respecto a las pruebas practicadas en el juicio oral, se hace necesario recordar que las pruebas capaces de enervar la presunción de inocencia, son las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin perjuicio de las excepciones admitidas, siempre que cumplan los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Así, la reciente STC de 28 de febrero de 2013 , resolviendo un recurso de amparo avocado al Pleno, dijo: 'a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006, FJ 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b). En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción'.

Por otra parte, para que prospere un recurso, como el presente, basado en la solicitud al Tribunal de apelación, de que reevalúe las pruebas personales practicadas a presencia del órgano sentenciador, existe un cauce muy estrecho.

Y así lo pone de manifiesto, la actual doctrina del Tribunal constitucional, por ejemplo en STC 118/2013, de 20 de mayo , la cual, recordando la doctrina que viene de la STC 167/2002 , enfatiza la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción, 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6).

Doctrina que incluye, la imposibilidad de modificar el factum,de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como documental o pericial, como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013 , FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario' , 'no pudiéndose disociar ... unos elementos de otros, pues ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

En definitiva, que no cabe modificar una sentencia basada esencialmente en prueba personal, sin nuevas pruebas y 'sin celebrar vista pública y, por consiguiente, sin respetar las garantías de inmediación y contradicción', como concluye la STC 118/2013, de 20 de mayo , en su FJ

TERCERO.-Sin embargo, puede cuestionarse tal valoración si se acredita un error manifiesto en dicha valoración, una ausencia o déficit sustancial de motivación, la utilización para la condena de pruebas ilícitas o la existencia de patentes contradicciones, incongruencias o inobservancia de las reglas de la lógica o de las máximas de la experiencia, más elementales.

En el presente caso, la condena de Doroteo no admite al menor duda ya que fue detenido en el lugar de los hechos, en un marco inequívoco, ventana fracturada, puerta manipulada y una palanqueta junto a la puerta del establecimiento. Y el hecho de que lo albergado en el interior pudieran ser objetos de escaso valor, no empece el delito ya que el 'animus' de tal entrada , conforme a la lógica, no podía ser otro que apoderarse de lo que de valor se encontrara, cosa que no pudo realizarse ante la aparición inmediata de la policía, al ser alertada por una llamada de su emisora.

Más problemático parece la condena del otro recurrente, ya que fue detenido días después y sostiene que no estaba allí. Sin embargo, no es pequeño el detalle, de que no compareciera a la vista a ofrecer de modo directo su versión, y que , en consecuencia, no exista prueba de descargo a la imputación que le hizo un agente de la PN que declaró que lo reconoció saliendo corriendo del local, testimonio valorado desde la privilegiada atalaya de la inmediación por el Juez enjuiciador del caso.

Procede, pues, desestimar este motivo común del recurso.

CUARTO.-El otro motivo del recurso, es la presunta infracción del art.62 CP , al sancionarse la tentativa producida, con la reducción de la pena e un grado en vez de los dos que posibilita dicha norma.

Pues bien, conforme a la doctrina jurisprudencial existente, podemos presentar dos modos de acercarnos a esta cuestión.

La primera, de que es exponente la STS nº 1180/2010 de fecha 22/12/2010 , recuerda la diferencia entre una tentativa acabada o inacabada, cuyo fundamento es el grado de ejecución alcanzado, partiendo el texto legal ( artículos 16 y 62 CP ) de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Además, nos dice la indicada resolución 'no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.'

La segunda , ejemplo de la cual es la STS nº 809/2011 de fecha 18/07/2011 , se centra en la causa de la no consumación, distinguiendo que la no producción del resultado deseado se deba a la libre voluntad del autor o a causa extraña a ello.

Es decir, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, lo esencial son los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa.

Y aunque el legislador habla en el art.62 CP del 'peligro inherente al intento' y del 'grado de ejecución alcanzado', debe tenerse en cuenta también, ' la 'eficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen'

Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del robo con fuerza en las cosas pero que no pudo consumarlo al ser sorprendidos por la policía.

Se penetró en el local, con empleo de objetos que sirvieron para allanarlo y sólo la presencia de terceros, y no su libre voluntad, impidió la consumación del propósito de los autores, que evidentemente no era pasar un rato en tal lugar sino llevarse lo que encontraran de valioso, en su interior.

No procede, por tanto, reducir la pena en dos grados al ajustarse a derecho la reducción de la pena en uno sólo, por hallarnos ante una tentativa acabada e idónea.

El motivo, por lo tanto, no puede prosperar.

QUINTO.-En razón de lo expuesto se desestima el presente recurso de apelación , sin que se considere necesario hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Doroteo y Eliseo , contra la sentencia de 22 de abril de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid , debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en consecuencia, SECONFIRMAla resolución apelada en todos sus extremos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por el Magistrado Ponente D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO,estando celebrando audiencia pública, este tribunal.