Sentencia Penal Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 28/2011 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00035/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: MCB
Modelo: 8032V0 SENTENCIA TEXTO LIBRE
Número de Identificación Único: 33024 39 2 2011 0800744
ROLLO:0000028 /2011 PROCEDIMIENTO ABREVIADO:0000042 /2009
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de GIJON
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000042 /2009
Contra D/ña. Salome
Procurador/a Sr/a. ANA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a. LUIS TUERO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 35/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Gijón, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS , en juicio oral y público, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 42 de
2009, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 28 de 2011 sobre DELITO
DE ESTAFA contra Salome , nacida en Gijón, el día NUM000 de 1966, hija de Jose Manuel y Ofelia , con
Documento Nacional de Identidad Nº NUM001 , de estado civil casada, de profesión cocinera, con domicilio
en Gijón, con antecedentes penales, declarada insolvente en auto de fecha 26 de mayo de 2011, en prisión
provisional por esta causa, en la que fue detenida el día 26-5-2017, representada por la Procuradora Dª. Ana
Fernández Martínez y defendida por el Letrado D. Luis Tuero Fernández, en los que ha sido parte acusadora
el MINISTERIO FISCAL y, como acusación particular, Amalia , representada por la Procuradora Dª. María
Teresa Rodríguez Alonso y defendida por el Letrado D. Marco A. Martín González, siendo PONENTE la ILMA.
SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de septiembre de 2017, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra la acusada que también se indica.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámites de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de estafa, tipificado y penado en los artículos 248.1 y 250.6 del Código Penal , y alternativamente de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en los artículos 252.1 y 250.6 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, estimando autora del mismo a Salome , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y alternativamente con arreglo a la calificación de apropiación indebida con la concurrencia la agravante de reincidencia, solicitado se la condene a las penas de tres años y seis meses de prisión - cinco años y seis meses de prisión en el caso de calificación de apropiación indebida- inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago o de insolvencia y pago de las costas procesales. Asimismo, solicitó que -en concepto de responsabilidad civil- Salome indemnice a Borja y Amalia en la cantidad total de 60.688,86 euros.



TERCERO.- La acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una condena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en le artículo 53.1 del código Penal en caso de impago o insolvencia, abono de las costas procesales y a que -en concepto de responsabilidad civil- Salome indemnice a Amalia y Borja en la cantidad total de 60.688,86 euros.



CUARTO.- La defensa de Salome , en trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinada, con todos los pronunciamientos favorables.

II.- HECHOS PROBADOS De lo actuado resulta probado y así se declara: Salome , mayor de edad, con la finalidad de obtener un personal beneficio económico de forma injusta y bajo la añagaza de dedicarse a actividades de gestión inmobiliaria, convenció a Borja y a Amalia para que le entregasen diferentes cantidades de dinero con el señuelo de dedicarlas a las gestiones de adquisición de bienes inmuebles en diversas subastas.

Así las cosas, y en ejecución de la finalidad perseguida, Salome obtuvo de Borja y de Amalia la entrega de las siguientes cantidades: 1º) 15.506,15 euros , por imposición en efectivo, el día 26-11-2004, en la cuenta bancaria de 'La Caixa' nº NUM002 , titularidad de Salome ; 2º) 2.972,00 euros , por imposición en efectivo, el día 24-12-2004, en la cuenta bancaria de 'La Caixa' nº NUM003 , titularidad de Salome ; 3º) 1.580,00 euros , por imposición en efectivo, el día 23-3-2005, en la cuenta bancaria de 'La Caixa' nº NUM002 , titularidad de Salome ; 4º) 5.121,00 euros , por imposición en efectivo, el día 17-10-2005, en la cuenta bancaria de 'La Caixa' nº NUM002 , titularidad de Salome ; 5º ) 13.215,46 euros , por transferencia bancaria, del día 21-10-2005, a la cuenta de 'La Caixa' nº NUM004 , titularidad de Salome ; 6º) 16.266,25 euros , por transferencia bancaria del día 7-2-2006 a la cuenta de 'La Caixa' nº NUM002 , titularidad de Salome ; 7º) 9.000 euros , por transferencia bancaria, del día 15-2- 2006, a la cuenta de 'La Caixa' nº NUM003 , titularidad de Salome , ascendiendo el importe total de lo obtenido a la cantidad de 63.660,86 euros, beneficiándose la citada Salome con el dinero obtenido, sin que hubiera destinado ninguna cantidad a la adquisición o inversión de bien inmueble alguno y de la que solo restituyó la suma de 2.972,86 euros, pese a ser requerida para ello -al advertir los perjudicados el ardid del que habían sido víctimas- hasta que desapareció y no pudieron localizarla.

Salome , fue condenada: en sentencia de fecha 22-10-2007, firme el 16-11-2007, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, por delito de apropiación indebida; en sentencia firme, de fecha 1-7-2009 , del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, por delito de estafa y en sentencia , de fecha 25-9-2009 , firme el 29-10-2009 , de la Audiencia Provincial, Sección Octava por delito de estafa.

Fundamentos

PRIMERO.- Al anterior relato de hechos se llega atendiendo al conjunto de la prueba practicada en el plenario (interrogatorio de la acusada; testificales de Borja , Amalia ; Policía Nacional NUM005 y documental, concretamente la relativa a los folios 35 a 40, 41, 167 a 201 y 208 a 211).

Dejando al margen que para la declaración de hechos probados recogida en la presente sentencia se podría prescindir de los testimonios de Borja y Amalia , teniendo en cuenta que la acusada ha reconocido los hechos de cargo y no ha acreditado los impeditivos (cuya prueba le correspondía), no podemos compartir la invalidez de dichos testimonios postulada por la defensa. Los testigos mencionados, Borja y Amalia , equivocadamente, entraron en Sala cuando se dio la voz de audiencia pública, sin que nadie se lo hiciera manifiesto al Tribunal, que cuando se percató de su presencia -en ese momento estaba declarando la acusada- abandonaron la Sala a requerimiento del Presidente, no volviendo a entrar hasta que, sucesivamente, fueron llamados a testificar. La infracción alegada no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad, dependiendo de los efectos que haya podido tener y que deben ser ponderados por el Juez o Tribunal en cada caso. En el que nos ocupa, los testigos no estuvieron presentes más que en parte de la declaración de la acusada y ello no supuso indefensión para la misma, ninguna concretó su defensa, quien no determinó en qué pudo perjudicarle tal circunstancia, sin dejar pasar por alto que el testimonio de Amalia viene a favorecer a la acusada por cuanto diremos más adelante.

La jurisprudencia es reiterada en el sentido que venimos exponiendo, pudiendo citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 1107/2011, de 18 de octubre :'... la regla del art. 704 LECr ., no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical, el significado de la infracción, por tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso.

En efecto la violación de lo establecido en este principio no produce la prohibición que la declaración testifical puede ser valorada por el Juzgado o Tribunal como prueba válida (STS 1421/2001, de 16-7 ). La consecuencia de la infracción de este precepto dependerá de la influencia que la comunicación haya podido tener en cada caso sobre los testigos con que se haya comunicado ( STS 146/2001, de 6-2 ).

En este sentido la STS 152/2005 de 10-2 precisa que el tema de la incomunicación de testigos que exige el art. 704 LECr ., es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ellos se quiere conseguir es que no puedan enterarse unos de lo declarado por los que la precedieron para evitar así previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de tal medida y por tanto situada extramuros a la validez del testimonio.

Ello supone que la quiebra de la incomunicación sólo puede tener incidencia del testimonio que la venga a conceder el tribunal por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración, como se solicita en el motivo ( STS 5-4-89 ; 30-1-92 ; 32/95, de 19-1 ; 15-11-98 ; 26-3-2001 ).

Por tanto la incomunicación no es condición ni validez de la prueba testifical y si sólo de una credibilidad.

Y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 412/2017, de 7 de junio , con cita de otras tantas: '... En todo caso, no resultaba afectada negativamente la unidad de acto, que tiende a cumplimentar el principio de concentración, es decir la unificación o reunión de un mismo acto de cuestiones determinadas con la finalidad de que la audiencia se desarrolle en una sola sesión, cuando en todo caso estaban previstas tres sesiones; de modo que ni siquiera ha conllevado una situación peyorativa para la observancia procesal, que no sustantiva, de que los testigos no pudieran comunicar entre sí, o pudieran ajustar su testimonio a las declaraciones previas de otros testigos; circunstancias que ni siquiera se afirman hayan ocurrido o mediaran indicios de su existencia; tanto más que como se trataba del instructor y secretario policial, toda su actividad se había plasmado antes por escrito en el correspondiente atestado, por lo que los desvíos en que hubiera podido incurrir serían de más fácil fiscalización contradictoria.

La STS 255/2017, de 11 de abril , en supuesto similar, precisa: la garantía legal concretada en la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración: no acarrea la nulidad pues no es una garantía esencial o imprescindible.

La consecuencia no invalidante de la prueba ha sido proclamada reiteradamente por esta Sala en relación a la previsión del art. 704. Cuando se trate de cuestiones como ésta que afectan a la regularidad de actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad la concreta deficiencia (falta de juramento, omisión de las preguntas generales de la ley...).

En ese terreno es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a las eventuales comunicaciones entre testigos. No deshabilitan los testimonios: en esto la jurisprudencia es pacífica, contundente, lineal . Es factor a sopesar a la hora de valorar los testimonios. Inutilizar la prueba supondría no solo hacer imposible en muchos procesos que necesariamente han de ocupar muchas sesiones un desarrollo normal del juicio, salvo que se adoptasen medidas desproporcionadas e inviables eventualmente; sino, además incidir en otro derecho fundamental procesal de mayor rango: el derecho a usar los medios de prueba pertinentes que asiste también a las partes acusadoras.

Consideraciones similares son recogidas por la STS 200/2017, de 27 de marzo , que entre otras citas indica: el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical...' Tras estas consideraciones, pasamos a analizar el resultado de la prueba practicada en el plenario.

La acusada, Salome , dijo ser cierto que recibió unos 60.000 euros por parte de los denunciantes con la finalidad de comprar pisos en subastas, que trabajaba en una inmobiliaria, que era asalariada, que estaba en el barrio La Arena, que no sabe cuando cerró, que en el 2006 ya no trabajaba en la inmobiliaria, que ella siguió trabajando en la compra de inmuebles, que el dinero de los denunciantes lo recibió en su cuenta bancaria particular, que su actuación con ellos fue participar en subastas, que el dinero lo invirtió en las subastas, que no se compró ningún inmueble, que ella les acompañaba a ver los inmuebles por fuera, que no tuvimos ninguna adjudicación porque ellos querían ir a la tercera subasta, que le devolvió 50.000 euros a Borja y 12.000 euros a Amalia , que a Borja se los dio en mano, que le dijo que los necesitaba urgentemente, que no firmaron ningún documento, que se los dio en el café Da Vinci, que no hubo testigos, que a Amalia le hizo ingresos en su cuenta y en la de su madre, que no recuerda en que periodo trabajó en la inmobiliaria, que aproximadamente hasta el 2003, que el dinero lo recibía en su cuenta bancaria, que lo consignaba para las fianzas de los pisos, que a las subastas acudían unos subasteros, que reconoce los escritos obrantes a los folios 19 y 20, que están escritos por ella, que figuran las direcciones y los pisos que estaban metidos en subastas, que si una subasta no salía los subasteros le devolvían el dinero, que no tiene resguardo del banco. El testigo Borja , ratificó las transferencias que constan a los folios 14 a 18 y 35 a 40 de la causa, que las hizo para entrar en una subasta de un piso, decía que era para la fianza, que nunca les dio resguardo o documentación de la fianza, que hacían distintas transferencias para optar a distintos pisos, pero que no les devolvía el dinero, que él no estuvo en contacto con ella, que la conoció a través de su exmujer, que él solo hizo los ingresos, que no estuvo en la cafetería Da Vinci, que no recuperó el dinero entregado, que se divorciaron en el año 2006, que no recuerda que Salome le devolviera dinero a Amalia , que su mujer la estuvo buscando, que la llamaba por teléfono y no la localizaba, que intentábamos contactar con ella, que lo que consta a los folios 19 y 20 eran papeles que ella (la acusada) les entregaba con los datos del piso, que él no fue a ver los pisos, que fue Amalia , que confiábamos en ella. La testigo Amalia , declaró que estaba casada con Borja , que no recuerda el año en que se divorciaron, que la acusada se presentó como agente inmobiliario para conseguir pisos de subastas, que le dio un poder en una notaría, que no estuvo con ella en ninguna inmobiliaria, que Borja hizo los ingresos, que le enseñaba los pisos desde la calle, desde el coche, que no nos enseñó ningún resguardo de las fianzas, que no les devolvió el dinero, si bien ratifica su declaración en el Juzgado ('... que la diferencia existente hasta los 60.688 euros es la cantidad que la denunciada le devolvió ...', folio 158 de la causa), que no les cogía el teléfono, que le reclamó que les devolviera las cantidades, que primero ' les dio vueltas ' y luego desapareció, que al principio confió en ella, que la conoció a través de su jefe, que no le enseñó ninguna documentación del Juzgado, que no tiene conocimiento de que entregara 50.000 euros a Borja , que ella en su banco nunca tuvo una devolución de Salome , que era ella la que decía que había que esperar a la tercera subasta, que no le devolvió ninguna cantidad en la cuenta de su madre, que no le dijo que había devuelto dinero a Borja , que estuvimos detrás de ella para encontrarla hasta que finalmente pusimos la denuncia. El testigo Policía Nacional NUM005 , declaró que fue secretario del atestado, que conocían a la acusada de actuaciones anteriores, que recibieron la documentación y la enviaron al Juzgado, que la empresa que tenía la acusada tenía otro objeto social (Atestado, folio 29 de la causa: ' Consta como administradora única desde el 14-2-2005 de la empresa con denominación social CHRISCIMA S.L...., siendo el objeto social de esta empresa: 'la explotación de comercios de prendas de vestir y complementos, así como de mobiliario auxiliar '). La documental obrante a los folios 35 a 40 y 167 a 201 , acredita las cantidades transferidas a las cuentas bancarias particulares de Salome por parte de Borja y la documental obrante a los folios 208 a 211 acredita que Salome tiene una condena firme por delito de apropiación indebida y dos condenas firmes por delito de estafa.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito consumado de estafa de especial gravedad, de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

El delito de estafa requiere para su apreciación: a) la existencia de engaño precedente o concurrente; b) el engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) el engaño debe producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; d) tiene que haber un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) ha de darse un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y f) debe existir ánimo de lucro.

La modalidad de estafa -de especial gravedad-, del artículo 250,1-6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (' el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: ...6º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia... '), viene siendo interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que la especial gravedad debe determinarse en cada caso atendiendo a la situación económica del momento y al lugar de la comisión, afirmando el Tribunal supremo, Sala de lo Penal, en sentencia 188/2002, de 8 de febrero ,que el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de dicha Sala, a partir del cual se estimaba la cuantía del delito de estafa de especial gravedad, el de 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas.

En el presente caso, la acción engañosa consistió en que la defraudadora, Salome , aparentó una actividad -ser agente inmobiliario- y una voluntad de hacer algo -invertir el dinero de Borja y Amalia en la adquisición en subasta de un inmueble- que nunca pensó en cumplir, pues no era agente inmobiliario sino titular de una empresa con un objeto social que nada tenía que ver con dicha actividad; no hizo gestión alguna encaminada a participar en ninguna subasta, con lo fácil que hubiera sido presentar documento acreditativo de las fianzas que dijo haber realizado (no aportó al respecto ninguna prueba); alentó la confianza de las víctimas con unos escritos de su puño y letra -folios 41 y 41 vuelto de la causa- en los que les indicaba los supuestos inmuebles que iban a salir a subasta y que enseñaba a Amalia desde el coche; engaños que fueron bastante para inducir a error a Borja y Amalia (ésta confiaba en Salome porque se la había presentado su jefe), consiguiendo de ellos la entrega de diversas cantidades, de las que no recuperaron 60.688,86 euros, sin haber obtenido tampoco ningún inmueble y sumas que fueron a parar a las cuentas bancarias particulares de la acusada.

El relato contradictorio de Salome no es verosímil. En Comisaría -primera ocasión que tuvo para dar explicaciones- se acogió a su derecho a no declarar (folio 32 de la causa); en el Juzgado de Instrucción dijo: '...llegando a reembolsar unos cuarenta ó cincuenta mil euros en diversas ocasiones disponiendo de los documentos acreditativos...'(folio 46 de la causa) y en el plenario sostuvo que le devolvió 50.000 euros en mano a Borja en una cafetería, sin testigos y sin documentarlo de ninguna manera, lo cual, además de contradictorio con lo anteriormente manifestado y de no estar probado ( Borja lo ha negado en todo momento), resulta muy poco creíble que alguien lleve 50.000 € en mano a una cafetería y se los entregue a otro sin firmar un recibí, máxime cuando ese alguien es una persona ya condenada por dos delitos de estafa y un delito de apropiación indebida. También afirmó la acusada haber realizado unas transferencias bancarias a Amalia , que tampoco acredita documentalmente. Lo único que le favorece es la declaración de Amalia reconociendo que la cantidad de 60.688 euros es la resultante de la diferencia entre lo entregado y lo devuelto por Salome .



TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, como autora, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Salome por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos.



CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO .- De acuerdo con los artículos citados y con los artículos 66.6 , 53 , 56.1.2 º y 79 del Código Penal y teniendo en cuenta la reiteración delictiva de Salome , procede imponerle las siguientes penas TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.



SEXTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder civilmente de las consecuencias dañosas y perjudiciales originadas por el mismo, conforme a lo previsto en los artículos 109 , 116 y concordantes del Código Penal , lo que en este caso se traduce en la condena de la acusada a que indemnice a Borja y Amalia (por el dinero entregado y no recuperado) en la cantidad de 60.688 euros.

SÉPTIMO .- Las costas procesales deben imponerse a la acusada por su condena, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y los artículos 1 y 79 del Código Penal y 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salome como autora responsable de un delito consumado de estafa de especial gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS , con responsabilidad personal, subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Borja y Amalia en la cantidad de 60.688 euros y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Imo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe.- En Gijón, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.