Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 8/2016 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000035/2016

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 29 de enero del 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 8/2016,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 149/2015, sobre delito violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar ; siendo apelante, D Jesús Luis representado por el Procurador Dª. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA y defendido por el Letrado D. IVAN JIMENO MORENO ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de agosto de 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Luis , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , a:

a.- La pena de 3 meses y 15 días de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 7 meses.

d.- La prohibición de aproximarse a Lina , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año, 3 meses y 15 días.

e.- Abonar las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO remitir testimonio de esta sentencia una vez sea firme y antes de serlo, con indicación de ambas circunstancias al Juzgado de lo Penal Número 1 de Pamplona a los efectos que procedan en su Ejecutoria Número 176/2.013.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Jesús Luis .

CUARTO.-En el trámite del ART. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 27 de enero de 2016.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

PRIMERO. - Jesús Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Lina mantenían en fecha 25 de enero de 2.105 una relación sentimental.

SEGUNDO.- Jesús Luis , el día 25 de enero de 2.015, sobre las 01,40 horas, mantuvo una discusión con Lina en las inmediaciones del número 38 del Paseo Sandua de Pamplona, en el transcurso de la cual le propinó varios puñetazos por todo el cuerpo, a la vez que le decía 'esta noche te voy a matar', sin que se haya probado que le propinara un empujón a consecuencia del cual se golpeara contra una columna, ni que le propinara patadas.

TERCERO.- No se ha probado que a consecuencia de la agresión indicada, Lina precisara de una primera asistencia facultativa para su curación.

CUARTO.- Por medio de comparecencia en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona celebrada el día 10 de febrero de 2.015, Lina renunció a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos pudieran corresponder por estos hechos.'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Jesús Luis , condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona como autor de un delito de maltrato no habitual tipificado en el artículo 153.1 y 4 del Código Penal , interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia, solicitando de esta Audiencia Provincial dicte nueva resolución acordando su libre absolución, o, subsidiariamente, imponiéndole la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, alegando como primer motivo, sin solución de continuidad y dentro del mismo motivo, la infracción del principio de presunción de inocencia; del principio 'in dubio pro reo'; la inexistencia de mínima prueba de cargo; el error en la apreciación de la prueba; y la infracción del principio de tipicidad.

Como segundo motivo, con carácter subsidiario, alega la infracción de de ley por indebida aplicación del art. 153 del Código Penal , pues debería haberse impuesto al acusado la pena de de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y, como tercer motivo, infracción de de ley por no aplicación de la circunstancia de la circunstancia modificativa de responsabilidad de embriaguez en cualquiera de sus modalidades.

Tal amalgama de infracciones se desarrolla por el apelante en las siguientes alegaciones:

" PRIMERA.-INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y DEL' IN DUBIO PRO REO'. INEXISTENCIA DE MÍNIMAPRUEBA DE CARGO. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD.

Por cuanto que en la sentencia no se recoge una mínima prueba y con entidad suficiente como para poder enervar el Principio de Presunción de Inocencia recogido y plasmado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Que mi mandante ha sido condenado como autor de dicho ilícito penal, sin que la conducta del mismo pueda incardinarse en el citado precepto penal, entendiendo que en el caso que nos ocupa no se ha cumplido ni con el elemento objetivo, ni así subjetivo del tipo.

En atención a las pruebas que se practicaron en el acto del plenario, en ningún momento se ha demostrado que mi mandante fuese autor del ilícito penal y por el que ha sido objeto de condena.

La única de prueba de cargo existente es la declaración de DOS TESTIGOS, PERO SIN LA CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS QUE SE EXIGEN PARA DECLARAR LOS MISMOS, la cuales SERÍAN OBJETO NULIDAD, la cual entendemos que no pueden servir como para poder dictar sentencia condenatoria, toda vez que los mismos incurrieron en serias y notables contradicciones en el acto de la vista, habiendo debido tener en cuenta la declaración de mi mandante, HABIENDO PROBADO DEBIDAMENTE QUE EL MISMO QUE NO COMETIÓ LOS HECHOS OBJETO DE ACUSACIÓN, las cuales para nada se han tenido en cuenta, siendo firmes y claras a lo largo de los distintos estadios procesales.

ES MÁS SON DOS TESTIGOS QUE NO VIVEN NADA, SOLO ESCUCHAN DESDE UN EDIFICIO Y ADEMÁS A TRAVÉS DE UN SERVICIO DE TELEFONILLO DE PORTAL, DONDE DESDE SU UBICACIÓN ES IMPOSIBLE VER DONDE SE ENCONTRABA MI PATROCINADO, Y BUENA PRUEBA DE ELLO ES QUE EL JUZGADOR POR INEXISTENCIA DE PRUEBAS CONSIDERA QUE NO EXISTIERON SUPUESTAS AMENAZAS NI FRASES INJURIANTES, NI QUE TAMPOCO LE EMPUJARA, NI GOLPEARA CONTRA UNA COLUMNA, NI LE DIERA PATADAS YEN BASE A ESE VACIO PROBATORIO POR CONTRA LO CONDENA COMO AUTOR MATERIALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE MALTRATO DE NO HABITUAL EN BASE A UNOS PUÑETAZOS,QUE NUNCA HAN QUEDADO ACREDITADOS.

LA PERJUDICADA NUNCA HA DECLARADO Y EN NINGÚN ESTADIO PROCESAL, ALGO QUE TAMPOCO SE HA TENIDO EN CUENTA Y PARA DICTAR SENTENCIA ABSOLUTORIA.

DE SER CIERTOS LOS MÁS DE VEINTE PUÑETAZOS Y QUE AL PARECER PROFIRIÓ MI PATROCINADO Y A LA PERJUDICADA, LA MISMA TENDRíA CUANTO MENOS ALGUNA MARCA, PORQUE DE HABER SIDO CIERTO LA MISMA HABRÍA QUEDADO INCONSCIENTE, PERO CUANDO LLLEGÓ LA POLICIA NO LE VIO NADA A DICHA PERSONA, POR LO TANTO NO ES CIERTO QUE

EXSTVERA NANGÚN TPO DE AGRESÓN, M ACOMETMENTO POR PARTE DE M PATROCIINADO.

La declaraciones DE DICHOS TESTIGOS (OYERON, NUNCA HAN PODIDO VER NADA POR DONDE SE ENCONTRABAN, DENTRO DE UN INMUEBLE EN UN PISO ELEVADO ), no es medio de prueba para condenar a mi mandante, toda vez que los mismos incurrieron en serías contradicciones, si se cotejan con lo manifestado en los distintos estadios procesales, ASI MISMO LOS A.A.RN. NO VIERON NADA Y DICHOS TESTIGOS LO QUE DICEN ES DISTINTO A LO MANIFESTADO ANTERIORMENTE Y A SU VEZ ES DISTINTO A LOS HECHOS DE ACUSACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL, por lo que todo ello debería haberse tenido en cuenta y para dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDA.-INFRACCIÓN DE LEY Y POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 153 DEL C.R, DEBERÍA HABERSE IMPUESTO LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD Y EN VEZ DE PRISIÓN.

Que el Juzgador en vez de imponer la pena de T.B.C. optó por la de la pena privativa de libertad, cuando tratándose de la primera vez, carencia de antecedentes penales de este tipo, las circunstancias del hecho que rodea el caso, la posición de la victima en dicho procedimiento, DEBERÍA HABERSE IMPUESTO DICHA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, ALGO QUE CONSIENTE EXPRESAMENTE Ml PATROCINADO.

TERCERA.-INFRACCIÓN DE LEY Y POR NO APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE RESPONSABILIDAD DE EMBRIAGUEZ EN CUALQUIERA DE SUS MODALIDADES.

Entendemos y por contra de lo que se esgrime en la resolución recurrida que SI CONCURRE DICHA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE RESPONSABILIDAD, en base a las actuaciones y diligencias practicadas a lo largo del procedimiento, así como las pruebas que se practicaron en el plenario, POR LO QUE SE DEBERÍA TENER EN CUENTA LA MISMA Y EN CUALQUIERA DE SUS VERTIENTES. "

SEGUNDO.- El recurso planteado en los términos que se acaban de reseñar debe ser desestimado por carecer manifiestamente de un mínimo fundamento atendible en Derecho, pues el recurrente olvida que, para que pueda prosperar cualquier medio de impugnación de una resolución judicial, como es el recurso de apelación (medio de fiscalización de una resolución judicial que permite su revisión tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes), es necesario que, al menos, contenga un cierto desarrollo argumental que proporcione al tribunal superior la necesaria fundamentación fáctica y jurídica de la que poder concluir que la resolución recurrida ha incurrido en un error de hecho o de derecho, pues no corresponde a dicho tribunal suplir los razonamientos del recurrente, ni reconstruir de oficio el escrito de interposición del recurso cuando éste adolezca de una motivación insuficiente, para, en fin, dotarle de un contenido jurídico preciso del que por sí mismo carece; defecto fácilmente apreciable en el que nos ocupa, pues la representación procesal del recurrente se ha limitado a la interposición de su recurso alegando, de forma puramente formularia o ritual mediante la amalgama de motivos a que anteriormente hemos hecho referencia.

Así, en cuanto a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (24.2 C.E.), recordaremos que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre (RTC 2010/52), rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que 'el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (...).'

Basta la lectura de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración, que no cabe sustituir por la inconexa, particular e interesada valoración de la prueba practicada que se pretende imponer por el apelante.

Así, en el fundamento de derecho primero, tras la calificación de los hechos declarados probados, se razona la convicción alcanzada por el Juzgador 'a quo' en los siguientes términos:

" 2.- En este caso existe prueba de todos los requisitos indicados.Concretamente:

2.1.- Está probado que el acusado agredió a su pareja, propinándole varios puñetazos, sin que se haya probado que la empujara y se golpeara contra una columna o que le propinara patadas.

La prueba de comisión de este hecho se deriva de:

a.- La declaración de la testigo Juliana .

Esta testigo, persona totalmente independiente de los dos miembros de la pareja, relata como el día 25 de enero de 2.015, de madrugada, estaba en su casa y oyó gritos. Se asomó por la ventana y vio un chico y una chica y como el primero gritaba a la segunda. Le dijo a su marido que llamara la Policía. Oyó como el acusado le decía a ella que la iba a matar, comenzando a propinarle puñetazos en el pecho, afirmando que fueron muchos. Era él quien le gritaba a ella, no al revés, sin que ella se defendiera en modo alguno. Le gritaban a él para que cesara en su actitud, haciendo caso omiso. No vio que le propinara patadas, ni que la víctima se golpeara contra una columna. Ella no bajó a la calle, llamó a la Policía, que apareció en el lugar, sin que hubiera nadie más en la calle.

b.- La declaración del testigo Leovigildo .

Este testigo, pareja de la anterior testigo, ratifica la versión ofrecida por ésta, en el sentido de que oyó gritos y llamó a la Policía. En un momento determinado el acusado y la víctima se introdujeron en la zona del portal de su vivienda, observando lo que ocurría a través del video portero, a través del cual reprochaba al acusado su actitud, haciendo éste caso omiso. Afirma que vio como el acusado le propinaba puñetazos, no patadas. Observó como apareció la Policía Municipal e intervino con las dos personas que estaban en su portal, no habiendo nadie más por la zona.

c.- Agente de la Policía Municipal de Pamplona con Número de Identificación NUM000 . Este Agente relata que acudieron tras recibir una llamada de la Central de Mando y Coordinación, en la que se indicaba que habían recibido varias llamadas indicando que un chico estaba agrediendo a una chica. Cuando acudieron vio al acusado agarrando a la víctima y ésta sollozando. Hablaron con varios testigos que estaban allí que relataron como el acusado estaba agrediendo a la chica de manera reiterada. Las personas que habían dado aviso de la agresión reconocieron al acusado como el agresor, sin ningún género de dudas. El acusado les reconoció que habían discutido, pero sin que hubiera agresión alguna, mostrando una lesión en el labio que indicó que se le había causado la víctima cuando le mordió. El acusado estaba bastante alterado, aunque no sabe si estaba afectado por la previa ingesta de alcohol.

Este conjunto probatorio es suficiente para entender cometida la agresión, ya que contamos con la declaración de dos testigos totalmente ajenos a los intereses de acusado y víctima, que relatan una agresión del acusado hacia su pareja, que consistió en propinarla múltiples puñetazos, además de decirle que la iba a matar esa noche. Estas dos declaraciones cumplen todas las exigencias para ser consideradas pruebas suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, ya que:

a.- No se acredita que tengan relación alguna con el acusado o la víctima, siendo dos personas totalmente ajenas a ambos, por lo que no existe ninguna razón para pensar que su declaración pueda estar movida por un ánimo de venganza, resentimiento o espurio hacia el acusado, con el que no mantienen relación alguna.

b.- Sus declaraciones aparecen corroboradas, además de con las propias manifestaciones del otro testigo, siendo ambas plenamente compatibles, con:

- La inmediata comunicación de lo ocurrido a la Policía Municipal.

Nos encontramos con dos personas que deciden llamar de manera inmediata, cuando se está produciendo la agresión, a la Policía Municipal, lo que dota a su testimonio de total credibilidad.

- Los Agentes de la Policía Municipal de Pamplona llegaron hasta el lugar y hablaron con otros testigos que también indicaron que se había producido una agresión del acusado hacia la víctima, ratificando por ende la versión que ofrecen estos testigos.

c.- Su versión se mantiene en todo momento invariable, sin que se aprecie variación sustancial alguna que haga dudar de su credibilidad, siendo la misma versión la que se ofrece en las diferentes fases del procedimiento (folios 18 y 19 del procedimiento respecto a la declaración policial y folios 40 y 41 del procedimiento respecto a la declaración en el Juzgado de Instrucción).

Estas dos declaraciones testificales acreditan los puñetazos, no las patadas o el empujón, que no son relatados por ninguno de los testigos. No obstante, el hecho de que no se prueben las patadas y el empujón, no excluye la comisión de esta infracción penal, ya que los puñetazos entran de lleno en el concepto de maltrato de obra del artículo 153.1 del Código Penal , sin que sea necesario acreditar que ha requerido algún tipo de tratamiento médico, por lo que es indiferente que no se haya probado que recibió una primera asistencia médica y que no exista parte alguno de lesiones como se argumenta por la defensa del acusado.

2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a la víctima, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad, produciéndose la agresión de manera directa, sin que conste que la víctima le agrediera en modo alguno, lo que aunque se hubiera probado no excluye la responsabilidad del acusado. Se dice por el acusado que le propinó la víctima un mordisco en el labio, lo que no ha quedado probado, pero aunque así fuera, ello no legitima para que el acusado le propine puñetazos, más si no consta que fueran necesarios para evitar una agresión o nos encontremos ante una agresión mutuamente aceptada.

2.3.- No se pone en duda que existiera una relación sentimental entre acusado y víctima en la fecha de comisión de los hechos, habiendo reconocido este concepto ante la Policía Municipal de Pamplona (folio 2 del procedimiento).

Rechazadas las alegaciones encaminadas a cuestionar la declaración de los hechos probados ninguna duda ofrece su incardinación en el tipo aplicado, como tampoco la improcedencia de acordar en sentencia la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión, pues, como se razona en la sentencia recurrida, no se prestó su consentimiento por el acusado, condición imprescindible para la imposición de dicha pena.

Y lo mismo cabe decir respecto la pretensión de aplicar ' la circunstancia de la circunstancia modificativa de responsabilidad de embriaguez en cualquiera de sus modalidades', respecto de la que lo alegado en el recurso resulta manifiestamente insuficiente para alterar la fundamentación de la sentencia recurrida expresada en los siguientes términos:

" No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Por la defensa se alude la concurrencia de una atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , que no cabe reconocer por las siguientes razones:

1.- La acreditación de la concurrencia de los requisitos para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal corre a cargo del acusado, que es quien la alega, de tal modo que la falta de prueba de este hecho le debe perjudicar.

2.- En este caso, no existe prueba alguna de que el acusado estuviera influenciado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, ya que el Agente de Policía Municipal de Pamplona con Número de Identificación NUM000 no afirma que así fuera, no habiéndolo indicado ninguno de los testigos, sin que tampoco conste en el atestado. En cualquier caso y aunque constara indicada esta circunstancia, hubiera sido necesaria su ratificación en el plenario, cosa que no ha ocurrido.

3.- La falta de prueba de la concreta afección de las capacidades intelectivas y volitivas debe perjudicar al acusado, que es quien debía acreditarlas, como se ha expuesto, no reconociéndose la concurrencia de esta atenuante.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA, en representación de Jesús Luis , contra la sentencia de 5 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña en los autos de Procedimiento Abreviado nº 149/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución con expresa condena a l aparte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.