Sentencia Penal Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 20/2017 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00035/2017
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: MOP
Modelo: 213100
N.I.G.: 13034 41 2 2014 0005789
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Begoña , Joaquín
Procurador/a: D/Dª GABRIELA RODRIGO RUIZ, GABRIELA RODRIGO RUIZ
Abogado/a: D/Dª RAMON ALEN VAZQUEZ, RAMON ALEN VAZQUEZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A N º 35
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES
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En Ciudad Real a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento
Abreviado 321/15 y del Juzgado de lo Penal 2, seguidos contra Joaquín y Begoña , mayores de edad,

cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representados en las
actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. GABRIELA RODRIGO RUIZ y defendido por el Letrado
Sr. RAMON ALEN VAZQUEZ. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está
conferida, y ponente, Doña MARIA JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos
Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los
siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO : Que, con fecha 9 de e Enero de dos mil diecisiete, el Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' 1.- Se declara probado que los acusados Begoña y Joaquín , ambos mayores de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, con la finalidad de favorecer el consumo de terceros y traficar con sustancias estupefacientes, poseían en una habitación situada junto a la cochera de su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Malagón, un total de 50 ramas de plantas de marihuana colgadas para su secado, así como varios cogollos de dicha sustancia en una caja de zapatos encontrada en una habitación ubicada junto al salón en la que también se hallaba una bolsita de plástico con algún cogollo en su interior y otros varios en el salón de la planta baja. En la cocina se intervino dos paquetes de arroz de la marca SOS abiertos conteniendo escasa cantidad.

2.- La aprehensión de la droga se produjo el día 4 de octubre de 2013 sobre las 18:40 horas a consecuencia de una diligencia de entrada expresamente autorizada por los moradores de la vivienda antes referida.

3.- Analizada la sustancia aprehendida, resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de las partes sujetas a fiscalización de 682,40 gramos, una riqueza media en TCH del 11,7 % y un valor aproximado de mercado ilícito al por mayor es de 3.186,80 euros. ' y fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 párrafo primero, último inciso del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 3.186,80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses y 10 días de privación de libertad.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Begoña como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 párrafo primero, último inciso del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 3.186,80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses y 10 días de privación de libertad.

Se condena a los dos acusados a que abonen las costas del procedimiento. '

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Sra. Rodrigo Ruiz, en nombre y representación de Joaquín y Begoña , alegando errónea valoración de la prueba, así como que no cabe tener por reproducido el informe pericial, habida cuenta de los errores que en cuanto a su pesaje se han detectado.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

NO Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, quedaran redactados en los siguientes términos ' 1.- Se declara probado que los acusados Begoña y Joaquín , ambos mayores de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, poseían en una habitación situada junto a la cochera de su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Malagón, un total de 50 ramas de plantas de marihuana colgadas para su secado, así como varios cogollos de dicha sustancia en una caja de zapatos encontrada en una habitación ubicada junto al salón en la que también se hallaba una bolsita de plástico con algún cogollo en su interior y otros varios en el salón de la planta baja. En la cocina se intervino dos paquetes de arroz de la marca SOS abiertos conteniendo escasa cantidad.

2.- La aprehensión de la droga se produjo el día 4 de octubre de 2013 sobre las 18:40 horas a consecuencia de una diligencia de entrada expresamente autorizada por los moradores de la vivienda antes referida.

3.- Analizada la sustancia aprehendida, resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de las partes sujetas a fiscalización de 682,40 gramos, una riqueza media en TCH del 11,7 % y un valor aproximado de mercado ilícito al por mayor es de 3.186,80 euros.

4.- No ha quedado acreditado que dicha sustancia estuviese predispuesta para su distribución a terceros'

Fundamentos

PRIMERO: interpone recurso de apelación la representación procesal del condenado Joaquín y Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal núm. Dos de Ciudad Real, al estimar que el juzgador de Instancia ha incurrido en un claro error en la valoración de la prueba, estimando que los únicos elementos fácticos con los que ha contado el mismo para la condena de sus patrocinados es el acopio de marihuana, si bien no concurren ningún otro elemento que determinen que la misma estaba dirigida al tráfico de estupefacientes como exige el tipo penal.



SEGUNDO : Planteados así los términos del recurso, se alega que el destino de las plantas cultivadas lo es para el autoconsumo de los apelantes, ya que supondría la falta del requisito de antijuridicidad material en su conducta. En este punto no se trata tanto de la entidad del cultivo ni de la forma de su desarrollo, a los que se acoge la parte, lo que determina este concepto, sino que se establece en función de la condición de consumidor del sujeto y de la cantidad de droga intervenida, valorados con unos parámetros de tiempo y peso que formarían lo que se denomina 'acopio del toxicómano' y que se consideraría la posesión predeterminada al tráfico una vez superado. El Tribunal Supremo interpreta la figura del consumo autorizado en un sentido restrictivo, en la medida en que el acto de consumir es el concepto de referencia del tipo penal aunque no viene incluido directamente como conducta punible, ya que es ese hecho último o final de todas las actividades enunciadas en el tipo lo que se pretende evitar, castigando la cadena de acciones encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo, entre las que se incluye expresamente el cultivo. En cualquier caso se trata de un consumo ilegal pese a que en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción, ya que no está expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud, de forma que entender de otra forma el consumo ilegal supondría vaciar el tipo penal, porque todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo ( SSTS de 30-06-2015, recurso número 10551-2014 ; y de 07-09- 2015, recurso número 1765-2015).

De otro lado es cierto que la tenencia de droga para el consumo, situación a la que podemos asimilar el cultivo para el consumo propio, es una situación atípica, por no ser capaces de afectar al bien jurídico abstracto contemplado en la norma como es la salud pública de terceras personas indeterminadas que pueden verse intoxicadas por estas sustancias.

El Juzgador de Instancia sustenta el pronunciamiento condenatorio por la cantidad aprehendida, estimando que el consumo en sí mismo no justifica dicho acopio de sustancia y por tanto se estima que su posesión está preordenada al tráfico por el lugar de ubicación que se encontraban.

Hemos de partir de unos datos que resulta muy relevantes, de un lado que las plantas eran perfectamente visibles, estaban colgadas para su secado, que los acusados autorizaron desde un primer momento la entrada al domicilio, se trata de un hallazgo casual, que no consta denuncia alguna al respecto en relación a la posible trasiego de personas por el lugar para adquisición de sustancia. Que la investigación se inicia porque unos agentes de la policía, con motivo de otras actuaciones policiales con los hoy acusados, por unos hechos que no afectan a esta resolución. Igualmente la actitud del acusado como de su esposa también acusada, de total colaboración, facilitaron al entrada a su domicilio y lo autorizaron, colaboraron con los agentes, e incluso le facilitaron toda la sustancia que poseían, unido ello a las manifestaciones del acusado y su esposa del uso que hacía de la misma, que era para su consumo, por el lugar de su ubicación, que estaban en una caja de cartón y si bien había una bolsita pequeña, no entendemos que sea suficiente para entender que lo destinaban al tráfico. No estaban escondidas, así estaban a la vista, en el salón de la vivienda, en la habitación de uno de los hijos, y en una habitación anexa a la cochera, que no puede entenderse con ello que lo tuviese oculto.

Todo ello nos lleva a poner de manifiesto que no cabe barruntar ni inferir que las plantas, tuviese una predeterminación al tráfico a terceros, dado que no se revela en los acusados, niveles de vida, como marcadores indicativos de fuente de ingresos atípica, ni posesión de sumas incongruentes de dinero que no se correlacionen con su posición económica , ni instrumentos ni utillaje que sugiera un comercio ilícito del cultivo.

Además, el origen de la aprehensión no fue en razón a denuncias, quejas vecinales o sospechas de tráfico, es decir, de venta a terceros de sustancia estupefaciente, sino que lo fue por una casualidad.

Y, por último, otro de los elementos que pudieran considerarse como indicios de un hipotético tráfico , consistente en la cantidad de la droga aprehendida, en el caso del cultivo de cannabis ,debe significarse que la jurisprudencia no se ha mostrado homogénea y uniforme al respecto y, cual se razona en la impugnación al recurso, incluso en algunos casos, con incautación de muchas más plantas de cannabis sativa, y mayor peso y cantidad de sustancia, la respuesta jurisdiccional ha sido absolutoria, y, debe reiterarse que en el caso enjuiciado, las plantas estaban destinadas al consumo de los acusados, extremos que aún cuando no se han corroborado con ningún elemento de prueba, el Juzgador da por sentado que son consumidores de la mencionada sustancia.

Por tanto de cuanto llevamos expuesto no es dable efectuar una presunción contra reo, cuando no se ha acreditado que la marihuana se hubiese distribuido a ninguna persona que no fuese el entorno familiar, y debe recordarse que en derecho penal no puede fundamentarse una condena en una probabilidad, sino que se requiere la certeza y no se ha ofrecido prueba de que persona ajena al acusado estuviesen en el lugar del cultivo, ni que recepcionase marihuana ,es decir, accediese a las plantas de cannabis ,el cultivo estaba visiblemente indicado y el acusado, residía en ese lugar y cuidaba del cultivo.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.' De todo lo anterior, y en términos de la doctrina del T.S. la conclusión es que 'la información probatoria de cargo disponible resulte insuficiente, al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio, en cuanto al destino de la droga para su venta o entrega a terceros'; con la consecuencia de la estimación del recurso.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquín y Begoña , contra la sentencia dictada con fecha 9 de enero de 2017, dictada en Procedimiento Abreviado seguido con el número 321/2015 en el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Ciudad Real, REVOCAMOS la misma, y en consecuencia, dejando la misma sin efecto, ABSOLVEMOS a Joaquín y Begoña del delito contra la salud pública que venía siendo acusado; declarando de oficio las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.