Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1337/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00035/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24089 43 2 2014 0161966

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001337 /2015

Delito/falta: VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR. AMENAZAS

Denunciante/querellante: Estanislao , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ,

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO MARTINEZ MARTINEZ,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A N 35/2016.

Iltmos. Sres.

D. MGUEL ANGEL AMEZ MARTÍNEZ.-PRESIDENTE

D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO. MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. MAGISTRADO

En León, a uno de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 76 /2015, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de León, siendo Partes Apelantes, Don Estanislao , representado por a Procuradora de los Tribunales Doña DIANA MERIKNO MARTÍNEZ y defendido por el letrado Don SANTIAGO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, así como el MINISTERIOFISCAL; y Parte Apelada, Doña Gloria y el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de León se dictó en fecha 10 de junio de 2015, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos:

'El día 29 de abril de 2014, el acusado Don Estanislao , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, ex pareja de Doña Gloria , telefoneó a su ex mujer y le dijo: «estoy fuera de España, cuando regrese te voy a hacer la vida imposible, te voy a dar donde mas te duele, y te voy a matar», debido a la reclamación de Doña Gloria por el impago de la pensión de alimentos que el acusado no abonó al hijo común'

Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con un FALLO que contenía los siguientes particulares:

'Que debo absolver y absuelvo libremente a Don Estanislao del DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR del que venía siendo acusado.

Que debo condenar y condeno a Don Estanislao como responsable en concepto de autor de una falta de amenazas leves, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de ocho días de localización permanente, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, así como prohibición de aproximarse a Doña Gloria , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros durante seis meses y de comunicarse con ella por cualquiera medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante seis meses.

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA MERINO MARTÍNEZ en la representación que ostenta de Don Estanislao , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el día 17 de junio de 2015, en el que solicitaba se dictase sentencia revocando la de instancia y absolviendo al recurrente con toda clase de pronunciamientos favorables.

Igualmente se formuló contra dicha sentencia Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, en escrito presentado en la oficina judicial el 22 de junio de 2015, en el que solicitaba se reputase delito y no falta os hecho imputados al Señor Estanislao , y se le impusiesen las penas interesadas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

TERCERO. Admitidos ambos recursos de apelación se dio traslado de los escritos impugnatorios a las demás partes, presentándose en fecha 22 de septiembre de 2015 por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA MERINO MARTÍNEZ, en la representación que ostenta de Don Estanislao , escrito en el que se oponía al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia. Y en base a los siguientes

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Estanislao como autor criminalmente responsable de una falta de amenazas leves a las penas señaladas en el antecedente de hecho PRIMERO de esta sentencia, se alzan al Ministerio Fiscal, interesando se revoque la referida sentencia y se condene al acusado por un delito según lo solicitado por el Ministerio Público en sus conclusiones definitivas, y el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absolviese de toda responsabilidad criminal.

Principiaremos por razones de orden lógico por el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que se basa en consideraciones valorativas acerca de las pruebas practicadas y la gravedad de la conducta que se imputaba al Señor Estanislao , afirmándose en el escrito impugnatorio que es errónea la apreciación de la juzgadora de que las expresiones amenazantes no perduraron en el tiempo, pues el acusado se ha permitido manifestar que no mantuvo una relación sentimental con Doña Gloria ; que lleva casado treinta años con su mujer; y que nada quiere saber de la denunciante; a pesar de lo cual, señalaba el Ministerio Fiscal, la propia víctima nos ha referido que después de sufrir Doña Gloria las amenazas, el acusado ha seguido indagando sobre su vida, sus compañías, etc, lo que evidenciaría, a tenor del escrito impugnatorio, una clara 'actitud del acusado de situarse por encima de su expareja, no permitiéndose que haga su vida al margen de él.'

SEGUNDO. No pueden ser acogidas ninguna de las pretensiones revocatorias deducidas en este Rollo de apelación, ni por el Ministerio Fiscal ni por el acusado condenado en primera instancia.

Por una parte, las razones que aduce el Ministerio Público en su escrito impugnatorio no son congruentes con el objeto del proceso, el cual se restringió desde el primer momento a la formulación de unas expresiones intimidatorias por parte de Don Estanislao a Doña Gloria en unas coordenadas temporales muy concretas, a las 19:13 horas del día 29 de abril de 2014, en que tuvo lugar la llamada telefónica a la que se refería la denuncia formulada por la Señora Gloria ante la Comisaría de Policía de León. (Cfr. Folio 6 de los autos).

El propio Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no consignaba en su hecho segundo otro material fáctico que el relativo a esa llamada; y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, cuyas conclusiones no fueron modificadas en el acto del juicio, se limitaba a consignar la llamada telefónica efectuada el 29 de abril de 2014 con el contenido que se ha reflejado en la propia sentencia, de forma que la actitud del acusado posterior a esa llamada no ha sido ni podía ser objeto de valoración a los efectos de calificar lo que ocurrió en ese concreto momento de la llamada efectuada por el acusado.

Por lo que se refiere a los hechos anteriores a la llamada telefónica tantas veces mencionada, su consideración y valoración era absolutamente necesaria, según expondremos mas adelante, para constatar o descartar el subjetivo del injusto que imprime a todas las figuras relacionadas con a violencia de genero, el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección contra la violencia de género.

La valoración efectuada por la Juzgadora de instancia es adecuada a las circunstancias que se han probado efectivamente en el acto del juicio, pues el Señor Estanislao no ha asumido una actitud tal que permitiese atribuir o imprimir a sus expresiones intimidatorias, ni la una seriedad tal que permita presumir la disposición real del acusado de cumplir su amenaza de ataque contra la vida de la destinataria, ni tampoco un afán de dominio o de supremacía sobre la mujer a la que dirigió aquella llamada telefónica, por lo que, todo cuando se expone en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia acerca de la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto presente en el artículo 1.1. de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de repeticiones innecesarias.

Pero a esas razones aún podemos añadir un dato más desde la perspectiva de la evolución del derecho positivo: La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introduce en el artículo 22, 4 ª entre las circunstancias agravantes, la de cometer el delito por razones de género.Estas 'razones de género' que se incorporan ahora al elenco de motivos discriminadores, es exponente de que el móvil o las razones íntimas por la que un sujeto activo varón agrede o ataca bienes jurídicos de un sujeto pasivo mujer, tienen una individualidad propia y que son susceptibles de ser objeto de prueba y de valoración independiente por parte de jueces o tribunales.

No se puede identificar este nuevo motivo de discriminación, con la simple diferencia entre los sexos del sujeto activo y pasivo del delito, ni tampoco con el hecho de cometer el delito por la simple razón de que el sujeto pasivo sea mujer. Cabe ya avanzar que la locución 'género' que ahora incorpora el art. 22.4 del Código Penal deberá interpretarse en consonancia con la definición de violencia de género que se recoge en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 , y que hemos analizado más arriba. Así, esta nueva circunstancia agravante sería aplicable en todos aquellos casos en los que el sujeto activo (siempre un varón), comete el delito motivado por el propósito de discriminar o de hacer patente la situación de desigualdad o la relación de poder sobre el sujeto pasivo -siempre mujer- que haya sido o sea su cónyuge, o que esté o haya estado ligada a él por relación similar de afectividad, aún sin convivencia.

Naturalmente, dicha agravante no se podrá aplicar en los delitos recogidos en los artículos 153 , 171 , 172 y 173,2º del Código Penal , porque se vulneraría el principio non bis in idem , pero lo cierto es que su incorporación al elenco legal y taxativo de circunstancias agravantes supone el reconocimiento por parte del legislador de la sustantividad e independencia de ese elemento subjetivo del injusto, que, en algunas infracciones penales debe operar como un elemento del tipo, y en otras como una circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha mantenido la no necesidad de tal elemento subjetivo de dominación en una sentencia reciente, la num. 856/2014 , no lo es menos que nuestro misma alto Tribunal no se ha caracterizado por una Jurisprudencia uniforme en los últimos años, pudiéndose también leer Sentencias en las que parece exigir la concurrencia de ese elemento específico de dominación, y otras en las que no lo requiere. Así, en las Sentencias de 25 de enero de 2008 ; 8 de junio de 2009 y 24 de noviembre del mismo año .

Esta Audiencia Provincial, al igual que otras del territorio español, sigue exigiendo la concurrencia de ese elemento subjetivo de dominación que es relevante para delimitar la antigua falta de amenazas, del art. 620.2º del Código Penal , del art. 171 del propio cuerpo legal, considerando que sólo cuando las circunstancias del caso permitan atribuir al sujeto activo una aspiración de hacer efectiva su supremacía sobre la mujer, se puede hablar de la concurrencia de tal elemento, pero no cuando, como en el caso de autos, la expresión proferida telefónicamente tiene una proyección hacia el pasado, no hacia al futuro, centrándose en una controversia con la destinataria acerca de los alimentos de un hizo, circunstancia que en nuestro sistema jurídico, que contempla el matrimonio y las parejas de hecho entre penas del mismo sexo no depende del género de los sujetos involucrados en la relación obligatoria.

TERCERO. El recurso de apelación interpuesto por el acusado Don Estanislao debe ser también desestimado, por razones que ya se han expuesto en gran parte.

No podemos aceptar el reproche que se dirige a la sentencia en el escrito impugnatorio, relativo al dato de que la Juzgadora haya considerado hechos anteriores a la llamada telefónica efectuada el día 29 de abril de 2014, pues por una parte, la Declaración de Hechos Probados de la sentencia no alude a ninguno de esos hechos Y por otro lado, la consideración de los mensajes escritos que con sus teléfonos móviles se cruzaron las partes, era absolutamente imprescindible para constatar o descartar ese especial electos subjetivo del injusto al que se refiere el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección contra la violencia de género, que, según cuanto henos dejado ya expuesto, debe ser examinado de oficio por los jueces y tribunales cuando conocen de alguna de la figuras penales que llevan incorporada en la parte subjetiva del tipo una actuaciones por 'motivos de género'.

Así que, si en alguna medida la Juzgadora ha considerado tales comunicaciones anteriores al 29 de abril, lo ha hecho en términos favorecedores de la posición del acusado, sin que podamos apreciar gravamen alguno en este aspecto. Por lo demás, la sentencia recurrida no contiene en su argumentación jurídica ninguna explicación ilógica, irracional o arbitraria que denote un error del Juzgador en la valoración de la actividad probatoria practicada y que exija una revisión del fondo de los hechos que se han declarado probados.

La apelación se configura en nuestro sistema jurídico como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quemtendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales. Esta sala sólo podía modificar el criterio de la Juez 'a quo' de haber apreciado alguna de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción. ( Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , entre otras)

No se da en este caso ninguno de los defectos señalados, habiéndose dado crédito a las manifestaciones de Doña Gloria por considerar que concurrían en su testimonio las exigencias que viene demandando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que pueda quedar desvirtuada la presunción de inocencia; requisitos que efectivamente concurren según hemos apreciado a través del examen de las actuaciones y a visualización del video de grabación. Por lo que la sentencia es ajustada a Derecho y debe ser confirmada, con desestimación del recurso.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 171 y 620 del Código Penal en su redacción anterior al 1 de julio de 2015, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por Don Estanislao y por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de León de 10 de junio de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTASde esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.