Sentencia Penal Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 36/2013 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: Procedimiento Ordinario 36/2013

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 DE ALBACETE.

Proc. Origen: Sumario Ordinario 2/2013

SENTENCIA Nº 35-2015

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a seis de febrero de dos mil quince.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Sumario Ordinario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, por delitos de abusos sexuales continuados, contra Epifanio , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día NUM000 de 1980, con NIE NUM001 , hijo de Horacio y de Mercedes , detenido por los hechos de autos el día 17 de junio de 2013, preso provisionalmente desde el 18 de junio hasta el 4 de febrero de 2015, defendido por la letrada doña Encarnación Lerma y representado por el procurador de los Tribunales don Antonio Navarro Lozano; y contra Martin , nacido en Viñapampa (Bolivia) el NUM002 de 1966, hijo de Rodolfo y de Valentina , con DNI NUM003 , detenido por los hechos de autos el día 16 de junio de 2013, preso provisionalmente desde el 18 de junio, defendido por la letrada doña María Luisa García Marcos y representado por la procuradora de los Tribunales doña Elvira Sánchez García, siendo partes acusadoras Angelica como representante legal de su hija Concepción , representada por la procuradora doña Rosario Rodríguez Ramírez y defendida por la letrada doña Cristina García García, y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Gil Navarro Ródenas y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de septiembre de 2013, la Juez de Instrucción acordó seguir por los trámites del Sumario las Diligencias Previas 1674/2013, practicadas para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto del día 8 de octubre siguiente el procesamiento de los acusados, y por auto de 22 de octubre del mismo año la conclusión del Sumario, decisión que fue revocada por este Tribunal mediante auto de 29 de enero de 2014 , dictándose nuevo auto de conclusión del Sumario el día 3 de junio de 2014.

SEGUNDO.-Previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 19, 21 y 22 de enero 2015, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, mantuvo la acusación respecto de ambos encausados, acusándoles, como autores, de sendos delitos continuados de abusos sexuales a menor de 13 años, tipificados en los artículos 183.1 , 3 y 4 d ) y 74 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la imposición a cada uno de ellos de la pena de 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la de prohibición de aproximarse a Concepción , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente y de comunicarse con ella durante un periodo de 15 años, interesando igualmente la condena de cada uno de los procesados a indemnizar a la menor Concepción en 10.000 euros por los daños morales causados, y la de hacer frente al pago de las costas.

CUARTO.-La Acusación Particular interesó, en dicho trámite, acusándoles, como autores, de sendos delitos continuados de abusos sexuales a menor de 13 años, tipificados en los artículos 183,1 , 3 y 4 d) del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la imposición a cada uno de ellos de la pena de 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Concepción , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente y de comunicarse con ella durante un periodo de 10 años, interesando igualmente la condena de cada uno de los procesados a indemnizar a la menor Angelica en 15.000 euros por daño moral, y la de hacer frente al pago de las costas, incluidas las derivadas de su actuación como acusación particular.

QUINTO.-Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución de ambos acusados.

El procesado Martin , nacido en Bolivia, de nacionalidad española, con NIF n° NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, pero en todo caso comprendida entre los meses de febrero y marzo de 2013, actuando con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, mantuvo una relación sexual, con penetración por vía vaginal, usando preservativo, con la menor Concepción , nacida el NUM004 de 2001, a sabiendas de la edad de la misma, en el domicilio de la menor, en la localidad de Nava de Abajo (Albacete).

Fundamentos

PRIMERO.-Según las acusaciones, el procesado, Epifanio , nacido en Bolivia, con NIE n° NUM005 , con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas, pero en todo caso comprendidas entre los meses de agosto y octubre de 2012, actuando con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, mantuvo numerosas relaciones sexuales, con penetración por vía vaginal, sin usar preservativo, con la menor Concepción (nacida el NUM004 -2001), a sabiendas de la edad de la misma, en el piso existente en la iglesia evangélica de Hellín y en el domicilio de la menor, sito en la CALLE000 n° NUM006 de la localidad de Nava de Abajo-Pozohondo, cuando sus padres estaban ausentes, aprovechando la relación que mantenía con la menor y su familia en su condición de Pastor de la Iglesia Evangélica de la localidad de Hellín, de la que eran feligreses. Y el procesado Martin , nacido en Bolivia, de nacionalidad española, con NIF n° NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas, pero en todo caso comprendidas entre los meses de febrero y mayo de 2013, actuando con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, mantuvo numerosas relaciones sexuales, con penetración por vía vaginal, usando preservativo, con la mencionada menor, a sabiendas de la edad de la misma, tanto en el domicilio de la menor como en el vehículo del procesado, aprovechando la relación familiar existente por ser tío de la menor (marido de la hermana de su padre). Y, siempre según las acusaciones, a consecuencia de los hechos relatados, Concepción , presenta una sintomatología depresiva leve, con sentimientos de tristeza y baja autoestima, y un elevado nivel de ansiedad por el que tuvo que recibir asistencia psicológica en el programa de Prevención e Intervención en abuso sexual infantil.

Sobre esa base, se han calificado los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual con penetración vaginal del art. 183, 1 , 3 y 4 d) del Código Penal .

El artículo 183 del Código Penal , en su punto 1, ordena castigar al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, como responsable del delito de abuso sexual a un menor, con la pena de prisión de dos a seis años; añadiendo en su punto 3 que cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años; y en su apartado 4 letra d dispone que las penas se impondrán en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

SEGUNDO.-En el caso de autos es fundamental la declaración de la víctima, Concepción , pues es la única prueba incriminatoria respecto de Epifanio y también respecto de la continuidad delictiva que se atribuye a Martin , pues respecto de este último se cuenta además con su auto-incriminación como autor de un solo acto de abuso contra la menor formulada en fase de Instrucción.

TERCERO.-Respecto de la declaración de la víctima, cuando la misma es prueba única, es pacífica la jurisprudencia que menciona los tres conocidos criterios que permiten darle credibilidad para basar en ella una sentencia condenatoria. Así, por ejemplo, la STS de 2 de octubre de 2006 (Ardi. 20068254) recuerda que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000 [RJ 2000 , 3737 ], 313/2002 [RJ 2002 , 3665 ], 224/2005 [ RJ 2005, 3545]), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89 [RTC 1989 , 201 ], 173/90 [RTC 1990 , 173 ], 229/91 [RTC 1991, 229]). En la misma sentencia se alude a la STS 30-1-99 (RJ 1999, 962), que destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 (RJ 1999, 3332) que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única. La afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias. La ausencia, en ocasiones, de esa argumentación razonable es, precisamente, lo que ha llevado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica, que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar, en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones (por ejemplo en sentencia de 29-12-97 (RJ 1997, 9218)) que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. De no actuar el Tribunal con suma cautela, bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien acusa. El peligro de vulnerar la presunción de inocencia es extremo en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.

En consecuencia, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente los que atentan contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que puede no ser propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28- 9-88 [RJ 1988, 7070], 26-5 [RJ 1992, 4487 ] y 5-6-92 [ RJ 1992, 4857], 8-11-94 [ RJ 1994, 8795], 11-10-95 [ RJ 1995, 7852], 15-4-96 [RJ 1996, 3701]).

Conviene recordar por último que esos criterios que la jurisprundencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente eso, criterios, no reglas de valoración.

CUARTO.-Sobre la credibilidad subjetiva de la menor, de entrada debe destacarse que los restantes testigos que han depuesto en el juicio han sido casi unánimes al afirmar que tenía tendencia a mentir. Así lo han referido incluso sus padres, Angelica y Jose Luis , aunque ciertamente matizando que no suele mentir en 'temas serios'.

En relación con esa misma cuestión, ha de decirse que son numerosos también los testimonios que establecen que la niña estaba enamorada de Epifanio , pastor de la Iglesia Evangélica a la que pertenecía la familia de la misma. Sus padres relataron que, en fechas indeterminadas, detectaron notas manuscritas y mensajes telefónicos de tipo romántico escritos por su hija y dirigidos, pero no remitidos, al pastor. Cabe pensar que si ese sentimiento no era correspondido por Epifanio , como él sostiene, la niña se sintiera humillada o vejada y pudiera haber optado por denunciar falsamente los hechos por despecho.

Al hilo de lo anterior, es destacable que en el juicio quedó claro que Reyes , hija de Amalia y de Bernardino , observó en determinada ocasión que Concepción estaba llorando en el interior de la iglesia del Culto Evangélico de Hellín. Era un día que Concepción se había quedado con Reyes y con su novio mientras sus padres iban a un locutorio. Pues bien, según los testigos, todos de referencia, pues la declaración de Reyes no fue propuesta como prueba por ninguna de las partes, Reyes la interrogó sobre lo que le pasaba y ella le contestó que acababa de mantener relaciones sexuales con el pastor. Pero si tales relaciones fueron queridas y consentidas por la menor, como ha dicho en ocasiones, no tiene demasiado sentido que estuviera llorando. Esa circunstancia encaja mejor con un incidente que relató el acusado Epifanio en su declaración sumarial de 31 de julio de 2013: la niña le siguió hasta el interior de su vivienda, comunicada interiormente con el templo, y cuando él se percató de su presencia le riñó por ello.

En el mismo sentido, se reseña la ocultación que inicialmente hizo la menor de sus relaciones con Hernan , el hijo de Martin y de Jose Luis , a pesar de que era él quien la había dejado embarazada.

QUINTO.-Sobre la credibilidad del relato en el que se apoya la acusación se ha practicado una prueba pericial psicosocial, pero, como quedó claro en el Juicio, no sólo por las manifestaciones de la Psicóloga de la Administración de Justicia coautora del informe, con carnet profesional NUM007 , sino también por lo explicado por los peritos psicólogos que actuaron a instancias de la defensa de Epifanio , el poder de convicción de sus conclusiones no es equivalente al de las que pudieran resultar de la aplicación del test CBCA. Dicho test no pudo aplicarse al caso, debido a los conocimientos sobre sexualidad de la menor, y como consecuencia de ello, se utilizaron sólo algunos de los criterios del referido test (sólo dos de diecinueve). Así que las conclusiones de la psicólogo NUM007 deben entenderse más como una impresión u opinión que como parte de un verdadero dictamen.

La referida perito basó su opinión fundamentalmente en la coherencia entre la afectividad que mostraba la menor con los detalles del relato que en cada momento refería, y en la ausencia de contradicciones. Esos son, como se ha adelantado, sólo dos de los diecinueve criterios de los que se compone el test de credibilidad del testimonio de los menores supuestamente víctimas de abusos sexuales generalmente aceptado, por lo que es claro su escaso poder de convicción. Y además, como se expondrá más adelante, teniendo en cuenta lo manifestado en el Juicio, no se puede compartir siquiera la conclusión de que en sus sucesivos testimonios Concepción no ha incurrido en contradicciones.

SEXTO.-A continuación se analizará el criterio de la existencia de elementos objetivos de corroboración del testimonio de Concepción .

Más allá del reconocimiento por parte de Martin de haber mantenido una relación sexual con Concepción , el único dato que podría servir como corroboración del relato de las acusaciones es el episodio en el que Epifanio se desplazó a la localidad de Nava de Abajo, donde vivía la menor, y entró en su casa sin llamar, según él para preguntar por el padre de la niña, con el que mantenía una relación de amistad. Tanto el acusado Sr. Epifanio como la madre de la menor, Angelica , coinciden en que la niña dijo, dirigiéndose a Epifanio , 'está aquí mi madre'. La Sra. Carlota añade, además, que la niña dijo esa frase asustada.

De ello cabe inferir, en principio, que el acusado y la niña aprovechaban que tanto la madre de la misma (que trabajaba en una casa próxima cuidando a unos ancianos) como su padre (que trabajaba en el campo) estaban normalmente ausentes, para mantener relaciones sexuales, y que aquel día fueron sorprendidos por la madre, que había ido a hacer una de las visitas aleatorias que realizaba a Concepción y a su otro hijo, de cuatro años de edad, que quedaba al cuidado de Concepción . Por ello la niña advirtió a Epifanio de la presencia de su madre.

Sin embargo, un análisis más reposado permite descartar o al menos poner en duda esa conclusión. La visita la dató Angelica en el verano de 2012 cuando declaró ante la Guardia Civil (folio 39), y en el Juicio el propio Epifanio la situó en el mes de agosto. Habrá que entender, por ello, que fue esa su fecha aproximada. Concepción mantiene que sus relaciones sexuales con el pastor se desarrollaron entre el mes de agosto y el mes de octubre y siempre en su casa (v. folio 47, exploración ante la Guardia Civil, y su deposición en el Juicio). Y Angelica relató que a ella no le gustó nada la visita del pastor a su casa estando supuestamente sus hijos solos, ni la manera de entrar, sin llamar a la puerta, y que por ello le dijo a su marido que hablara con él, pues si lo hacía ella 'iba a decir alguna barbaridad'. Añadió Angelica que su marido habló de la cuestión con Epifanio . Resulta, así, poco verosímil que Epifanio persistiera en sus visitas intempestivas a la casa, sabiendo que había molestado a Angelica y, sobre todo, que podía ser sorprendido en cualquier momento, pues Angelica trabajaba a sólo 50 metros de su casa e iba a ver a sus hijos cuando podía, sin un horario establecido.

A mayor abundamiento, Angelica explicó que sabía de las visitas del pastor a su casa estando ella ausente porque tanto Concepción como su otro hijo se las referían. Si ello era así, y después del mes de agosto esas visitas se repitieron, lo lógico es pensar que Angelica hubiera tenido conocimiento de ellas al menos a través del niño pequeño. Y no consta que ello sea así. De hecho Angelica ni siquiera lo ha referido.

Por lo tanto, no puede asegurarse que el incidente corrobore el relato de Concepción , no al menos en lo que se refiere a los meses de septiembre y octubre.

Además, son variadas las posibles explicaciones de la reacción de Concepción al ver al pastor entrando en su casa. Quizá pensó que se iban a realizar sus ilusiones románticas y que la presencia de su madre lo iba a impedir, o quizá simplemente quiso ser servicial con el pastor y le indicó que estaba allí su madre por tratarse de una circunstancia inusual. Es cierto que Angelica ha declarado siempre que vio a Concepción asustada, pero también lo es que la situación no debió de ser tan clara como la describen las acusaciones, pues en tal caso las sospechas de abuso sexual hubieran sido vehementes y la reacción de los padres de Concepción hubiera sido mucho más contundente.

SÉPTIMO.-Otro posible elemento de corroboración de la incriminación de Epifanio podría constituirlo el hecho de que Martin en sus declaraciones refirió que Concepción le contó que había mantenido relaciones sexuales con él.

Sin embargo, esa manifestación admite varias interpretaciones alternativas.

Así, cabe pensar que Concepción mintió, como admitió que lo hizo cuando relató a Reyes el incidente de la vivienda ubicada sobre la iglesia evangélica de Hellín. Ese relato llegó a oídos de Amalia , la madre de Reyes y tía de Concepción , y esta se lo transmitió al pastor, que a su vez se lo hizo saber a su superior en la Iglesia Evangélica, el testigo Segundo . Este último dijo que se desplazó desde Elche para tratar el tema, y que finalmente Amalia le refirió que había hablado con Concepción y esta había reconocido que no era verdad lo que había dicho.

Otra posibilidad es que Martin relatara esa noticia no porque Concepción se la refiriera a él, sino porque la conocía a través de su hija Reyes o de su esposa Amalia , y aunque sabía que después Concepción la había desmentido, la refirió con la idea de que ello podía favorecerle en su defensa (véase la parte final de su declaración como imputado de 18 de junio de 2013: 'Se impulsó por la locura, y por el hecho de que Concepción le había contado que había mantenido relaciones con Epifanio '). Del mismo modo, su conocimiento podía derivar de la conversación que mantuvo con Concepción y con sus padres la noche que se supo que Concepción estaba embarazada, en la que ésta relató que había mantenido relaciones con él y con el pastor.

OCTAVO.-Por otra parte, se han observado diferentes contradicciones o inconsistencias en las sucesivas versiones de los hechos facilitadas por Concepción .

La más llamativa es la referida a la primera relación sexual con Epifanio , que ha motivado que tanto el Fiscal como la abogada de la Acusación Particular hayan tenido que modificar sus conclusiones provisionales cambiando en parte el relato de hechos. Tanto ante la Guardia Civil (folio 47) como en el Juzgado de Instrucción (folio 120) dijo que la primera relación y las sucesivas las mantuvieron en su casa. Sin embargo, en el Juicio afirmó que la primera relación la mantuvo con el pastor en la vivienda situada sobre el Templo Evangélico de Hellín.

Otra modificación del relato de Concepción introducida en el Plenario, más relevante jurídicamente que la anterior, pero que no ha sido trasladada por las acusaciones a sus conclusiones definitivas, es la relativa a la forma en la que se produjeron los primeros encuentros sexuales tanto con Epifanio como con Martin . En su exploración policial y en la sumarial Concepción habló siempre de relaciones sexuales consentidas, pero en la vista relató, a preguntas del Fiscal, que su primera relación con el pastor fue voluntaria, y a preguntas de la acusación, que fue obligada por él y por eso lloraba cuando fue vista por su prima Reyes , y mantuvo que también la primera relación sexual con Martin fue obligada o forzada, aunque se ignoran los detalles de uno y otro forzamiento. Ninguna de las acusaciones profundizó en el tema, queriendo, quizá, pasar por alto la contradicción. La abogada de Martin , sin embargo, sí que preguntó a Concepción sobre la forma en la que su cliente la forzó, y su respuesta fue muy poco consistente, pues dijo que no recordaba cómo lo hizo.

NOVENO.-Descartadas como fuente de prueba consistente las declaraciones de Concepción , procede decretar la absolución de Epifanio , frente al que no hay otras pruebas incriminatorias.

Pero no ocurre lo mismo con Martin , pues en su caso se cuenta con sus declaraciones policial y sumarial, que son auto- incriminatorias en cuanto a la comisión de un acto de abuso con su sobrina Concepción .

En efecto, tanto ante la Guardia Civil como en su primera comparecencia ante el Juez de Instrucción, debidamente asistido de letrado, Martin relató que en febrero o marzo del año 2013 mantuvo una relación sexual con Concepción , en el domicilio de la misma.

En sus declaraciones sumariales posteriores y en el Juicio mantuvo otra versión, y negó que la relación sexual existiera. Explicó que el motivo de su autoinculpación era proteger a su hijo. Relató que cuando se supo lo del embarazo de Concepción , habló de la cuestión con su hijo Hernan , y este le dijo que el hijo era suyo, y entonces él, para encubrirlo, decidió autoinculparse. Pero ello no es compatible con los datos objetivos obrantes en la causa, pues, en resumen, no es cierto que Martin se atribuyera la responsabilidad del embarazo de Concepción . Tanto ante la Guardia Civil como ante el Juez de Instrucción dijo que usó preservativo, y además, cuando declaró en el Juzgado ya sabía que las pruebas de ADN a las que había prestado su consentimiento iban a revelar que él no era el padre. Ante la Guardia Civil dijo paladinamente que no creía que fuera el padre del niño que esperaba Concepción , puesto que usó preservativo.

Resulta, así, que la explicación dada por Martin de su inicial reconocimiento parcial de los hechos no es en absoluto convincente, por lo que ha de estarse a la posibilidad alternativa, esto es a pensar que se autoinculpó porque era verdad que había mantenido al menos una relación sexual con Concepción .

DÉCIMO.-La subsunción de los hechos en el tipo del art. 183, 1 y 3 del Código Penal no presenta dificultades, pues está reconocido que Martin mantuvo, en febrero o marzo de 2012, una relación sexual con penetración con Concepción , nacida el NUM004 de 2001, sabiendo que era menor de 13 años (v. declaración como imputado de Martin ).

Como se ha expuesto más arriba, las acusaciones consideran concurrente la agravación prevista en el apartado d) del punto 4 del artículo 183 del Código Penal , esto es 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

El Código exige no sólo que exista la relación de parentesco, sino también que el sujeto se prevalga de ella. Prevalerse es, según el diccionario de la Real Academia, 'valerse o servirse de algo para ventaja o provecho propio'. Tal y como se describen los hechos en el relato que constituye la fuente de prueba, no existió tal prevalimiento, pues la iniciativa del encuentro sexual la tuvo la menor, la cual ya venía manteniendo relaciones completas con el hijo del encausado desde hacía unos meses. Sin embargo, se tendrá en cuenta el parentesco al individualizar la pena, para justificar el apartamiento del mínimo legal

UNDÉCIMO.-Procede imponer al acusado Martin la pena de 8 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56 del Código Penal , al carecer de contenido las otras posibilidades que contempla el precepto y no ser de aplicación lo previsto en el art. 55 del mismo cuerpo legal .

DUODÉCIMO.-Procede, igualmente, por aplicación de lo dispuesto en los arts 48 y 57 del Código Penal , la imposición de la pena de prohibición de aproximarse a Concepción , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente y de comunicarse con ella durante un periodo de 12 años.

DÉCIMO TERCERO.-El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Se ha solicitado para la víctima una indemnización de 10.000 € por los perjuicios morales sufridos.

Es cierto que en el informe de la psicóloga de la Administración de Justicia se dice que la menor no presenta síntomas de vivencia traumática por el abuso, y que, según se explicó en el Juicio, los síntomas de depresión leve, baja autoestima y tristeza que sí tiene pueden deberse a la interrupción del embarazo a la que se le sometió, siendo así que la responsabilidad del embarazo no es del acusado, como demostraron las pruebas de ADN que se hicieron al feto, pero también lo es que a la niña se le ha causado un daño aun cuando todavía no se hayan manifestado sus consecuencias, siendo indudable que más tarde o más temprano las mismas aflorarán repercutiendo negativamente en su personalidad.

Y ese daño o perjuicio latente debe ser indemnizado, considerándose una cantidad adecuada la solicitada por las acusaciones de 10.000 €.

DÉCIMO CUARTO.-Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado Martin la mitad de las costas del proceso, y la declaración de oficio de la otra mitad.

En la condena se incluirán las costas de la acusación particular por cuanto que no sólo sus pretensiones contra el Sr. Martin no eran 'abiertamente extrañas o desproporcionadas' (cfr. SSTS de 13 de noviembre de 2008 -Ardi RJ 200941 , de 20 de marzo de 2002 -RJ 20026757 -, O de 7 de diciembre de 2002 -RJ 200391), sino también porque en su mayoría se acogen.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemosa Epifanio de los hechos objeto de las actuaciones, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Y condenamosa Martin , como autor de un delito de abuso sexual con penetración vaginal sobre menor de 13 años del art. 183, 1 y 3 del Código Penal , a las penas de 8 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximarse a menos de 500 metrosa Concepción , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente y de comunicarse con ella durante un periodo de12 años,así como a abonar a la víctima una indemnización de 10.000 €por los perjuicios morales sufridos y al pago de la mitad de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a seis de febrero de dos mil quince

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2015, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al Legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el Libro de Sentencias, con el número 35-15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.