Sentencia Penal Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 47/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 47/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 217/2013

JUZGADO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona a 5 de diciembre del año 2014.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de esta ciudad de Barcelona al nº 217/2013, por un delito continuado de estafa atribuido a Silvio , cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidas. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 19 de diciembre de 2013 ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Condeno al acusado Silvio , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales computables en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8º CP y la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental del art. 21.7º en relación con el art. 21.1º CO, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuada del art. 248 , 249 y 74 del CP , a la pena de 21 meses de prisión así como a la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Victor Manuel en la cantidad de 3.146 euros por los perjuicios sufridos.

Condeno al acusado al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo conferido sin hacer manifestación alguna al respecto.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PREVIO.-Con carácter previo a entrar en el análisis del contenido material del recurso, procede razonar la desestimación de la pretensión formal de la celebración de 'vista' prevista en el art. 791 LECrim . Dicho trámite resulta necesario en los casos en los que procede practicar prueba en segunda instancia, pero en caso contrario (y el apelante no ha propuesto prueba) la propia ley lo considera como facultativo, y sólo cuando el tribunal estime la vista necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, supuesto que no se da en las presentes actuaciones, donde además no se ha ofrecido por el apelante argumento alguno por la que considera necesario el citado trámite.

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso que interpone la representación del condenado en primera instancia invoca un primer motivo de impugnación la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La presunción de inocencia es un derecho fundamental, y según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000 , BOE 11-8-2000), ha señalado que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad'. Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio ), 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Ninguna de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica, y además llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas.

El apelante entiende que respecto de las compras realizadas a través de internet y de las llevadas a cabo en el local METROPOLI ZOO ni se ha practicado prueba alguna ni en la sentencia se razona sobre los motivos que llevan a la juzgadora a tener probada la autoría del acusado en tales hechos. Tal vacío probatorio y de motivación debería, según su criterio, a no poder considerar probada la participación en tales hechos, y por ello la libre absolución respecto de los mismos. Hay que reconocer que la sentencia no incorpora una valoración detallada del resultado de la actividad probatoria y que el primero de sus fundamentos de derecho contiene más descripción de la misma que verdadera valoración. Sin embargo, atendidas las declaraciones testificales de la titular de la tarjeta, resulta claro que el acusado fue el único que tuvo acceso a los datos de la misma en el tiempo en que se produjeron los pagos. Cierto que tal evidencia supone tan sólo un indicio de su autoría, pero la coincidencia del elemento espacial y temporal y el resto de las circunstancias expresadas en el relato fáctico han de considerarse corroboración suficiente como para que puedan utilizarse como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia conforme expresa la doctrina jurisprudencial que la propia sentencia menciona.

Por lo que se refiere a la utilización de la tarjeta en el comercio RAISA MOBILS el recurso utiliza un argumento distinto: la juzgadora 'a quo' ha valorado la prueba de forma 'unidireccional', teniendo en cuenta tan sólo la de cargo practicada y omitiendo cualquier referencia a la de descargo, lo que afectaría también, aunque de forma distinta, al derecho fundamental que se invoca a través de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Reconociendo que el testigo se expresa con alguna dificultad en el idioma español, y que su relato presenta algunas lagunas en relación con la forma exacta en la que se producían los pagos que pueden incluso llevar a sospechar que colaboró (intencionadamente o por simple negligencia) en la consumación del delito, lo cierto es que los datos aportados por el mismo acreditan de forma indubitada que fue el acusado el autor de tales compras, por lo que el motivo ha de resultar desestimado sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de las consecuencias que tal conducta pueda tener en la determinación de la responsabilidad civil.

TERCERO.-El segundo de los motivos invocados se refiere a la pretendida infracción de ley en cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos del delito de estafa cuando entiende que, incluso en la hipótesis de dar por buenos los hechos que se declaran como probados, de tal relato no se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos del tipo a que se refiere el art. 248 CP . Para ello dedica sus mayores esfuerzos a intentar demostrar que no existió engaño bastante, que en todo caso, de existir, sólo podría calificarse como 'burdo', y lo hace mediante una exposición impecable de la definición doctrinal del concepto. Sin embargo, omite cualquier referencia al contenido del apartado 2.c) del propio art. 248 CP , que equipara la conducta allí descrita al delito de estafa sin que en el caso de las estafas informáticas o con utilización de medios de pago electrónicos no exigen la concurrencia de un engaño concreto y específico pues el mismo no puede darse cuando no se da la intervención de persona alguna, y las máquinas no pueden ser sujeto pasivo del engaño. Con la incorporación de tal precepto (que extiende el concepto de estafa clásico a conductas asimiladas) el legislador quiso poner fin a la vieja discusión doctrinal que había llevado a soluciones jurídicas tan dispares como la de considerar la existencia de un delito de robo con fuerza o la de señalar como impune tal conducta. La descrita en el relato fáctico queda subsumida plenamente en el delito mencionado sin necesidad de exigir la existencia de engaño concreto bastante y sin que pueda ser invocada en tal ámbito la 'falta de autoprotección' pues siendo correctos los datos incorporados a la tarjeta la operación se puede llevar a cabo sin ninguna intervención humana adicional.

CUARTO.- El tercer motivo, también por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el 21.7 y 20.1 CP , considerando que el trastorno de personalidad reconocido al acusado supone la concurrencia de una eximente incompleta y no la simple atenuante analógica reconocida en la sentencia que se impugna. Tal motivo tampoco puede prosperar. El único elemento con el que ha contado la juzgadora 'a quo' ha sido el informe médico forense (que por otra parte no ha sido ratificado en el acto del juicio, lo que sin duda hubiera permitido aclarar alguna de sus afirmaciones), y del mismo sólo puede deducirse que el acusado presenta cierto trastorno de la personalidad que puede disminuir sus capacidades intelectivas y volitivas. Ni se detalla el grado de afectación ni el alcance de tal disminución de sus capacidades. Es por ello que habrá que atender a otras circunstancias que en ningún caso permiten calificar tal diagnóstico como eximente incompleta en los términos pretendidos por el apelante. Para llevar a cabo las conductas descritas es necesario un proceso de planificación que contradice la afirmación de parte, y otro tanto cabe decir respecto del proceso de ejecución que, no olvidemos, se produjo en varios episodios. Si a ello unimos que en el acto del juicio se ha mostrado firme y coherente en todas sus respuestas de forma adecuada a la estrategia de defensa decidida, llegaremos a la conclusión de que incluso la estimación de una atenuante analógica resulta generosa en el presente caso.

QUINTO.-El último de los motivos invocados se refiere exclusivamente a la condena por el concepto de responsabilidad civil, por indebida aplicación de los arts. 110 , 116 y 114 CP , solicitando como pretensión principal que se deje sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil y, de forma subsidiaria, que se modere la cuantía por concurrir la concurrencia de culpas a la que se refiere el último de los preceptos mencionados en la conducta de la víctima. Tal motivo sí merece ser apreciado. Ya se ha dicho anteriormente que la testifical del responsable del comercio RAISA MOBILS ha resultado poco clarificadora en cuanto a la forma exacta en la que se produjeron los pagos y los controles que se efectuaron sobre los mismos. El acusado no era poseedor de la tarjeta como elemento físico y tan sólo disponía de los datos asociados a la misma. En esos datos es evidente que el nombre se correspondía con el de su titular y que la misma es una mujer. Sin llegar a hacer afirmación alguna sobre si el testigo colaboró de forma intencionada o no en la utilización fraudulenta de esos datos (pues no se ha formulado acusación contra él), es evidente que su conducta, cuando menos negligente, ha contribuido de forma directa en la producción del perjuicio producido (seguramente en ese momento no pensaba que acabaría siendo el único perjudicado al no asumir la entidad bancaria los cargos) y resulta de aplicación el contenido del art. 114 CP procediendo moderar el importe de la reparación reduciéndolo en un 50 %.

SEXTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con ESTIMACION PARCIAL del Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Silvio contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 dictada en los Autos de Procedimiento Abreviado de que dimana el presente rollo por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de Barcelona , debemos REVOCAR PARCIALMENTE tal resolución en el particular de fijar en 1573 eurosla indemnización en favor de Victor Manuel en lugar de los 3146 fijados en la sentencia apelada, que se ratifica en el resto de los pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.