Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 35/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00035/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06083 37 2 2015 0000394

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Luis Pablo , COMERCIAL BARRIOS GESTION DE EMPRESAS

Procurador/a: D/Dª , LUIS FELIPE MENA VELASCO

Abogado/a: D/Dª , EMILIO DAVILA GONZALEZ

Contra: Amador

Procurador/a: D/Dª VALENTIN LOBO ESPADA

Abogado/a: D/Dª MANUEL DAVID RODRIGUEZ HOLGUIN

SENTENCIA Núm. 35/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑAMARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

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Procedimiento Abreviado núm. 35/2015

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 41/2015

Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mérida.

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Mérida, veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 35/2015 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 41/2015 seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mérida por un presunto delito de apropiación indebida en el que aparece como acusado Amador , con DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Lobo Espada, y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Holguín.

Como acusación particular ha comparecido la entidad 'Comercial Barrios, Gestión de Empresas', S.L.U.', que lo ha hecho bajo la representación del Procurador Sr. Mena Velasco, y defendido por el Letrado Sr. Dávila González

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mérida, en el que se incoó Procedimiento Abreviado núm. 41/2015, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 35/2015, señalándose la vista para el día 23-II-2016, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución del acusado.

TERCERO.-La acusación particular en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP (hoy 253) en relación con el artículo 250 núm. 1 , 6º del Código Penal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de NUEVE MESES con una cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente y costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su cliente.

El acusado, Amador , mayor de edad, y sin antecedentes penales, trabajó como comercial para la empresa 'Comercial Barrios Gestión', S.L.U. desde el 19 de enero de 2010 hasta el 29 de febrero de 2012.

Amador se encargaba de cobrar el importe de las facturas, en mano y metálico, a los clientes de la empresa en aquellos supuestos en los que éstos no las abonaban mediante ingreso bancario o bien cuando no se había previsto pactado para ellos otra forma de pago, siendo el sistema de cobro el siguiente: La empresa entregaba a Amador unos recibos para gestionar el cobro de las facturas. Si el cliente realizaba el pago total, Amador entregaba el recibo al cliente. En caso de pago parcial, Amador anotaba en el recibo la cantidad abonada y conservaba el recibo hasta el pago total de la deuda, momento en que entregaba el recibo. Las cantidades cobradas las iba ingresando en la empresa y se anotaban en un listado de cobros ('hojas de liquidación') donde se identificaba al cliente, la cantidad abonada, el número de factura y la fecha de la factura. Hecha esta anotación, era firmada por un empleado de la empresa, y se quedaba en poder de Amador el original de este listado de cobros, que le servían de justificante de la entrega del dinero, a la vez que se hacía una copia por la empresa, que se quedaba en la oficina. En ese mismo momento, la administrativa contabilizaba el pago.

Una vez que Amador dejó de trabajar para la citada empresa, sus gestiones de cobro se entregaron a otro comercial, José , detectándose entonces que varios de los clientes ya había pagado a Amador total o parcialmente el importe de sus facturas selladas y firmadas, acreditándolo con los recibos de abono y las facturas, pero sin que Amador hubiera entregado dichos pagos en la empresa.

En total, se pudo comprobar que faltaban cantidades abonadas a Amador por los siguientes clientes, que tenían en su poder factura sellada y firmada por la empresa y recibos firmados por el acusado:

Hotel Murillo, L. M. S. L., 368,80 ?; don Romulo , 371,21 ?; doña Victoria , de asador de pollos Peña, 424,37 ? ; Café Bar Restaurante Los Eméritos, 500 ?; don Jose Ramón , 191,88 ?; Restauración Alayre, S. L. L., 302,04 ?; don Juan Manuel , 200 ?; don Alexis y Cía S. A., 85,41 ?; doña Aurelia , 394,59 ?; Talleres GR, 41,49 ?; don Carmelo , 77,97 ?; Centro de Día Alange, 262,21 ?; don Evelio de brasería La Barrica, 156,28 ?; don Hugo , de cafetería Reina Sofía, 289,22 ?; Hotel Guadalete S. A., 553,31 ?; don Marcelino de lavadero Espumita, 50,33 ?; don Prudencio , de restaurante Los Llanos, 61,30 ?; Eventos La Cruz de Guía, de café Las Tacitas, 84,78 ?; don Vicente , de bar Grecia, 274,52 ?; don Luis Antonio , 50 ?; doña Justa , 658,87 ?; don Alexander , 179,36 ?, lo que suma un total de 5.327,74 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados los son una vez valoradas en conciencia las pruebas practicadas conforme a la facultad exclusiva que al Tribunal Penal le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para esa valoración se ha tenido en cuenta la declaración del acusado, la del gerente y la entonces administrativa de la empresa querellante, que comparecieron en la vista oral, así como la de otros cuatro testigos que declararon en juicio, tres de ellos, clientes de la empresa y el cuarto, José , el comercial que se encargó de la gestión de los cobros que antes realizaba el acusado y que comprobó, junto con el gerente Sr. Luis Pablo , cómo varios los cobros que aparecían pendientes habían ya sido abonados total o parcialmente por los clientes al acusado, sin que por éste se entregaran dichas cantidades a las empresa, como era su deber.

Asimismo, se ha dispuesto de profusa prueba documental aportada en la instrucción penal y en el acto de la vista, en la que, entre otros, constan listados de recibos entregados al acusado, hojas de liquidación en que se anotaban los pagos parciales de los clientes y hojas de caja con los pagos efectuados por los clientes.

De tales pruebas se deduce, el sistema seguido por la empresa para cobrar a sus clientes, controlar a sus comerciales y contabilizar las cantidades abonadas (declaración del propio acusado, del gerente de la empresa y de la administrativa) y resulta, sin lugar a dudas, que el acusado, que se ha limitado a negar los hechos en su legítimo derecho de defensa, y como comercial encargado del cobro de los recibos a los clientes, dejó de abonar a la empresa los importes correspondientes a varios de ellos, apropiándoselos en su exclusivo beneficio y sin que haya dado cuenta efectiva de su destino una vez que fueron detectadas tales omisiones, todas las que han sido acreditadas con los documentos aportados a la causa, corroboradas por las declaraciones del comercial encargado del cobro de sus recibos, y por los clientes afectados, ya en el acto del juicio oral ya en las declaraciones testificales a presencia judicial efectuadas durante la instrucción de la causa, que manifestaron expresamente que habían realizado los pagos de sus facturas al acusado.

En fin, la entonces administrativa de la empresa explicó detalladamente, y así se recoge en los hechos declarados probados, la mecánica de actuación de los comerciales y la empresa, los documentos que se expedían y las anotaciones que se realizaban y, en fin, el exhaustivo control y anotación de todo el proceso de cobros y pagos de clientes y de comerciales. De esta forma, el descuadre apreciado entre los cobros recibidos por el acusado de los clientes y los pagos efectivamente ingresados por éste en la empresa sólo puede ser imputable al acusado que, como decimos, en lugar de ingresarlos en la empresa, se los apropió en su propio beneficio y correlativo perjuicio de la entidad querellante.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida castigado en el artículo 252 del Código Penal , según la redacción anterior a la reforma penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y actualmente en el artículo 253 del Código Penal . Dicho delito se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el 'accipiens' el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un 'ius disponendi' que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 252 del Código Penal : a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, núm. 278/2015 ).

En este caso, la Sala considera que los hechos declarados probados se integran dentro del delito de apropiación como se ha descrito anteriormente, pues no sólo dispuso en su propio interés de dinero que tenía a su disposición de forma autorizada y temporal como mero depositario o administrador con la obligación de liquidar a la empresa dicho importe, violentando la relación de confianza depositada en él con claro ánimo de lucro entendiendo por tal el sentido amplio de cualquier tipo de provecho.

TERCERO.-No concurre la circunstancia 6ª del núm. 1 del artículo 250 del Código Penal , solicitada por la acusación particular, o que la apropiación, ' Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador', agravante específica recogida antes de la reforma del Código Penal de 2010 en la circunstancia 7ª. Debe destacarse que este es el motivo exclusivo por el que ha tenido que ser esta Audiencia Provincial la que haya conocido en primera instancia de esta causa, cuando de ordinario debió ser el Juzgado de lo Penal, cuando con un mínimo estudio de la jurisprudencia la acusación particular hubiera descartado la aplicación de la agravante específica.

Como ya ha dicho esta Audiencia (sentencia de 25 de noviembre de 2014, sección 1 ª)en todo delito de apropiación indebida los vínculos jurídicos que obligan a devolver o restituir lo recibido legítimamente originan unas relaciones de confianza, lo que excluye la aplicación de la agravante genérica de obrar con abuso de confianza. El delito de apropiación indebida lleva implícito un abuso de confianza ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 ), lo que impide la aplicación adicional de la agravante genérica. Lo anterior significa que la aplicación de la agravante específica del artículo 250 núm. 1, 6º al delito de apropiación indebida estaría reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica subyacente a esta infracción, el delito de apropiación indebida se comete desde una situación de mayor confianza o credibilidad, propias de determinadas relaciones previas y ajenas a las generadas con la obligación de devolver o restituir

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, núm. 295/2013, recurso 892/2012 en el caso del administrador de una sociedad mercantil que además era amigo de los otros dos socios nos dice en relación con el subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010) que, '... la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado... la sentencia de instancia apoya la agravación en la relación de amistad del recurrente con los otros dos socios, vínculos que determinaron su designación como administrador. Esa confianza y amistad habrían sido defraudadas y eso justificaría la subsunción de los hechos en el subtipo agravado...

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): «Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )».

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem...

...Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Seránecesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).

En este mismo sentido las sentencias núm. 37/2013, de 30 de enero y 1218/2001, de 20 de junio que precisa que la agravación específica aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa'.

En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14 de junio , 383/2004 de 24 de marzo y 626/2002 de 11 de abril , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Igualmente la sentencia del Alto Tribunal núm. 979/2011 reseña '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'.

Del mismo modo, tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciación es posible pero la presunción es la de incompatibilidad), en este caso se entiende que no se da ese plus. La acusación particular solicita la agravación fundamentada en la relación que el acusado tenía con la empresa por su antigüedad y su específico cometido entre sus funciones de cobro de facturas.

Pues bien, aparte de que dicha función no era exclusiva suya, pues había otros comerciales con la misma ocupación, es justamente esa labor la que le permitía acceder a los fondos y apropiarse de ellos, por lo que esta Sala no observa ese 'aliud' suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva del relato de la acusación particular, única acusación que apreció el subtipo agravado. No se detalla qué otra relación aparte de la laboral se tenía con el acusado. Es casi redundante, referirse de manera genérica a la 'confianza mutua' que existía en la relación laboral y pretender al mismo tiempo que esa confianza se configure como elemento incriminador del subtipo agravado.

Y esta es la posición de esta Sala en anteriores decisiones. Así en sentencia de 25 de noviembre de 2014, sección 1 ª, se descartó la aplicación del subtipo en el caso del administrador de una comunidad de propietarios por los mismos motivos que se han descrito anteriormente.

Ítem más, el propio gerente de la empresa Sr. Luis Pablo , al ser preguntado por su Letrado por tal relación de confianza con el acusado, manifestó expresamente que Amador era un trabajador y empleado normal y que la confianza con él era la misma que con todos los demás empleados.

CUARTO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor como se ha dicho hasta ahora, Amador por su ejecución material y directa

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en concreto, la circunstancia atenuante, solicitada por la Defensa, de dilaciones indebidas ( art. 21.6º CP ). Ha de comenzar diciéndose que ni en el escrito provisional de defensa ni al elevar éste a definitivo se menciona, en modo alguno, tal circunstancia y es solo en el informe final cuando se incluye. Circunstancia ésta que ya de por sí es suficiente para que no pueda tenerse en cuenta pues con tal actuación se ha privado a la parte acusadora de argüir en contra de tal circunstancia, dejándola en evidente indefensión. En cualquier caso, tampoco concurriría en absoluto. La Defensa no ha explicado dónde se produjeron y en qué consistieron tales dilaciones, lo que solo a ella corresponde acreditar. Únicamente afirma que habría de computarse el tiempo transcurrido desde que el acusado abandonó la empresa (sic) hasta el enjuiciamiento, en total 4 años. Desde luego, que el dies a quo no puede ser el que invoca la defensa sino el del inicio de las actuaciones penales (presentación de la querella el 19-VI-2012).

Se ha señalado que sus requisitos son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante» ( STS 2ª - 675/2012 - 24/07/2012 - 1934/2011).

Ha de atenderse, pues, a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el nuevo ordinal 6º de dicho precepto. Derecho al proceso sin dilaciones que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación en esta materia hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo) al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento, sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SSTC 133/1988, de 4 de Junio ), y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras» ( STS 2ª - 27/2011 - 03/02/2011 - 1688/2010).

En esta misma línea, la STS 1160/2010, de 29 de diciembre , expone que «(...) ni basta la eventual quiebra de plazos procesales -que tampoco se especifica-, ni puede eludirse la expresión de las razones por las que esa alteración de la previsión cronológica es injustificada o indebida. La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario, por lo que no es común. Así, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable. Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes, que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido no sólo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. O valorando si, desde la lealtad procesal, la complaciente pasividad del acusado ante la paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena.

En nuestro caso, durante la instrucción se han sucedido múltiples diligencias instructoras (declaraciones del acusado, denunciante y de multitud de testigos), así como de aportación sucesiva de abundante documentación a petición del Juzgado instructor, hasta que por Auto de 5-V-2015, los autos pasaron a la fase de Procedimiento Abreviado, formulándose escrito de acusación un mes después (25-VI) y el defensa otro (25-VI), recibiéndose los autos en esta Audiencia (previo cuestionamiento de la competencia objetiva por el Juzgado de lo Penal) el 4-XI, señalando y celebrándose el Juicio oral el 23-II-2016. Los plazos transcurridos, sin que en ningún momento se paralizara la causa indebidamente, son, pues, normales, comunes en este tipo de procedimientos y adecuados a la complejidad de la causa.

SEXTO.-En orden a la imposición de la pena, la prevista en el artículo 252 del Código Penal (hoy 253) se remite al artículo 249 que fija la pena de prisión de seis meses a tres años. Al no apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de imponerse la pena en su mitad ( art. 66 del Código Penal ), esto es, un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para la fijación de la pena se ha tenido en cuenta la multiplicidad de actos ejecutados por el acusado(número de liquidaciones de las que no se abonaron las cantidades que se iban cobrando), la continuidad en el tiempo de tal actividad delictiva, lo numerosos clientes afectados (lo que, sin duda, redunda en el descrédito de la empresa, únicamente atribuible a la actitud desleal de su trabajador) y, en fin, la nula intención del acusado de reintegrar siquiera parcialmente las cantidades apropiadas.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110 , 111 , 112 y 113 del Código Penal . En este caso, se concreta en la cantidad total apropiada, es decir, 5327, 74 euros.

OCTAVO.-Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las costas han de incluir las de la acusación particular. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012 , 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En este caso, la acusación particular ha sido imprescindible al ser la única parte acusadora, de tal forma que la condena penal y la reparación civil correspondiente sólo ha podido obtenerse a consecuencia de su intervención en la causa.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Amador , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-