Sentencia Penal Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1939/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934388 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0035610

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1939/2014 RAA

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 518/2013

Apelante: D./Dña. Leon

Procurador D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Letrado D./Dña. JOSE MARIA POLONIO ROMERO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1939/2014

SECCIÓN TREINTA J. Rápido 518/2013

Jdo. Penal 36 MADRID

S E N T E N C I A Nº 35/2015

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Carlos ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leon contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid de 31-10-2014 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. José María Polonio Romero.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'UNICO. - Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan de 31 de marzo de 2011 , en DUD 43/11, dictada con la conformidad del acusado y de su defensa, declarada firme el mismo día, se condenó a Leon , mayor de edad, español, con DNI n° NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar y de una falta de injurias, a penas, entre otras, de prohibición de aproximarse, en un radio de 200 metros, y de comunicarse por cualquier medio con su ex pareja, Dª Silvia , mayor de edad y nacional de Paraguay, por tiempo de diez meses.

La liquidación de la referida condena dispuso que aquélla comenzara a cumplirse el día 27 de marzo de 2011, quedando extinguida el 20 de enero de 2012, siendo requerido para que comenzara a cumplirla el 31 marzo de 2011, con apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, dando enterado de todo ello en la misma fecha.

Pese a lo anterior, con anterioridad a las 6,10 horas del 7 de octubre de 2011, y al menos desde una o dos horas antes, el acusado se encontraba en compañía de Dª Silvia en la habitación n° NUM001 del hotel Wellcome, sito en la calle Casas de Miravete de Madrid, donde fue sorprendido a las 6,10 horas por agentes de Policía Nacional, alertados por los gritos provenientes de esa habitación escuchados por un trabajador del hotel'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Leon , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con pago de las costas procesales'.

II.El apelante Leon interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria por concurrir error.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente ha resultado condenado en la instancia como autor de un delito de quebrantamiento de condena porque el 7 de octubre de 2011 fue sorprendido en el interior de la habitación nº NUM001 del hotel Wellcome junto a su ex pareja Silvia respecto de la cual tenía una prohibición de aproximación impuesta en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan el 31 de marzo de 2011 en las DUD nº 43/20111. Al citado lugar habían acudido ambos de mutuo acuerdo y fueron descubiertos porque personal del hotel se vio obligado a intervenir por los gritos de auxilio de una mujer que provenían de su interior.

En reacción con el consentimiento de la víctima, la Sentencia nº 10/2007 STS, de 19 de enero, afirma que el consentimiento de la ofendida no puede eliminar la antijuridicidad del hecho porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero ).'

La Sentencia nº 69/2006 también rechaza la exclusión de la antijuricidad por no acreditarse el consentimiento de la víctima, pero matizando que 'Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo.'

En la STS de 28 de septiembre de 2007 se matizó más aún distinguiendo entre lo que es una medida de seguridad o cautelar, y una pena impuesta por sentencia firme que no es disponible para ninguna de las partes, pues 'una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima'.

En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ', y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 cuando establece que 'no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria'. Este acuerdo del pleno se aplica posteriormente en las SS.T.S. 14/2010 de 28 enero y 902/2010 de 21 octubre. Esta última resolución afirma que no cabe acoger la alegación del consentimiento de la víctima, pese a la existencia de sentencias que excluyen la posibilidad del delito en las referidas circunstancias, '...puesto que dichas Sentencias se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro, ni tampoco puede afirmarse la existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas Resoluciones de esta misma Sala tales como las de 3 de Noviembre de 2006, 19 de Enero y 28 de Septiembre de 2007 o 30 de marzo de 2009.'

En el mismo sentido se viene pronunciando esta Audiencia Provincial en distintas resoluciones (Sentencia núm. 159/2009 de 16 abril, Sec. 1ª, Sentencia núm. 89/2010 de 25 noviembre sec. 2 ª, Sentencia nº 1162/2008, de 9 de octubre, Sec. 27 ª). Por todo lo expuesto, hemos de concluir en que el cumplimiento de la sanción penal, por su naturaleza pública, resulta indisponible tanto para el condenado como para la propia víctima en virtud del principio de la legalidad a la ejecución de penas del art. 3 del CP . La pena de prohibición de acercamiento a la víctima del art. 48.2 del CP no es susceptible de suspensión ni modificación en fase de ejecución de sentencia, a diferencia de lo que ocurre con la medida de seguridad del art. 96 9ª del CP que es susceptible de cese, sustitución y suspensión ( art. 97 CP ).

SEGUNDO.-En segundo lugar, en lo que al error de prohibición se refiere -que no de tipo- se encuentra recogido en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone: ' El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.'

El error sobre la ilicitud (la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia del Tribunal Supremo 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste 'en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. La Sentencia 163/2005, de 10 de febrero dice que el error de prohibición 'ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo'.

La S.T.S. 1287/03 establece que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, el análisis debe realizarse tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Por tanto, la existencia de un error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el art. 14 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 172/2009 de 24 febrero , anteriormente referida, abordando el problema del consentimiento de la víctima y el error de prohibición, cuyos razonamientos se proyectan sobre el elemento subjetivo del delito, dice 'El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre y STS nº 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.'

Por lo expuesto la conducta del acusado es dolosa e incardinable en el art. 468 del Código Penal , pues el recurrente tuvo noticia de la sentencia que le prohibía aproximarse a Silvia y de su firmeza, pues le fue notificado personalmente y expresamente ha admitido conocer su contenido. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento.

TERCERO.- De otro lado, dice que fue Silvia quien, ante la gravedad de las lesiones que presentaba el acusado tras una reyerta, tomó la iniciativa de trasladarlo al hotel por lo que su conducta estaba amparada por el estado de necesidad y sería impune.

En los términos que se argumenta en el recurso, cabría preguntarse la conducta de quien estaría amparada por el supuesto estado de necesidad, la del apelante o la de su ex compañera sentimental. En cualquier caso, el alegato debe rechazarse de plano. Al folio 11 de la causa consta el parte médico relativo a Leon , emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Infanta Leonor a las 08:33 horas del 07-10-2011 en el cual se hace constar un 'excelente estado general' y se emite como juicio clínico 'contusión facial y esguince de pie derecho' siendo el pronóstico médico legal de 'LEVE'. Así pues, la gravedad de las lesiones es inexistente. Ni que decir tiene que las dolencias o lesiones físicas no son objeto de tratamiento en un hotel sino en un centro hospitalario o sanitario al que en ningún caso acudieron Leon ni su compañera, beneficiaria de la prohibición de aproximación quebrantada.

CUARTO.- Argumenta, por último y por primera vez vía recurso de apealción, que su estado de intoxicación etílica era tal que sería de aplicación la eximente incompleta de embriaguez. Como hemos dicho, el parte médico excluye cualquier posibilidad al respecto, ni siquiera como atenuante porque además del excelente estado general que la facultativo que lo exploró apreció, hizo constar en el mismo parte que Leon estaba consciente y orientado.

Como hemos dicho en otras resoluciones ( sentencia 4/2015, de 8 de enero de 2015 )según reiterada jurisprudencia ( STS nº 922/2010, de 28 de octubre ), las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS 23-04-2001 , 29-11-1999 y en igual línea las SSSTS 21-01-2002 , 02-07-2002 , 04-11-1999 , que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'.

QUINTO.-No se cuestiona en el recurso pero la pena debe reducirse al mínimo legal de seis meses de prisión pues las razones tenidas en cuenta para imponer ocho meses de prisión no se comparten: las altas horas de la madrugada a la que ocurrieron que dificultó la obtención de ayuda a la víctima junto a la violenta discusión producida. Así, los hechos ocurrieron a las 6 de la mañana pero los gritos de auxilio de Silvia alertaron rápidamente a un trabajador del hotel quien acudió a la habitación de la que provenían y prestó la ayuda necesaria a esta, tras abrir personalmente la puerta. Silvia no presentaba signos de violencia física.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia por no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

Se ESTIMAPARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Leon contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid en la causa referenciada, sentencia que REVOCAMOSen el sentido de sustituir la pena privativa de libertad impuesta en la instancia por la pena de seis meses de prisión , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, indicándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.