Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1113/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 1113/2015-2
Proc.para enjuciamiento rápido determinados delito nº 7/2015
Juzgado Penal 1 Tarragona
Apelante: Edemiro , Ldo. Javier Mazariegos Castillón, Proc. I. Vidiella Mars
Apelado: M.Fiscal
S E N T E N C I A Nº 35/2016
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a once de febrero de dos mil dieciséis.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal Don. Edemiro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1
de Tarragona con fecha 11 de mayo de 2015 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Robo con
violencia o intimidación en el que figura como acusado Edemiro y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado D. Jorge Mora Amante .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' ÚNICO.- Expresa y terminantemente se declara probado que el acusado D. Edemiro , mayor de edad, nacido en fecha NUM000 de 1964, en Huelma, Jaén, con D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado ejecutoriamente mediante Sentencia de fecha 26 de junio de 2008, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona por un delito de rono con violencia y/o intimidación, pena cumplida el dia 13 de septiembre de 2013, el día de 15 abril de 2015 sobre las 11:00 horas de la mañana, aproximadamente, acudió al supermercado LICL, sito en la carretera N-340 s/n del Barrio de Campclar, Tarragona, y con intención de enriquecimiento injusto, cogió nueve botellas de aceite de oliva, traspasando la línea de cajas, cuando fue sorprendido y requerido por los empleados del mencionado establecimiento para que las devolviera, momento en que, tras entregar dos botellas, y con la intención de lograr llevarse el resto de botellas, blandió una de las botellas en tono amenazante contra la Sra.

Julieta , jefa de la tienda del supermercado y empujó a Rafael , quien intentó detenerlo sin causarle lesión, llegando a forcejear con el resto de empleados hasta que le retuvieron mientras llegaba la Policía. Al final manifestó las expresiones: al Sr. Luis Carlos le dijo:'a ti te voy a pegar un tiro en la cabeza, no me importa, he estado en la cárcel'. A al Sr. Bernardo le dijo: 'te voy a partir las piernas y estarás un tiempo sin trabajar'.

El acusado no llegó a conseguir su propósito porque a consecuencia de la intervención de los trabajadores del establecimiento Lidl, por lo que nunca llegó a tener disponibilidad de los objetos sustraídos.

Las nueve botellas de aceite sustraídas tenían un valor de mercado de 31,80 euros, pero no se reclama'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Edemiro , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable del delito de robo con violencia e intimidación y de una falta de maltrato, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, ya definidas, con la pena de UN AÑO AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de SEIS DIAS DE LOCALIZACION PERMANENTE y las costas procesales'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Edemiro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Edemiro se asienta en un motivo principal de alcance normativo, por el que se combate el juicio de tipicidad contenido en la sentencia y por ende las consecuencias que se extraen de él, con imposición de una pena privativa de libertad para el recurrente. Para el apelante, el resultado de los medios de prueba practicados en el acto del juicio permiten tener por acreditado, al contrario de lo que reza la sentencia, que la acción desplegada por el recurrente al blandir una botella de aceite en una de sus manos no tenía otra finalidad que le dejaran marchar del lugar, una vez devueltas el resto de botellas que llevaba. Insiste en la necesidad de que las exigencias de tipicidad del art.242 CP reclaman que la intimidación sirva como medio necesario para la consecución de un fin, el apoderamiento ilícito del bien mueble, lo que no concurre en el caso de autos.

Como motivo de alcance subsidiario el recurrente denuncia la indebida aplicación del subtipo privilegiado del art.242.4 CP , pues a su entender no cabe duda que, de haber efectivamente existido acto intimidatorio sobre los trabajadores del supermercado, este no revestiría la gravedad necesaria como para aplicar el tipo básico.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo por considerar que el juez de instancia fundó su decisión en prueba suficiente, en particular por el claro y contundente testimonio de los testigos en relación con las circunstancias de producción del hecho. Considera además que en atención a las circunstancias concurrentes es correcta la aplicación del tipo básico.

Delimitado el objeto principal del recurso se anuncia la desestimación del mismo, por las razones que pasamos a exponer. Como punto de partida debemos situarnos en las graves consecuencias penológicas que se derivan del modo comisivo en los delitos e infracciones de apoderamiento patrimonial. La concurrencia de violencia o intimidación acarrea una fuerte reacción penal que implica, en la mayoría de los supuestos, una notable privación de libertad. De ahí, la necesidad por elementales exigencias de los principios constitucionales de protección y de sanción, que los jueces identifiquemos en el elemento normativo que actúa como factor esencial de la tipicidad, la violencia o intimidación sobre las personas, los marcadores de intensidad e idoneidad funcional que permitan apreciar el mayor disvalor de la acción que justifica, finalmente, la consideración de delito. Además, las exigencias derivadas del principio de tipicidad obligan a que la intimidación deba ser valorada situacionalmente, lo que implica atender también a las circunstancias de la persona que la sufre, y ello comporta en supuestos críticos un especial esfuerzo argumental que permita identificar los exigibles niveles de idoneidad y antijuricidad en el comportamiento verbal o corporal que se reputa intimidatorio En el supuesto sometido a revisión, atendidas las circunstancias de producción de los hechos justiciables que se declaran probadas, sí puede reconocerse con la suficiente claridad la presencia en la acción de apoderamiento del elemento intimidatorio y, por ende, también pueden estimarse las consecuencias exasperadoras de responsabilidad penal que se derivan de aquél. En este sentido, y al contrario de lo que sugiere el argumento defensivo del recurrente, existe prueba suficiente para entender debidamente acreditado que el Sr. Edemiro , al verse sorprendido por los trabajadores del supermercado tras pasar la línea de caja y ser requerido para que devolviera las botellas de aceite que había previamente cogido y cuyo importe no había abonado, devolvió tan solo dos para acto seguido, y sin solución de continuidad, blandir otra de las botellas y alzar su brazo hacia la responsable del establecimiento, debiendo intervenir entonces otro trabajador del establecimiento para evitar una eventual agresión sobre aquella. La sentencia también refleja que el recurrente acompañó su acción con expresión de frases de contenido amenazante hacia los trabajadores, llegando incluso a empujar a uno de ellos.

La sentencia también describe el sentimiento de inseguridad y temor provocado en la Sra. Julieta la actuación desplegada por el apelante.

Desde este punto de vista, si bien el arranque inicial de la acción desplegada por el recurrente efectivamente tendría encaje en una falta de hurto, en cambio, se transmuta posteriormente en un acto de apoderamiento con elemento intimidatorio cuando, con el propósito de obtener el apoderamiento definitivo de las botellas que portaba ejerció los actos de intimidación descritos hacia los trabajadores del supermercado, actos desde luego que por su naturaleza e idoneidad tienen pleno encaje en la conducta típica prevista en el art.242 CP .

Como motivo de alcance subsidiario el recurrente plantea la indebida inaplicación del subtipo privilegiado del art.242.4 CP . Al parecer del recurrente, atendidas las circunstancias de la acción y del resutado despatrimonializador producido el acto sustractivo debe ser considerado de menor entidad por lo que resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 242.4 CP , procediendo la rebaja de la pena en un grado.

El motivo debe ser estimado.

En efecto, como bien se destaca en el recurso, el cuadro probatorio practicado en el plenario no permite identificar una especial intensidad ni el disvalor de acción ni tampoco en el disvalor de resultado.

Ni la acción intimidatoria, en los términos que se declaran probados en la sentencia de instancia con las circunstancias concurrentes al caso, puede valorarse normativamente como intimidación grave, aunque sí típica a los efectos del artículo 242 CP , ni tampoco el resultado pues como se refleja en la sentencia todos los objetos fueron recuperados.

Dicha manifestación escasamente grave del resultado junto a la no especialmente grave mecánica intimidatoria utilizada justifica, en términos normativos, el menor reproche pretendido.

Por tanto, nos encontramos ante un delito de robo con intimidación de menor entidad, en grado tentativa.

Ello justifica, en primer lugar, y en atención precisamente al grado de ejecución alcanzado, la rebaja de la pena en un grado (en atención tanto al grado de ejecución alcanzado como el propio peligro inherente a la acción), de acuerdo con lo prevenido en el art.62 CP . Por otra parte, procede rebajar en otro grado la pena en aplicación a lo dispuesto en el art.242.4 CP , y ello nos sitúa en un marco penológico que va de seis meses de prisión a un año.

Como quiera que además en el recurrente concurre una circunstancia agravante de reincidencia descrita en los hechos probados, y una circunstancia atenuante analógica de drogadicción, para la fijación e individualización de la pena en concreto a imponer nos guiamos por las normas descritas en el art.66.7 CP , de manera que concurriendo circunstancia atenuante y agravante se compensarán de manera racional.

Por ello, entendiendo, por un lado, que si bien existía un antecedente de robo con violencia e intimidación que justificó de manera adecuada la apreciación de la circunstancia agravante del art.22.8 CP , los hechos de los que trae causa tal antecedente se retrotraen al año 2008, y que por otro lado y como ya justificábamos tanto el desvalor de la acción como el de resultado no reúnen especial intensidad, procede imponer la pena de seis meses de prisión, que llevará aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Cuarto: Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Vidiella Mars, en nombre y representación del Sr. Edemiro , contra la sentencia de 11 de mayo de 2015, del Juzgado de lo Penal Tres de Tarragona , cuya resolución revocamos en los siguientes extremos: Condenamos al Sr. Edemiro como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad en grado de tentativa, del artículo 242.1 º y 4º CP , en relación con el art.16 del mismo texto legal , con la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, que aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En los demás extremos confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.