Sentencia Penal Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 36/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección PRIMERA

ROLLO DE SALA PA 36/16.

SENTENCIA 35/2017

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas:

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. Laia Piñol Jové.

En Palma de Mallorca, a veintitrés de Mayo de dos mil diecisiete.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, de Palma de Mallorca, el presente Rollo PA 36/16, dimanante del PADD Nº 37/2010 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Ibiza, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Baldomero , con NIE NUM000 , nacido en Mauritania el NUM001 .1966, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Caba Del Llano y asistido del Letrado D. José Ángel Silva Sánchez; Gustavo con NIE NUM002 , nacido en Senegal el NUM003 .1979, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Antonia Martorell Vivern y defendido por el Letrado D. Josep Binimelis Vidal; Roberto con tarjeta de identidad nº NUM004 , nacido en Senegal el NUM005 .1986, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava Del Llano y defendido por el Letrado D. Pedro Simonet Homar; y contra Pedro Enrique con NIE NUM006 , nacido en Senegal el NUM007 .1970, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava Del Llano y defendido por la Letrada Dª Francisca Servera Roig, privado de libertad por esta causa desde el 21.9.2010 y condenado ejecutoriamente por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud en sentencia firme el 21.8.09 suspendida por plazo de 3 años y notificada la suspensión esa misma fecha, sin que conste que los demás hayan sido privados de libertad ni tengan antecedentes penales. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jaime Guasp, en ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente S.Sª. Dª. Laia Piñol Jové, quien, tras la pertinente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal dictando la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 3895/2010 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Ibiza, incoadas mediante Atestado Nº NUM008 de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Comandancia de Illes Balears, Compañía de Ibiza. Mediante auto de fecha 17 de marzo de 2011 se acordó continuar las Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado, quedando registrado bajo el nº PA 37/11, acordando dar traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones.

SEGUNDO.-Por el MINISTERIO FISCAL, se formuló acusación mediante escrito de fecha 26 de julio de 2011 por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de los que considera autores responsables a D. Gustavo , Roberto , D. Pedro Enrique y D. Lucas , para quienes solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de tres años de prisión y seis meses de prisión y multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el pago de costas; y contra D. Baldomero , con la circunstancia agravante de la responsabilidad de reincidencia prevista en el artículo 22.8, para quien solicita la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el pago de costas.

TERCERO.-En fecha 28 de Mayo de 2012 se dictó Auto de apertura de juicio oral, dándose traslado de la acusación a las defensas. La Procuradora Dª. Buenaventura Cucó en nombre y representación de D. Gustavo presentó escrito de defensa, negando los hechos imputados e interesando el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables. El Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, en representación de D. Baldomero , D. Pedro Enrique y D. Roberto , formuló escrito de defensa negando los hechos imputados e interesando el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

Mediante auto de fecha 23 de junio de 2016 se declaró rebelde a D. Lucas .

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección se señaló el día 3 de Mayo del presente año para la celebración del acto del juicio. Se ha practicado la declaración de los acusados, la de los testigos Policía Local de Sant Antoni con los números NUM009 , NUM010 , NUM011 Y NUM012 y la documental, renunciando todas las partes al resto de la prueba propuesta.

QUINTO.-En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó las suyas a definitivas por lo que respecta al relato fáctico, la calificación principal como delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

La representación de D. Roberto presentó escrito de conclusiones definitivas en que, con carácter principal, se negaban los hechos atribuidos y se solicitaba la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables; con carácter subsidiario, se solicitaba que se condene a su patrocinado como autor de un delito tipificado en el artículo 368 párrafo primero y segundo del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 21.2 y 6 del Código Penal y se le imponga la pena de 9 meses de prisión y multa de 60€. Las defensas de los demás acusados elevaron sus conclusiones a definitivas.

SEXTO.-Cumplimentado el trámite anterior, se concedió la última palabra a los

acusados, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

Sobre las 04:30 horas del día 20 de septiembre de 2010, en la terraza del establecimiento Venecia, al lado del local 'Wipps', sita en San Antonio, D. Pedro Enrique , nacido en Senegal el NUM007 .1970, D. Gustavo nacido en Senegal el NUM003 .1979, D. Roberto nacido en Senegal el NUM005 .1986, sin antecedentes penales computables a los anteriores y D. Baldomero , nacido en Mauritania el NUM001 .1966, condenado ejecutoriamente por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud en sentencia firme el 21.8.09 , habiendo sido la pena impuesta suspendida por plazo de 3 años y notificada la suspensión en esa misma fecha, privados de libertad por esta causa desde el 20.9.2010 hasta el día 21.9.2010, junto con otra persona no enjuiciada en este procedimiento, puestos de común acuerdo y con distribución de funciones, unos de vigilancia y otros de entrega, realizaron la venta de 2 pastillas de color verde de MDMA con un peso de 0,492 g y una riqueza de 44,4% a Alexander .

Los referidos estaban en posesión de 5 bolsas con sustancia vegetal seca de 4,461 g de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza del 8,3%, 5 bolsas con sustancia vegetal seca de 3,864 g de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza de 4,5% y 2 pastillas de color verde de MDMA con un peso de 0,461 g y una riqueza de 42,7% que tenían para destinar a la venta a terceros.

El valor de toda la sustancia intervenida ascendía a 80,25 Euros.

Durante la tramitación del procedimiento, la causa ha estado paralizada por motivos no imputables a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha resultado suficiente para superar el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

En primer lugar, se ha valorado la declaración de los acusados vertida en el acto del juicio, la de los Policías Locales y la documental. Todos los acusados reconocieron conocer a los demás acusados y haber estado en la terraza del bar 'Venecia', al lado del local 'Wipps', en la madrugada del día 20 de septiembre de 2010, no obstante negaron que en ese momento estuvieran en posesión de sustancias tóxicas o estupefacientes, que hubiera bolsas debajo de su mesa que las contuvieran y también haberse repartido las funciones de vigilancia y venta de tales sustancias.

El acusado Baldomero declaró que esa madrugada se hallaban en el local Wipps, que era un local veinticuatro horas, con el resto de los acusados y con la finalidad de comer antes del amanecer atendiendo a que como era el mes del ramadán. Negó que alguno de ellos vendiera pastillas y también que debajo de su mesa aparecieran bolsas con droga. Afirmó que había un Policía que 'va detrás de él' y que en ocasiones anteriores ya le había puesto 'chocolate' para acusarle después, indicando que nunca antes había tenido problemas con la Justicia. Sin proporcionar su identidad, añadió que tal policía se hallaba en el dispositivo policial que intervino la madrugada en que ocurrieron los hechos que nos ocupan en el presente procedimiento y que todos los problemas en España los había tenido con el mismo Policía. Relató que cuando los Policía llegaron ellos estaban sentados en la mesa y que Gustavo entró en el local cuando la Policía vino, mientras que los otros ya estaban sentados. Negó que ningún turista se les acercara, expresando que todos ellos se dedicaban a la venta ambulante, a lo que se seguía dedicado, en concreto precisando que tal actividad la desarrollaba en verano en Ibiza y en invierno en Canarias. Indicó que en esas fechas no consumía drogas, dado que era el ramadán pero fuera de éste sí consumía chocolate y maría, expresando que el dinero para comprar la droga procedía del trabajo de venta ambulante.

Aclaró que ese día había mucha gente en el local, en el que no solamente se encontraban ellos, dado que se trataba de un establecimiento muy concurrido, en el que entraba y salía mucha gente, además también había gente sentada. En concreto describió que la mesa donde ellos estaban sentados se situaba en la terraza, mientras que Gustavo estaba de pie.

El acusado Gustavo expresó que el día de los hechos se hallaba junto a los demás acusados en la terraza del local 'Wipps' toda vez que acudió a ese local a comprar el pan y, una vez hubo entrado en el mismo, la Policía apareció. Sostuvo que no vio que se les acercara ningún extranjero, añadiendo que la Policía cogía a los 'guiris' con droga en la calle y siempre pensaba que han sido los 'morenos' quienes se la han vendido. Que con anterioridad ya había tenido otros problemas por lo que la policía sabía de sus antecedentes y que la Policía siempre tenía problemas con quienes se venían dedicando a la venta ambulante.

El acusado Gustavo expresó también que ese día él tenía 20 euros en el bolsillo, pero únicamente para comprar pan y leche. Precisó que había dos locales, uno donde se sentaban y otro donde se compra el pan, que es el 'Wipps' y que a él le cogieron dentro del local. Que en el año 2010 se dedicaba a la venta ambulante de gafas y relojes, actividad que seguía realizando. En cuanto a las bolsitas de debajo de la mesa, indicó que no las había visto. Manifestó que hacía cuatro años ya no consumía droga y que por aquel entonces sí fumaba hachís y marihuana.

El acusado Roberto admitió que la referida madrugada se hallaba en la terraza dado que se sentaron para comer y prepararse para el ramadán. Negó que estuvieran vendiendo droga, que él estuviera vigilando mientras otros lo hacían, y que se les acercercara ningún turista inglés, desconociendo cuanto se refería a bolsitas debajo de la mesa. Expresó que en aquellas fechas fumaba droga y que seguía haciéndolo, hallándose en la actualidad preso por tráfico de drogas.

El acusado Pedro Enrique declaró que los demás acusados eran amigos suyos, que esa madrugada se hallaba junto a ellos en la cafetería del local 'Wipps', compró una pizza y se sentó en la terraza a comerla; tras veinte minutos llegó la Policía y se los llevó al calabozo. Indicó que él estuvo en la terraza y que en ningún momento se levantó para ir a dentro del local, solo para comprar pizza y luego se sentó. Ha negado que en ningún momento estuviera vendiendo droga o vigilando, que y que no vieron ningunas bolsitas de marihuana debajo de la mesa. Expresó que él se dedicaba a la venta ambulante y que fumaba marihuana y hachís y que para él todo venía del problema que tenía el Policía con el acusado Baldomero . Añadió que llevaba en España desde el año 1991 y que nunca antes había tenido problemas con la Justicia. Que ganaba unos 1.000 euros al mes procedentes de la venta ambulante y que gastaba unos 50 euros en la compra de droga para fumar.

Por otra parte, el Policía Local de Sant Antoni NUM009 explicó que él había participado en la detención de los cuatro súbditos senegaleses que han resultado acusados en la presente causa. Que éstos -como los acusados reconocieron- se hallaban en la terraza de al lado del establecimiento 'Venecia', que estaban en un corro alrededor de la mesa, mientras que él se hallaba efectuando vigilancia desde una terraza, que realizó aproximadamente durante una hora.

Explicó que los encausados se hallaban en el paseo de las Fuentes y que ese día no había otros vendedores ambulantes en la terraza. Que el 'Wipps' es un local colindante al 'Venecia' y que creía recordar que ellos estaban sentados en el local 'Venecia' pero había momentos en que se desplazaban al 'Wipps'. Que es un lugar de paso y durante todo el verano la Policía tenía conocimiento de que ese grupo se dedicaba a la venta de drogas a turistas, dado que se lo decían tanto los turistas como los comerciantes, que encontraban droga escondida en sillas, mesas o jardineras.

Indicó que él estuvo observándoles a través de unos prismáticos a unos 50 metros de ellos, desde la terraza de un edificio, a una altura aproximada de un segundo o tercer piso, porque era un comercio con un piso encima, a unos 8-10 metros de altura. Que cuando vigilaba siempre lo hacía a través de prismáticos, que no alternaba con la simple vista y que, en concreto, en el momento del contacto con los vendedores él los vigilaba a través de los prismáticos. Precisó que desde la terraza en que se hallaba tenía vista directa sin obstáculo alguno del lugar en que los acusados se hallaban. Que cuando observaba que una persona contactaba con ellos, veía con detalle lo que hacían y tenía una visión clara de todo lo que miraba y que podía distinguir las facciones más características, la ropa y la complexión de cada uno de ellos.

Que marcó una zona en la que debían situarse sus compañeros, tenían los vehículos cerca, no demasiado visibles y no sabía si los compañeros estaban dentro o fuera de los vehículos y si alguno de ellos se había desplazado hacia los acusados. Que llevaba una radio y él iba transmitiendo la información a los demás agentes del dispositivo, iba descubriendo posiciones, compradores y personas y luego iba dando las indicaciones al resto del dispositivo. Precisó que si bien en un primer contacto salieron de su vista porque entraron en una esquina, el resto de contactos, que él interpretó como intercambio de drogas, los vio completamente.

Declaró que durante el tiempo que duró la vigilancia, él observó varios contactos de los acusados con otras personas y los compañeros, que se hallaban situados a los lados del bar 'Venecia' e identificaron a dos presuntos compradores. En concreto, uno de ellos manifestó que le habían ofrecido droga pero que no llegó a comprar ( Jose Miguel ), pero que otro sí indicó que le habían vendido droga ( Alexander ), siendo entonces cuando procedieron a practicar las detenciones.

Relató que no se identificó al primer turista que observó que se le ofrecía droga por los acusados porque, de haber sido identificado, les habrían descubierto dado que no se fue hacia un lado que estuviera en línea recta con los compañeros. Que como fue el primer contacto entendieron que habría otros y decidieron no identificar a esa persona en ese instante, puesto que preferían tenerlo más claro que en ese momento, y que al comprobarse posteriormente que había habido lo que vulgarmente se conoce como 'pases de droga' interpretaron también ese primero como tal. Detalló que las patrullas a las que daba indicaciones se hallaban a los lados del punto en que estaba la terraza, que hubo un momento en que uno de los acusados se desplazó unos metros, se escondió. Pero que ellos querían identificar compradores sin ser vistos por los hoy encausados y que los que identificaron son los que siguieron por el paseo hacia los compañeros pero no a los que se introdujeron por una de las callejuelas.

En referencia a lo que uno de los acusados recibió con ocasión de otro 'pase' en que no se identificó al comprador, declaró que le era posible precisar -a la distancia en que se hallaba y con prismáticos- que recibió un objeto papel que tenía un color similar al del dinero. Indicó que luego, cuando fueron registrados se les halló dinero, por lo que la suposición que efectuó resultó coherente con su interpretación.

En relación al comprador Sr. Alexander , declaró que observó que uno de los acusados le requirió, que se dieron la mano, la persona inglesa miró la mano -acto que él interpretó como que se había recibido algo- y que entonces los senegaleses recibieron un papel, que él consideró que eran billetes. Que su contacto con los vendedores duró entre 30 segundos y 3 minutos más o menos, porque recordaba que fue un intercambio normal. Acerca de la identidad concreta de la persona que efectuó el pase, expresó que se ratificaba en las diligencias policiales en que se refirió específicamente, expresando que habiendo transcurrido ya siete años desde entonces no podía recordar las caras, siendo que se trata del acusado Gustavo . Expresó que el Sr. Alexander fue interceptado luego a pocos metros, y él había pasado la información relativa a su indumentaria y situación a sus compañeros, que tenían una patrulla en sitios cercanos no visibles para los acusados. Que al Sr. Alexander se le intervinieron dos pastillas pero no fue denunciado por infracción administrativa porque siguió directrices que consistían que cuando ello se englobaba en unas diligencias penales no se denunciaba por la Ley de Seguridad Ciudadana, pero que no se le hizo ninguna promesa, simplemente se le explicó que no era un delito poseer la droga, sino venderla, pero que no sabía si se le advirtió por la Ley de Seguridad Ciudadana.

Explicó que todos los del grupo (hoy acusados) se encontraban en actitud vigilante, hablando entre ellos o sentados, y que además hubo un momento en que ellos intercambiaban los billetes, además que unas veces contactaban unos y otras veces lo hacían otros, pues en definitiva a su entender se dedicaban todos a la venta y una vez hablaron con los compradores los indicios quedaron ratificados, que además que lo que acababan de recibir lo estaban repartiendo.

Además refirió que en un momento dado uno de los agentes encontró droga en una mesa de ese local y que él estaba presente cuando sus compañeros hallaron las bolas que contenían sustancias estupefacientes y las sacaron y que se hallaban en el mismo espacio donde los acusados estaban. Afirmó que vio bolsitas debajo de la mesa, una vez los compañeros las hubieron localizado, tras haber identificado a las personas y que hizo un cacheo a uno de los encartados encontrándole sustancias estupefacientes encima, pero no recordando si él en particular halló billetes a los acusados.

En referencia a si uno de los agentes tenía una 'manía persecutoria' contra alguno de los acusados, explicó que se trataba meramente de una maniobra defensiva, que sabía que algunos de ellos habían sido detenidos por otros compañeros, Policías Locales o Guardia Civiles. Antes de esos hechos ha indicado que posiblemente hubiera efectuado alguna intervención con alguno de los acusados porque le sonaba el nombre, desconociendo si se había tramitado como ilícito penal o bien administrativo.

El agente de la Policía Local de Sant Antoni con identificación NUM010 explicó que formaba parte de un dispositivo policial establecido en el Paseo de las Fuentes en la localidad de Sant Antoni en la madrugada de los hechos cuando se observó un pase de droga se les advirtió y se interceptó al comprador. Que el agente que se hallaba vigilando les facilitó los datos de la persona que era y procedieron a su inmediata aprehensión, les indicó hacia donde se dirigía y los interceptaron de inmediato. Que le hicieron un cacheo, le encontraron dos pastillas de éxtasis y les manifestó que las acababa de comprar a un señor de color de nacionalidad senegalesa, sin recordar el precio que había pagado por ellas. Indicó que él estuvo presente en concreto en la interceptación del comprador presunto, que estuvo desde que se inició el dispositivo sin recordar si estuvo hasta el final. Que solo se les avisó de un pase de drogas pero el oficial había visto otros anteriormente y que la otra patrulla también hizo otras acciones, expresando que a la distancia donde ellos se hallaban no veían nada, mientras que la otra patrulla se hallaba al lado opuesto.

Precisó que se entendieron lo suficiente en inglés con el turista que interceptaron, que llevaba once años trabajando como Policía con los turistas y que tenía el nivel básico de inglés pero que puede hacer preguntas y entender lo que se le dice acerca de lo que han comprado o vendido. Afirmó que el comprador le dio el dato de donde lo había comprado, cerca del Paseo de las Fuentes, al lado del Bar 'Venecia' y que preguntaron los datos de vestimenta, que no había duda que esa había sido la persona que se lo vendió porque se acercaron para cerciorarse de que la persona era la que se lo había vendido.

El agente de la Policía Local de Sant Antoni con identificación NUM011 declaró que esa madrugada también formaba parte del dispositivo policial para la persecución y represión del tráfico de drogas en el Paseo de las Fuentes de la localidad de Sant Antoni de Portmany, que se trata de una zona bastante de paso. Que en concreto, se hallaba junto con el agente con identificación NUM012 en la parada de taxis para ver si venía algún comprador e interceptarlo y que el oficial NUM009 era quien les facilitaba los datos. Expresó que recordaba a Jose Miguel , que se entrevistaron con él, les dijo que había hablado con los hoy acusados y que le habían ofrecido droga pero que no había querido comprar, le cachearon y no encontraron nada, identificó a unas personas de color en la terraza del bar 'Venecia' del Paseo de las Fuentes. No recordó si había recibido otro aviso de otro pase pero posiblemente alguna cosa más, precisando además que no tenían vista directa de la terraza desde donde estaban.

Por último el agente con identificación NUM012 declaró que se hallaba junto con el anterior agente en la parada de taxis y que sobre las 4.20 horas, que recibieron un aviso del oficial que se aproximaba a ellos una persona que había comprado droga, que puede ser que fuera italiano. Dentro de ese dispositivo también fueron donde estaban sentados, hizo revisión de las papeleras y dentro de una cajetilla de tabaco encontró 'maría', era la papelera más cercana a donde ellos estaban, situada a unos dos metros de ellos, ignorando si debajo de la mesa encontró droga otro compañero.

Se introdujo por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la declaración judicial del Sr. Alexander en que manifestó que entró en la tienda y le hicieron gestos para que se acercara y que uno de ellos le dijo 'quieres estas pastillas' y él dijo que sí, que la persona sacó de su bolsillo, y luego se marchó para buscar a sus amigos. Indicó que él había identificado ante los agentes de policía a la persona que le había entregado las pastillas. Expresó que si bien en el momento de la declaración ya no lo reconocería, porque a su entender todos se parecían, en el momento que lo identificó estaba seguro. Añadió que en el momento que la persona le entregó las pastillas había más personas que estaban sentados pero no intervinieron y que era cierto que cuando lo interceptaron la Policía les dijo que los demás estaban en actitud vigilante y que les dijo que ello le había llamado la atención porque estaban sentados en una mesa y miraban.

SEGUNDO.-En suma, a pesar de la declaración de los acusados, emitida sin duda con finalidad exculpatoria, han resultado contundentes, claras y sin fisuras las declaraciones de los agentes de la Policía Local, muy especialmente la del oficial NUM009 , que pudo observar varios actos de ofrecimiento, venta y la coordinación con que los acusados actuaban, suministrando a los demás agentes toda la información precisa para identificar a los intervinientes en los 'pases de droga', acerca de ofrecimientos que iba observando y además vio las bolsitas de droga debajo de la mesa. Asimismo han resultado también de relevancia las declaraciones de los agentes de Policía Local que iban recibiendo la información que el oficial les suministraba, interceptaron a los presuntos compradores, procedieron a la detención de los acusados y hallaron la droga que tenían a su disposición oculta para destinar a la venta a terceros.

De especial importancia ha resultado asimismo la declaración del comprador Sr. Alexander , cuya declaración ha sido legalmente introducida en juicio, y que identificó a uno de los integrantes del grupo, en concreto a Gustavo , como la persona que le había vendido la droga. Por todo ello, la versión de los acusados de que simplemente se habían reunido para comer antes de amanecer pero que no vendían droga ni realizaban actos de vigilancia no se sostiene a la vista de las referidas declaraciones del oficial y del Sr. Alexander que los identificaron como un grupo de personas que previamente coordinado para ello, esa madrugada se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes des de la terraza del bar 'Venecia'. Consideramos totalmente consistentes las manifestaciones del oficial NUM009 según las que éste tuvo visión directa de las actividades que llevaron a cabo los acusados durante la hora que duró la vigilancia, sirviéndose de unos prismáticos, y a la vez iba trasladando toda la información al resto de integrantes del dispositivo policial, convenientemente situados en un sitio cercano pero no visible por los hoy acusados, para que procedieran a las pertinentes interceptaciones de posibles compradores.

En cuanto a la participación de todos ellos en los hechos ha sido relevante que el oficial NUM009 haya manifestado que presenció cómo intercambiaban billetes entre ellos, una vez efectuaban una venta y que actuaban como un grupo, sin importar quien en concreto efectuara en cada momento una actividad específica. Además que al igual que el Sr. Alexander también describió una situación en que todos los acusados se hallaban en actitud vigilante, habiendo resultado que uno de ellos ofreció droga al Sr. Alexander y efectivametne se la vendió. La declaración de los agentes de la Policía Local se reputa totalmente creíble a la vista de que no ha resultado que conocieran a los acusados más que por sus actuaciones profesionales. Por mucho que por la defensa se haya tratado de introducir dudas acerca de una posible fijación de algún Policía en relación con el acusado Baldomero , ello ha quedado en el vacío probatorio, sin haberse ni siquiera identificado al agente o los procedimientos que torticeramente se habrían abierto por este motivo.

En referencia al ciudadano inglés que reconoció haber adquirido dos pastillas al acusado Gustavo , tampoco ha resultado que concurra en él ningún motivo espurio, ni ningún otro que le moviera a declarar sobre hechos que no eran ciertos, habiendo sido interceptado inmediatamente después del acto de venta y apareciendo su declaración como creíble y verosímil, por cuanto corroborada por la declaración del oficial NUM013 y por la droga que le fue hallada. Las alegaciones de las defensas en el sentido de que no se le habría denunciado por la Ley de Seguridad Vial no han logrado desacreditar su declaración, manteniéndose ésta sólida, lineal y sin fisuras. Por otra parte procede indicar que la declaración de los acusados, aunque es exculpatoria, no es totalmente encontrada con la tesis de la acusación por cuanto todos ellos han reconocido que se hallaban en el lugar de los hechos esa madrugada y conocerse entre ellos.

La calidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 14 de diciembre de 2010 por la Jefa del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (folios 161 a 166) que no ha sido impugnado, constando también el acta de recepción (folio 168). Existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. A saber, la STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas (...)'.

En la misma línea, el valor económico de la droga (80,25€) viene acreditado en el atestado de la Policía Local, apareciendo como firmante el Guardia Civil con número de identidad NUM014 que hace constar, en base a los datos facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.), correspondiente al primer semestre del año 2010 (folio 43), que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

Por todo lo referido, especialmente la declaración coherente y sólida de los Policías Locales que han vertido su testimonio la del testigo comprador Sr. Alexander , unido todo ello al contenido del informe de sanidad (análisis) y de valoración económica de la sustancia intervenida, ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar su presunción constitucional de inocencia, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

TERCERO.-Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , respecto de sustancias que causan grave daño a la salud.

Se hace preciso señalar los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal -delito que se configura como de peligro abstracto, lo que en estudio jurisprudencial supone que se 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'-. Estos son:

a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas'. Ello constituye un elemento normativo del tipo que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 y ratificada por España el 3 de Enero -enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972- y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971. A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el artículo 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial - STS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 - en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil ; b) la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico; y c) el elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de la ilicitud de su tráfico y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas.

Concurre, en el supuesto enjuiciado, el elemento objetivo, en cuanto a se ha comprobado que los acusado se habían repartido los papeles para proceder a la venta de sustancia estupefaciente en la vía pública.

La sustancia intervenida es MDMA (elemento material), sustancia gravemente perjudicial para la salud(según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92 , 24.1.95 , STS 22 de Febrero de 2005 ) y cannabis sativa, que no causa grave daño a la salud ( STS 12-09-1997 y 17-3-1999 ), sustancias incluidas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

< span class=legislacion>En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el animus, se infiere de la propia cantidad de droga intervenida que sobradamente excede de cualquier acopio de un normal consumidor, siendo que ninguno de ellos reconoció consumir MDMA y valorando además que el oficial NUM009 presenció varios actos que interpretó como de venta de droga, habiéndose introducido la declaración de una persona que reconoció haberles comprado dos pastillas. Si bien únicamente uno de ellos procedió, en este caso, a realizar la venta materialmente, todos ellos se habían repartido los papeles para desarrollar cuantos actos de venta tuvieran lugar esa madrugada y repartirse los beneficios. Como se ha visto, ello se extrae de que el comprador manifestó que los demás estaban sentados y en actitud vigilante y del comportamiento que observó el oficial NUM009 , que vio que se intercambiaban el dinero y actuaban coordinadamente.

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En cuanto al subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , cuya aplicación ha sido solicitada, requiere examinar la concurrencia de dos elementos como es la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. No procede su aplicación, por una parte, al tratarse de un grupo dedicado a la venta de sustancias estupefacientes, entre las que se incluyen algunas que causan grave daño a la salud, haciéndolo de forma coordinada, en cantidad que no puede ser entendida como de escasa importancia. Por otra parte, ha resultado que todos ellos participaron en los hechos de igual forma, previo reparto de los papeles entre ellos y repartiendo asimismo las ganancias, por cuanto no puede determinarse que alguno de ellos tuviera en los hechos una participación inferior a los demás; Considerand o además que todos ellos indicaron que recibían sus ingresos de la venta ambulante y que no constan en la causa otros datos personales o sociales que así lo impongan, no existe ningún elemento que deba conducirnos a la aplicación del subtipo atenuado reclamado.

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CUARTO.-Del delito cometido son responsables en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Baldomero , Gustavo , Roberto , Pedro Enrique , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal.

QUINTO.-I.- Concurre respecto de todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 20.6 del Código Penal por la paralización de la causa por causas extraordinarias e independientes de su voluntad, que no guardaban relación con la complejidad de la causa.

Ello se justifica en el notable tiempo transcurrido desde que la causa se inició mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2010, formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 26 de julio de 2011, con fecha de entrada en el Juzgado de 1 de agosto de 2011, no se procedió a la apertura del juicio oral hasta nueve meses después, en concreto hasta el 28 de mayo de 2012. No fue hasta el 25 de febrero de 2014 que la defensa de Gustavo presentó el escrito de defensa; en fecha 27 de mayo de 2014 presentó escrito de defensa la representación de Baldomero , Roberto y Pedro Enrique . Todo ello pone de manifiesto dilaciones de carácter extraordinario no atribuibles a los investigados y que hacen necesaria la atenuación de la pena.

II.- Por la representación de Roberto ha sido solicitada la aplicación de la atenuante de toxifrenia prevista en el artículo 20.2 del Código Penal . Consta en la causa que se practicó informe del Servicio de Química en que constan los resultados del análisis de orina del sr. Roberto en el que se concluyó que en la muestra se había detectado la presencia de morfina, codeína, cannabinoides y cafeína. A pesar de ello no se reputa de aplicación la atenuante solicitada.

El Tribunal Supremo ha entendido que la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado «a causa» de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Así, ha manifestado que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (v.gr. STS 936/2013 de 9 de diciembre ). No ha resultado que Roberto vendiera droga para procurarse sustancia estupefaciente y aun cuando ha manifestado que era consumidor de droga en ese momento, no ha resultado que el consumo de sustancias estupefacientes le hubiera ocasionado alteración de sus facultades volitivas ni intelectivas.

III.- Por otro lado, en relación a Baldomero se ha constatado la existencia de antecedentes penales en el momento de la comisión de los hechos que nos ocupan, que son computables, por haber sido condenado por delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud en sentencia firme el 21.8.09 , en que la pena impuesta le fue suspendida por plazo de tres años y notificada la suspensión esa misma fecha. En correspondencia, debemos aplicarle la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal .

SEXTO.-I.- En cuanto a la pena imponer, en virtud del art. 368 en relación con el art. 66.1 del CP , procede imponer a Gustavo , Roberto , Pedro Enrique la pena de TRES AÑOS DE PRISION. La pena se ha determinado atendiendo a la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad que implica que la pena se seleccione en la mitad inferior de la señalada por la ley, por lo que siendo el abanico de 3 años a 6 años de prisión, la pena se halla en el mínimo legal previsto para este tipo de hechos.

II.- Corresponde imponer a Baldomero la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. En este caso se ha valorado que concurre tanto una circunstancia agravante como una atenuante, por lo que consideramos que compensadas racionalmente las mismas, el acusado no merece la imposición de la pena mínima legal sino que debe aplicársele una superior, sin llegar a rebasar la mitad de la prevista. Si bien sería posible imponer una pena cercana a la mitad de la señalada por la ley, estimamos ajustado al caso que nos ocupa imponer una pena de prisión que se separe seis meses de la mínima, valorando especialmente que los hechos fueron cometidos coordinadamente, en grupo y con la finalidad de lucrarse con su actividad, ofreciendo drogas a las personas que se hallaban en la vía pública. Asimismo procede tomar en consideración que los acusados tenían escondida droga en elementos de privativos de los locales y en la vía pública por lo que ocasionaron con su conducta un peligro abstracto -de no haberse localizado e incautado- que podría haberse materializado en terceros que eventualmente hubieran accedido a tales sustancias.

III.- Respecto de todos ellos, además procede imponerles la multa de 200€, en atención al valor de la droga arriba señalado (80,25 Eruos), cuyo triplo es 240,75 € y al principio acusatorio; además con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SÉPTIMO.-El comiso y la destrucción de la droga intervenida, incluidas las muestras guardadas, es una consecuencia necesaria del delito cometido, de conformidad con el art. 127 del CP , en concordancia con el art. 374 del mismo texto legal . En el presente caso procede acordar el comiso del dinero intervenido a los acusados.

No habiendo sido discutida la existencia ni la naturaleza tóxica de las sustancias intervenidas, procede su destrucción sin esperar a la firmeza de la presente resolución, y ello en el caso de que no lo haya sido ya en su totalidad. A los efectos intervenidos, en su caso, deberá darse el destino previsto en las citadas normas.

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OCTAVO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procede condenar a los acusados al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Gustavo , Roberto , Pedro Enrique como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud,con la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a la pena deprisión de TRES años y multa de SEISCIENTOS euros(600 euros), estableciendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses; a la pena accesoria deInhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.Condenamos a los acusados al pago, cada uno de ellos, de un cuarto de las costas de la presente causa.

CONDENAMOS a Baldomero como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud,cconcurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º, a la pena deprisión de TRES años y SEIS MESES Y multa de SEISCIENTOS euros(600 euros), estableciendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses; a la pena accesoria deInhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.Condenamos a los acusados al pago, cada uno de ellos, de un cuarto de las costas de la presente causa.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.