Sentencia Penal Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 199/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo nº: 199/16

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma.

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 228/16

SENTENCIA núm. 35/17

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Gemma Robles Morato

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras.MagistradasDña. Rocío Martín Hernández y Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 199/16, incoado en trámite de apelación por un delito de quebrantamiento de condena, frente a la Sentencia núm. 273/16, dictada en fecha 11 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal número n º 2 de Palma, en el Procedimiento Abreviado 228/16, siendo parte apelante D. Edemiro , a cuyo recurso se adhirió el Ministerio Fiscal; y siendo parte apelada D. Enrique .

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Enrique del delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del que venía acusado, con declaración de las costas de oficio'

SEGUNDO.-Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Edemiro , representado por la Procuradora Dña. Nuria Chamorro Palacios y con la asistencia de la Abogada Dña. Lavinia Fernández Cahué.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal para adherirse al recurso de apelación presentado.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado Enrique , sin que consten en la causa sus antecedentes actualizados, mayor de edad, privado de libertad por esta causa los días 5 y 6 de marzo de 2013, coincidió en la vía pública concretamente en la calle Manacor con Edemiro , manifestándole este que iba a llamar a la policía ya que tenía una orden de alejamiento, llamando acto seguido a la policía que se personó en el lugar para el esclarecimiento de los hechos.

El día 24 de febrero de 2013 el juzgado de Instrucción núm. 7 de Palma dictó auto acordando que se prohibía a Enrique acercarse al denunciante domicilio de Edemiro sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 Palma y lugares de ocio.

A su vez el juzgado de instrucción núm. 4 de Palma en fecha 28 de enero de 2013 había dictado orden de protección a favor de Enrique en virtud de la cual prohibía a Edemiro acercarse en un radio de 50 metros a Enrique a su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por el mismo.

La relación entre Enrique y Edemiro está muy deteriorada y ha sido muy conflictiva porque Edemiro cree que Enrique ha tenido una relación amorosa con su ex mujer, habiendo interpuesto varias denuncias Edemiro contra Enrique que en algunos casos han finalizado con una sentencia absolutoria.

No se ha acreditado de un modo fehaciente que el día 5 de marzo de 2013, el acusado intentara acercarse con voluntad de quebrantar una orden de alejamiento a Edemiro ni intentara comunicarse con el mismo, ni intimidarle.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, denunciando como único motivo impugnatorio, el error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido la Juez a quo. Aunque es consciente la parte recurrente de las dificultades que presenta la revocación de una sentencia absolutoria cuando se trata de revisar pruebas que no han sido presenciadas por el juzgador, sostiene que esa revocación y el correspondiente dictado de una sentencia condenatoria es posible cuando sin necesidad de modificar los hechos, se aprecia que la deducción o conclusión obtenida por el juez a quo de las pruebas practicadas en su presencia es contraria a las reglas de la experiencia no dependientes de la inmediación. Y es que considera el recurrente que la Juez de lo Penal no ha tenido en cuenta, a la hora de valorar las pruebas, las contradicciones en que incurrió el acusado no solo en relación al lugar en el que fue detenido, sino también respecto a con quién iba acompañado el día de los hechos, apareciendo un testigo 'sorpresivo' en el acto de juicio. En relación a este testigo, entiende que falto a la verdad durante su declaración en el juicio, circunstancia que fue apreciada también por el Ministerio Fiscal cuando solicitó que se dedujera testimonio contra él por un posible delito de falso testimonio.

Critica también la declaración del testigo Luis Andrés , quien negó lo que los agentes de la policía dicen que les contó, y que en cualquier caso se manifestó reacio a colaborar con la justicia. Y cuestiona el hecho de que la sentencia no haya valorado la declaración de los agentes de la Policía que acudieron al lugar de los hechos y cuyo testimonio reúne los caracteres de objetividad e imparcialidad. Se dice en el recurso que estos agentes explicaron cómo se habían producido los hechos, según el relato del denunciante.

Finalmente, entiende que el denunciante mantuvo, en lo esencial, un relato invariable a lo largo del procedimiento, sin incurrir en contradicciones graves, y reconociendo que mantiene una mala relación con el acusado, afirmación que debe valorarse positivamente como un indicio de veracidad y sinceridad de su testimonio; y ello a pesar de que no hubiera dicho con anterioridad al acto de juicio que no había sido amenazado el día de los hechos por el acusado, circunstancia ésta que no afecta a los hechos investigados y a su calificación jurídica como delito de quebrantamiento.

En atención a todo lo anterior, solicita de este Tribunal el dictado de una sentencia que revoque la de la instancia y que condene al acusado como autor del delito de que ha sido absuelto por la Juez de lo Penal, con expresa imposición de costas.

El representante del Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de la acusación particular a los efectos de interesar la revocación de la sentencia impugnada y el dictado por este Tribunal de una sentencia que recoja las pretensiones del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia absuelve al Sr. Enrique del delito de quebrantamiento de condena por cuanto tiene serias dudas de cómo ocurrieron los hechos, habida cuenta las contradicciones en que incurrió el denunciante respecto a cómo se produjeron los hechos denunciados. Dicho esto, conviene recordar, conforme a una abundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que si bien el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ), se excluye al mismo tiempo toda posibilidad de 'reformatio in peius', es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional tiene igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida rectificada, por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, esto es, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Expuesto cuanto antecede, hemos de partir del hecho, como ya hemos apuntado, de que en el presente caso, ese pronunciamiento absolutorio es consecuencia de la valoración de prueba de carácter eminentemente personal, esto es, la declaración del denunciante, del acusado y de los testigos; y en este contexto hay que traer necesariamente a colación, la ya consolidada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los requisitos y presupuestos para que sea posible la condena en segunda instancia cuando en primera instancia se ha dictado un pronunciamiento absolutorio.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de Abril , recuerda y resume la Jurisprudencia al respecto en los siguientes términos:

'(...)Para abordar esta cuestión desde la doble perspectiva planteada por los recurrentes de las doctrinas jurisprudenciales establecidas en las citadas SSTC 167/2002 y 184/2009 resulta preciso hacer un somero análisis de los criterios sentados en ambos pronunciamientos y su evolución posterior.

SÉPTIMO

El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988 [TEDH 1988, 10] , caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000 [TEDH 2000, 145] , caso Constantinescu c. Rumania ), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre (RTC 2002, 167) , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero [RTC 2013, 22] , FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero [RTC 2013, 43] , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre [RTC 2002, 197] , FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero [RTC 2010, 1] , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre [RTC 2005 , 272] , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre [RTC 2011, 142] , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero [RTC 2007, 43] , FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril [RTC 2009, 91] , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero [RTC 2013, 2] , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre [RTC 2010, 127] , FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio [RTC 2007, 137] , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre [RTC 2006, 328] FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre [RTC 2009, 184] , FJ 2).

OCTAVO

Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184) , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ).A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril [RTC 2011, 45] , FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201) , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009 [TEDH 2009, 33] , caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010 [TEDH 2010, 96] , caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010 [TEDH 2010, 111] , caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011 [TEDH 2011, 90] , caso Almenara Álvarez c. España , §39 ; 22 de noviembre de 2011 [TEDH 2011, 100] , caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011 [TEDH 2011, 106] , caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012 [TEDH 2012, 27] , caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012 [TEDH 2012, 111] , caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) , ha recordado «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 4).

NOVENO

La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre [RTC 2011, 142 ] ; o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011, 135] , FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales [RCL 1999, 1190, 1572] ) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 285) , ya se afirmó que «cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación» (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 (RTC 2011, 142), FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836]), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011, 135) , al afirmar que «[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído» (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal(...)'

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen por tanto distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a practicarse otras distintas pruebas, que en este caso ni siquiera llegan a proponerse, sin olvidar tampoco, y ello resulta todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la Ley Procesal Penal , que sólo lo consiente con los requisitos que se mencionan.

Igualmente, cabe otra segunda interpretación, como es la de considerar que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como, en su caso, el Ministerio Fiscal.

Y esta última interpretación sería, a criterio de este Tribunal, la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

TERCERO.- Aplicando todo cuanto antecede al supuesto sometido a nuestra consideración, atendiendo a que la juez a quo ha basado su pronunciamiento absolutorio en prueba eminentemente personal, no pudiendo practicar en esta instancia la audiencia al acusado absuelto, procede confirmar el pronunciamiento absolutorio. Y es que la conclusión absolutoria alcanzada por la Juez de lo Penal no es la consecuencia de una deducción o inferencia obtenida de la prueba practicada cuya apreciación no exige inmediación, sino que es fruto de la valoración de las declaraciones prestadas por los propios intervinientes en el juicio - acusado y testigos- y que ha sido posible gracias a la inmediación de que ha disfrutado la Juez a quo, inmediación de la que carece este órgano de apelación.

Se critica en el recurso que la sentencia no haya valorado la declaración de los policías, pero la sentencia sí que valora dicha declaración, si bien no le atribuye mayor valor que a la declaración de los testigos presenciales porque dichos agentes no presenciaron los hechos de forma directa. En relación al resto de testificales, la sentencia analiza las declaraciones y explica las razones por las cuales considera que las contradicciones o lagunas en las que pudieran haber incurrido algunos testigos son, en opinión de la Juez, 'comprensibles'. En cualquier caso también valora la declaración del testigo Luis Andrés , que todas las partes coincidieron en que sí fue testigo presencial de los hechos, quien parece ser que también negó haber visto lo que sucedió. La sentencia explica la contradicción existente entre lo que dijo ese testigo en el juicio y lo que al parecer manifestó a los agentes. Se trata, no de una deducción a parir de un hecho base objetivo acreditado, sino de una valoración de prueba personal efectuada bajo la inmediación del Juez de la instancia, y cuya alteración en esta alzada choca no solo con el hecho de no haber sido presenciada por este Tribunal sino también, y de forma fundamental, porque conforme a lo ya dicho, no cabe revocar una sentencia absolutoria sin haber escuchado previamente al acusado.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas correspondientes a esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nuria Chamorro Palacios, en nombre y representación de D. Edemiro , contra la Sentencia núm. 273/16 , dictada el día 11 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 228/16, la cualse confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Diligencia.-Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES.