Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 90/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Teléfono / Telefonoa: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/018625

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2015/0018625

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 90/2015- - C

Atestado nº/ Atestatu-zk.: PM BILBAO NUM000

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Noren aurka: Juan Alberto

Procurador/a / Prokuradorea:GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ

Abogado/a / Abokatua:MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON

SENTENCIA Nº 35/16

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de la audiencia Provincial de Vicaya el presente Procedimiento abrevidado nº 1573/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, Rollo Penal nº 90/15, por presunto delito contra la salud pública contra Juan Alberto , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1972, en Colombia, con NIE nº NUM002 , representado por el Procurador Sr. Aldama López y defendido por el Letrado Doña Macarena Garay, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la comisaria Central de la Policia Municipal de Bilbao nº 26.965-15, se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao el presente procedimiento abrevidado nº 1.573/2015, en el que fue acusado Juan Alberto , siendo remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 23 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que no causan y que causan grave daños a la salud de los artículos 368.1 párrafo último del citado texto en relación con el 374 y 377 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, solicitando imponer al acusado la pena de dos años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , con imposición expresa de las costas procesales. Por la defensa del acusado, se mostró su disconformidad con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representado.

TERCERO.- Formado el oportuno Rollo de Sala y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 20 de abril de 2016, a las 10:00 horas.

En fecha no exactamente determinada de 2015, si bien según el atestado policial el 29 de mayo 2015, Juan Alberto , natural de Colombia, sin antecedentes penales y en situación regular en España, fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal en el interior del túnel que da acceso a la calle Juan de Garay portando en sus ropas de vestir una bolsita conteniendo 1,916 gramos de cannabis, y otra bolsita conteniendo 0,791 gramos de cocaína, así como la cantidad de 70 euros. En el mismo lugar, los agentes también sorprendieron a otra persona identificada como Gabriel que portaba una bolsita conteniendo 1, 957 gramos de cannabis, sin que se haya acreditado que ambos intercambiaron sustancia a cambio de una cantidad de dinero.

La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incurrido en la lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 mayo de 1972.

La cocaína es lo sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961.

El precio estimado de un gramo de hachís la fecha la comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 5 euros, y el de la cocaína de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra el acusado considerándole responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan y que causan grave daño a la salud, previsto y penado de los artículos 368. 1 y 2 en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del código penal . Tal acusación se formula, según se nos manifiesta, sobre la base de una prueba de cargo que considera con virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y que se contrae a la testifical de los agentes de la Policía Municipal con carnets profesionales números NUM003 y NUM004 que han declarado en el acto del juicio oral, a la incautación de sustancia estupefaciente, y al informe de la dependencia provincial de sanidad, obrante al folio 60 de las actuaciones, que determina que la sustancia incautada es cannabis y cocaína.

Pues bien, siendo absolutamente conocido que el principio de presunción de inocencia constituye uno de los pilares de nuestro sistema de justicia penal, de suerte que para que recaiga una sentencia condenatoria tal pronunciamiento ha de basarse en pruebas de cargo de incuestionable signo incriminatorio, puesto que de lo contrario despliega toda su eficacia el citado principio de presunción de inocencia procediendo la absolución de cualquier persona sometida enjuiciamiento, resulta necesario proceder al examen minucioso de la prueba de cargo sobre la que el Ministerio Fiscal fundamenta su petición acusadora.

Pues bien, en tal sentido los citados agentes de la Policía Municipal nos manifiestan en el acto del juicio que circulando en el vehículo oficial accedieron al interior de un túnel con dirección a la calle Juan de Garay y nada más girar el vehículo vieron a dos personas que supuestamente estaban efectuando un intercambio de una sustancia y de dinero. Posteriormente pidieron el apoyo de otros dos agentes que, sin presenciar hecho alguno, ocuparon a uno de los individuos, el identificado como Gabriel , la cantidad de 1,957 gramos de cannabis. También nos manifiestan que en el registro corporal que se efectuó al acusado en dependencias policiales se le incautó la referida cantidad de cocaína.

Ahora bien, nos consta acreditado mediante la prueba pericial del médico forense y por la declaración del propio acusado que se trata de un consumidor de larga data de hachís y de cocaína, lo que en principio nos obliga a analizar si la droga que poseía era para su consumo, lo que constituiría un acto impune o atípico, o por el contrario la poseía con finalidad de venta, y si ha sido acreditado que efectuó un acto de venta de droga.

Nos parece claro que en el caso de la cocaína incautada no existe prueba alguna que acredite que la citada cantidad de cocaína que fue incautada al acusado tuviera como destino la venta, ya que tratándose de una pequeñísima cantidad que guardaba cuidadosamente en el interior de su cartera y siendo un consumidor de esta sustancia, no nos ofrece duda el que la poseyera con intención exclusiva de consumirla. La inexistencia de ningún elemento que corrobore que esta pequeña cantidad de cocaína iba ser destinada al tráfico, en unión de la propia insignificancia de la cantidad y también del hecho de tratarse de un consumidor constituyen premisas fácticas que permiten avalar la conclusión de que la posesión de esta concreta cantidad de cocaína estaba destinada al autoconsumo, tratándose por tanto de un hecho impune o atípico, no existiendo, por consiguiente, prueba de cargo con eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-En este orden de cosas, recordemos que la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre ). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional vienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido.

En semejantes términos podemos citar la STC 185/2014, de 6 de noviembre que nos recuerda que 'la doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2).

Aplicando las ideas expuestas al caso enjuiciado, nos encontramos con el testimonio de dos agentes que manifiestan que inmediatamente después de girar el vehículo en el interior de un túnel presencian la transacción de lo que, refieren, marihuana a cambio de 10 euros. Sin embargo, el Tribunal alberga dudas de que la venta se produjera tal y como afirman los agentes al existir sospechas de que pudieran presenciar con claridad lo que en realidad estaba sucediendo. El acusado niega la venta y afirma que poseía marihuana para su consumo, lo que en principio es lógico y entendible desde el legítimo derecho a no autoinculparse, pero esta negativa, sin más, basada en su lógico deseo exculpatorio no supone que no existan dudas razonables respecto a si realizó el acto concreto de tráfico de droga que afirman los agentes, y que por ello no pueda ser creído.

Es cierto que los agentes afirman haber presenciado una transacción, pero sin embargo nos resulta significativo y nos causa cierta extrañeza el hecho de que la pudieran presenciar con la claridad con la que la afirman en las circunstancias concretas en las que se encontraban; nada más girar el vehículo y en el interior del túnel donde presumiblemente no existía una buena visibilidad.

Ello se traduce en que el testimonio introduzca serias dudas de que los hechos ocurrieran tal y como afirman los testigos, y nos conduce a afirmar que este testimonio no se erige en prueba de cargo de carácter suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, al no venir acompañada de ninguna otra prueba de carácter incriminatorio que permita tener por acreditado indubitadamente la existencia y realidad del hecho de que la venta de la droga se produjo en la forma en la que los testigos afirman, y por el contrario no ser suficiente para contradecir la realidad de que ambos acusado y tercero poseían una pequeña cantidad de droga que no es irracional ni ilógico que destinarán a satisfacer sus necesidades de consumo propio, dada la condición acreditada de consumidor que poseía y posee el acusado.

La presunción de inocencia nos exige que la prueba nos revele la comisión del delito y la responsabilidad de la persona a la que se acusa con claridad, describiendo los hechos de manera coherente, en un relato que no presente fisuras en lo sustancial o fundamental, que esté dotado de una cierta dosis lógica, de manera que dicho relato pueda servir para trasmitir la veracidad de lo sucedido. Ello supone que dicho relato para que pueda erigirse en prueba de cargo o tenerse como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, no debe contener elementos inexplicables, o que proporcionen espacios de deducción de los que surjan importantes dudas sobre la exactitud de la relatado, porque si estamos ante esto último, es decir si carece de la suficiente lógica, coherencia, e introduce elementos de duda y de contradicción en el hecho fundamental que quiere trasmitir, la presunción de inocencia no puede verse alterada por el mismo, ni por la prueba de la que tal relato provenga. Ello es lo que sucede en el caso de autos, donde, insistimos, nos surgen dudas de que pudieran presenciar con claridad el acto de tráfico, y también de que tan sólo se trate de una persona que poseía marihuana con la exclusiva intención de dedicarla a su consumo propio; por lo que en atención a lo expuesto procede dictar un pronunciamiento absolutorio.

Por tanto, en atención a lo expuesto y a la condición probada de consumidor de drogas declarada del acusado, que nos sirve para explicar el hecho de ser poseedor de una pequeña cantidad de sustancia identificada como cannabis y cocaína, entendemos no acreditada su responsabilidad penal por el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan y que causan grave daño a la salud por el que ha sido acusado por el Ministerio fiscal, procediendo, en consecuencia, su libre absolución.

TERCERO.-Conforme a lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal , no procede hacer imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Alberto del delito por el que ha sido acusado en las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas en este proceso.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.