Sentencia Penal Nº 35/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 70/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0086592

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDMIENTO ABREVIADO Nº 70/2017

Recurrentes:

1º D. Mariano

PROCURADOR: D. Pablo Trujillo Castellano

2º D. Pio

PROCURADOR: D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº35/2017

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilma/mo. Sra/r. Magistrada/do:

Dña. Susana Polo García

D. Jesús Mª Santos Vijande

En Madrid, a veintisiete de junio del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1185/2016 sentencia el 23 de marzo del 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.-. El día 19 de enero de 2016, se detectó por los funcionarios de la unidad de análisis de riesgo del Servicio de Vigilancia Aduanera (de la Agencia Estatal Tributaria) destinados en el Aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez, la existencia de un paquete, procedente de Santo Domingo (República Dominicana) con número de Conocimiento Aéreo NUM000 ; concretamente en el almacén de depósito temporal de la empresa WFS, ubicado dentro del recinto aduanero de la Aduana de Barajas.

El paquete, envuelto en plástico, contenía un mueble de madera, y presentaba un peso bruto declarado de 72 kilogramos. Fue sometido a observación mediante Rayos X, detectándose una densidad en determinadas zonas compatible con sustancias estupefacientes. Como remitente figuraba Luis Alberto , con domicilio expresado en C/ DIRECCION000 , N° NUM001 , Santo Domingo, y su destinatario era Pio , acusado en esta causa, mayor de edad, natural de la República Dominicana, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, con domicilio en C/ DIRECCION001 , N° NUM003 , NUM004 , de la ciudad de Madrid, cuyas demás circunstancias personales constan en autos.

SEGUNDO.- Ante el resultado de la observación anterior, la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas procedió a punzar el paquete mencionado, detectando en la punción una sustancia de polvo blanco, que dio positivo a cocaína al aplicarle el producto reactivo narcotest. Por tal razón, la Unidad aduanera solicitó del Juzgado de Instrucción de Guardia autorización para que permitiese la entrega del envío a su destinatario, sin perjuicio de su seguimiento, y previa apertura del paquete y sustitución de los envoltorios que contuviesen la sustancia detectada por otros de contenido inocuo. Mientras se tramitaba dicha petición, el paquete estuvo perfectamente identificado y custodiado en las dependencias aduaneras del aeropuerto, donde se produjo la mencionada sustitución de sustancia previa autorización judicial mediante resolución motivada de 21 de enero de 2016.

En el interior del mueble, ocultos en espacios dispuestos a modo de cámara, se hallaban seis paquetes, envueltos en plástico negro, de tamaño libro, que contenían una sustancia que resultó ser cocaína.

Tras el oportuno envío a la delegación de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, los mencionados paquetes dieron como resultado el siguiente análisis:

1º paquete: 1008,8 gramos de cocaína. 67,4% de pureza (679,93 grs puros)

2° paquete: 1001,1 gramos de cocaína. 67,4% de pureza (674,74 grs puros)

3° paquete: 999,9 gramos de cocaína. 66,1% de pureza (660,93 grs puros)

4° paquete: 1004,7 gramos de cocaína. 67,4% de pureza (677,16 grs puros)

5° paquete: 1002,2 gramos de cocaína. 68,1% de pureza (682,49 grs puros)

6° paquete: 1004,6 gramos de cocaína. 66,2% de pureza (664,38 grs puros)

Su valor en el mercado ilícito hubiese alcanzado los 224.502,4 euros.

TERCERO.- Sobre las 10:40 horas del mismo día acudió nuevamente al aeropuerto el acusado Sr. Pio a recoger personalmente la mercancía, cuyo contenido y naturaleza estupefaciente conocía, y que tenía pensado entregar a terceras personas. Llegó a las inmediaciones del almacén de la empresa WFS conduciendo un vehículo de su propiedad, concretamente una furgoneta marca Mercedes, modelo 110, matrícula XO-....- F , en el que se carga a su presencia el mueble recibido de la República Dominicana, dirigiéndose a continuación el acusado a la calle donde reside ( DIRECCION001 , NUM003 ) siendo seguido -sin que el acusado lo advirtiera- por agentes de la Guardia Civil que no le pierden de vista.

Aparcó el furgón cerca del portal de su vivienda con el mueble que había recogido en el aeropuerto en su interior, y sobre las 13:45 horas fue en el mismo vehículo a recoger a su hijo a la CALLE001 , de Madrid, regresando al domicilio donde de nuevo aparcó la furgoneta con la carga. Por la tarde llevó al menor -en el mismo vehículo- al Centro de Salud de Aluche, regresando a su domicilio.

CUARTO.- Sobre las 19:30 horas, Pio llevó la repetida mercancía a la CALLE000 , en cuyo número NUM005 (piso NUM006 ) residía con su familia el también acusado Javier , mayor de edad, nacido en la República Dominicana, con DNI NUM007 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos.

Vivía también en aquella época en ese domicilio -de pequeñas dimensiones- el también acusado Mariano , mayor de edad, natural de la República Dominicana, con DNI NUM008 , sin antecedentes penales, quien había llegado a España procedente de su país de origen unos días antes.

Sobre las 20 horas, Mariano se acerca a Pio , que estaba en el vehículo, y éste le entrega al primero una documentación, que posteriormente se comprobó que correspondía al envío del paquete que llevaba en el interior de la furgoneta. Mariano requirió la ayuda de Javier y éste descendió de la vivienda. Entre los tres se disponían a descargar el paquete que contenía el mueble portador de la droga, y en el momento en que iniciaban esta operación fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil.

El destino de la droga que conscientemente manejaron Mariano y Pio , no era otro que su distribución a terceras personas.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS:

1°.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Pio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, de los artículos 368 y 369.5° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, y multa de 67 3. 5 07 euros, cuyo impago no genera responsabilidad personal subsidiaria.

Asimismo se le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Mariano , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, de los artículos 368 y 369.5° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, y multa de 673.507 euros, cuyo impago no genera responsabilidad personal subsidiaria.

Asimismo se le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3°.- Ambos acusados abonarán, por mitad, las dos terceras partes de las costas causadas en el presente proceso.

4°.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Javier del delito contra la salud pública del que venía acusado.

5.- Se declara el comiso legal de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta habrá de abonarse a los condenados todo el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Notificada la misma, por los Procuradores de los Tribunales D. Pablo Trujillo Castellano y D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera, en representación de los acusados D. Mariano y D. Pio , respectivamente, interpusieron sendos Recursos de Apelación contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Procedimiento Abreviado nº 1185/2016.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Por Diligencias de Ordenación de fecha uno de junio de dos mil diecisiete se designa ponente a la Magistrada que suscribe y se señala para el inicio de la deliberación de la causa el 27 de junio de 2017.

Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Recurso de Mariano

PRIMERO.-Primer motivo del recurso.

Se alega vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española que consagran el derecho a la Tutela Judicial y el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución española , ya que en el caso analizado se procedió al punzamiento del paquete, sin contar con autorización judicial, así como se procedió a su apertura sin presencia judicial, como exigen los artículos 279 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la detención y apertura de correspondencia, cualidad que se le atribuye al citado paquete postal, por lo que nos encontramos con una prueba obtenida vulnerando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales, por lo que no puede surtir efecto probatorio alguno, art. 11.1 LOPJ , y arrastra la nulidad de las de ella derivadas.

La cuestión que formula el recurrente fue resuelta con claridad, contundencia, y con cita de abundante jurisprudencia, en la sentencia apelada, en concreto el Fundamento de Derecho Primero analiza la citada cuestión, desestimando la vulneración alegada (folios 6 a 15). Argumentaciones contenidas en la sentencia recurrida que damos por reiteradas.

Examinadas las actuaciones se comprueba que el paquete recibido en el Aeropuerto de Madrid Barajas, envuelto en plástico, contenía un mueble de madera, que presentaba un peso bruto declarado de 72 kilogramos, y el mismo fue sometido a observación mediante Rayos X, detectándose una densidad en determinadas zonas compatible con sustancias estupefacientes, por ello la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas procedió a punzar el paquete mencionado -conforme al protocolo de actuación-, detectando en la punción una sustancia de polvo blanco, que dio positivo a cocaína al aplicarle el producto reactivo narcotest. Por tal razón, la Unidad aduanera solicitó del Juzgado de Instrucción de Guardia autorización para que permitiese la entrega del envío a su destinatario, sin perjuicio de su seguimiento, y previa apertura del paquete y sustitución de los envoltorios que contuviesen la sustancia detectada por otros de contenido inocuo, lo que se llevó a efecto tras la obtención de la correspondiente autorización judicial, que fue acordada por auto de fecha 19 de enero de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid , actuando en funciones de guardia, en el que, entre otras cosas, se autorizaba la entrega controlada del 'envío de la mercancía', así como 'autorizando la retirada de la sustancia estupefaciente con la finalidad de favorecer las posibilidades de éxito de la entrega controlada y eliminar los riesgos de pérdida o extravío de la misma ....por otra de carácter inocuo, quedando facultada a tal fin la fuerza actuante.'.

En primer lugar debemos poner de relieve que como recoge en su doctrina el Tribunal Constitucional (valga por todas la STC 281/2006, de 9 de octubre ) la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia. La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia, establecido tanto en la legislación internacional como interna. Distinción que también contemplan las normas internacionales de la Unión Postal Universal, en la que se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales, al igual que la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67/CE, relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal - art. 2.6- y el envío de correspondencia - art. 2.7. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos la Ley 24/1998, de 13 de julio , del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales - art. 15.2.B , a ) y b)- y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 -art. 13.2 . ( ATS 843/2015, de 28 de mayo ).

Por otro lado, no consta que el paquete recibido se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos, y de sus características externas -mueble de madera, que presentaba un peso bruto declarado de 72 kilogramos, y con las características que se desprenden de las fotografías incorporadas a la causa- tampoco se puede inferir que la finalidad del continente sea la transmisión de mensaje alguno, criterio que debe ser tenido en cuenta para valorar la injerencia, tal y como indica la Jurisprudencia- por todas, la STS 484/2016, de 3 de junio -. Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. No es posible en este caso negar la justificación del acto de injerencia. Los agentes ponen en conocimiento del Juez las razones por las que resultaría procedente la entrega vigilada, aquél valora la conveniencia de la medida interesada, así como su proporcionalidad, y responde positivamente a la petición cursada. No ha existido vulneración alguna del derecho que se dice lesionado.

En consecuencia la apertura del paquete fue correcta y no vulneró el art. 18-3º de la Constitución respecto de la privacidad de las comunicaciones, y en consecuencia, valida la diligencia de apertura, resultan válidas las diligencias derivadas de ella como la analítica de drogas, sin que sea de aplicación la jurisprudencia que cita el recurrente, dando por reproducidos los argumentos y citas jurisprudenciales, que acertadamente, se plasman en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Segundo motivo del recurso.

El motivo se basa en vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, por falta de fiabilidad de la cadena de custodia de la droga intervenida, ya que examinado los momentos de recogida, custodia y examen de la droga (Acta de apertura de fecha 19-1-16 al Folio 143 de las actuaciones, Diligencia de custodia y depósito de sustancia estupefaciente al Folio 145) y el documento de la entrega a farmacia se constata que existe una clara falta de corrección jurídica de la cadena de custodia, por la discrepancia numérica al a hora de identificar el alijo en los diferentes pasos de la cadena, sin que el informe del agente de vigilancia aduanera NUM009 aclarase lo ocurrido, constatando la falta de corrección de la cadena de custodia, surgiendo una duda razonable respecto a la identificación de la sustancia intervenida, por lo que no quedando probado con exactitud si el contenido del paquete que recogió Pio era sustancia estupefaciente, ni habiendo quedada por tanto acreditada su naturaleza y pureza, no puede reconocerse la conducta típica por la que ha resultado condenado el mismo, debiendo ser absuelto del delito imputado.

La citada cuestión fue planteada en el juicio oral por la defensa del acusado Mariano , y resuelta en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, de forma extensa y, adelantamos, acertada. Examinada la documental obrante en autos se desprende que consta un informe detallado de las actuaciones de custodia, depósito y entrega de sustancia estupefaciente, elaborado por el agente NUM009 (F.109 y 110 rollo de Sala), donde narra todos los pasos dados desde que se intercepta la sustancia, el 19 de enero de 2016, hasta que la sustancia estupefaciente llega al Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, día 28 de enero de 2016, sustancia que hasta éste último día estuvo, en todo momento, custodiada en la Caja de Seguridad sita en la Aduana de la Terminal T4 del Aeropuerto, tal y como indicaron los funcionarios intervinientes. El citado informe, fue ratificado por su autor en la sesión de juicio oral celebrada el 23 de febrero, indicando que el mismo día que se intervino la sustancia se sacó por los mismos funcionarios y la trasladaron a la Caja de Seguridad, también los mismos funcionarios fueron los la que la trasladan a Farmacia, en concreto el agente NUM010 , sin que intervinieran más Unidades, añadiendo con respecto a los números de identificación que existe un mero error de transcripción.

En la sentencia recurrida se hace constar que 'El número de identificación que hemos reseñado en los Hechos Probados es el que se contiene en el Auto por el que se dispone la entrega vigilada: NUM000 y que consta a los folios 37 a 39 de la causa. Es clara la diferencia en el octavo dígito con respecto al documento anexo al atestado ( NUM000 ) que la Magistrada instructora tenía a la vista, y explicable dentro de una lógica admisible sobre un error de transcripción arrastrada del atestado... De lo que no cabe dudar ni por asomo es del objeto: por su naturaleza (un mueble de caoba), su remitente, el destinatario, la compañía de transporte que lo trajo desde la República Dominicana (WFS), y todo ello coincide sin atisbo de duda con la identificación (incluso fotográfica) que se realiza a partir de la Diligencia de Custodia y Depósito que obra al folio 143.

Sobre la confusión (a todas (a todas luces debida a error de transcripción) que pretende crear la defensa fueron interrogados los Guardias Civiles y los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera en juicio) solventando 1a cuestión con una lógica que evita a la Sala mayor detenimiento, dada la artificiosa puesta en duda de la autenticidad, identidad y unidad del objeto incautado y de la plena observancia de los requisitos y protocolos de identificación, guarda, transmisión y entrega de la droga, desde su incautación hasta el análisis, exigidos en lo que ha venido a denominarse cadena de custodia.'.

Efectivamente, se comprueba por este Tribunal, que en los folios 88 y 89, relativos al conocimiento aéreo de la mercancía consta el nº NUM000 , pero en el oficio que se envía al Juez de Guardia para obtener autorización de apertura y entrega controlada del paquete, se hace constar como nº NUM000 (f.133 a 134), lo que obviamente se trata de un error de transcripción, puesto que existe, en todo los documentos, una plena identificación del mueble intervenido, sus características, incluido reportaje fotográfico, lugar de origen y destinatario, error que obviamente arrastra la Magistrada instructora pues se hacen constar en el auto dictado por la misma los datos facilitados por el oficio, sin que ello pueda afectar a la cadena de custodia, tal y como plantea el recurrente. Lo mismo ocurre, con el informe al que nos hemos referido con anterioridad elaborado por el agente NUM009 , ya que pese al número de identificación que consta, el NUM000 , en el mismo que hace una minuciosa de la descripción de todo lo acontecido desde que llega el envío del 'mueble de madera de caoba dividido en su mita con dos puertas en cada uno de los lados...al levantar el mismo se encuentran seis paquetes tipo LIBRO-LADRILLO, envueltos en plástico negro y cinta adhesiva de color blanco que al realizar la prueba de narcotest da positivo a COCAINA...arrojando un peso bruto aproximado de 7 kilogramos', por lo que ninguna duda surge sobre la identificación.

En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio. Los protocolos de actuación que responden incluso a 'estándares' internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos. Haciendo precisiones al respecto, que la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

De las actuaciones no se desprende que la droga intervenida haya sido objeto de manipulación a lo largo del proceso, desde su intervención hasta el juicio oral, la misma ha estado custodiada por los funcionarios de Vigilancia Aduanera en sus funciones de policía judicial, función que le ha reconocido el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 14 de noviembre de 2003 ( STS 1426/2005, de 13 diciembre ), los cuales la depositaron en una Caja de Seguridad el mismo día de su recepción -19 de enero de 2016-, tras obtener la correspondiente autorización judicial de apertura, y entregada al Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas el 28 de enero de 2016, por el funcionario NUM010 , que intervino en la apertura del envío y en la custodia, y que prestó declaración en el plenario.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Tercer motivo del recurso.

En el mismo se invoca infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que recoge el Derecho a la presunción de inocencia, ya que el acusado ha negado en todo momento su participación en los hechos, y la sentencia recurrida se basa en la inverosimilitud de la declaración del acusado y en la solvencia de los testimonios policiales, pese a que los mismos se limitaron a ratificar el atestado, analizando la jurisprudencia al respecto y en especial la que se refiere al valor de la prueba indiciaria.

En primer término, debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunalad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

La autoría del recurrente del delito imputado, se analiza, especialmente, al margen de las numerosas referencia a la misma que se hacen en el resto de Fundamentos de Derecho, en el Tercero y Quinto de la sentencia, en concreto el primero de ellos analiza con precisión toda la prueba practicada -Guardias Civiles NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM009 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM010 , peritos de Farmacia, y declaración de Gregoria , hija del acusado Pio y que tiene un hijo en común con el acusado Mariano -, y el segundo, describe los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, llegando a la deducción razonable que la tenencia de la droga por los acusados estaba destinada al tráfico, haciendo un juicio de inferencia racional y razonable, afirmando, entre otras cosas que:

'La STS de 15 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5470/2016 ) aporta a lo anterior interesantes referencias en tomo al juicio de inferencia, debiendo valorarse datos como la cantidad de la sustancia intervenida o el elevado riesgo que asume la hipotética persona desconocida que hace envío de un alijo sin obtener nada a cambio.

Aplicando estos criterios jurisprudenciales la Sala alcanza la conclusión de que un alijo como el que representa la sustancia incautada en el presente proceso (seis kilos de cocaína con un grado de pureza que ronda el 67% y cuyo valor alcanzaba los 224.502 euros) no se envía a personas desconocidas sin más. No se oculta en un mueble cuyo destino además no quedó acreditado (ya hemos dicho que Mariano carecía de domicilio en España). No se recoge y custodia por quien tampoco ha demostrado (tan sólo hizo en tal sentido una breve manifestación al término de su declaración al Ministerio Fiscal) que tuviese como profesión la de transportista. Ni se lleva a una casa donde no cabe el mueble ni por tanto puede suponerse que se pretendía incorporar. En definitiva, ha de concluirse que la prueba practicada incrimina sin duda a Mariano y asimismo a Pio en cuanto conocedores del transporte de la sustancia oculta en el mueble que utilizaban como excusa y su intención de entregarla (o venderla, pero siempre como acto de favorecimiento) a terceras personas para destino al tráfico y consumo.'.

La prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

En el presente caso, no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia al inferir la Sala de instancia que el acusado era conocedor de la cocaína que iba oculta en el mueble de madera recibido por el otro acusado, y que lo transportó hasta el domicilio donde llevaba unos días residiendo, pues acababa de llegar a España, siendo éste, -según Gregoria -, quien le dijo en Santo Domingo que le iban a regalar un mueble y le preguntó si su padre podía recogerlo en Madrid, y viajó a España expresamente para ello, sin explicación alguna sobre el destino del mueble, su finalidad de mandarlo vía aérea, y sin justificar su presencia en España para recogerlo, con los gastos que todo ello conlleva.

Por tanto, no puede considerarse que la valoración del Tribunal haya sido errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Pio

CUARTO.- Primer y segundo motivo del recurso.

La representación del acusado Pio , alega como primer motivo del recurso infracción de precepto constitucional al amparo del art. 18.3 de la CE que proclama el secreto de las comunicaciones en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , y como segundo motivo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE y a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión, en relación con el 5.4 de la LOPJ, por falta de intervención judicial en la apertura del paquete y ausencia de contradicción en su ejecución, no estuvo presente sospechoso, ni el juez, ni el fedatario judicial, así como que existió una ruptura de la cadena de custodia.

Las cuestiones planteadas, han sido resueltas por este Tribunal en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, al analizar el recurso planteado por el otro acusado, a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Los motivos deben ser desestimados.

QUINTO.- Tercer motivo del recurso.

Se alega infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , ya que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se demostró que el acusado Pio tuviera conocimiento de la existencia de sustancia estupefaciente en el interior del mueble de caoba que transportó.

De la prueba practicada, ha quedado probado que el paquete detectado en el servicio de Aduanas del aeropuerto de Barjas el día 19 de enero de 2016, envuelto en plástico, contenía un mueble de madera de 72 kilogramos de peso -en cuyo interior fue encontrada la sustancia estupefaciente reseñada en Hechos Probados-, en el que figuraba como remitente Luis Alberto , con domicilio expresado en C/ DIRECCION000 , N° NUM001 , Santo Domingo, y su destinatario era Pio , con domicilio en C/ DIRECCION001 , N° NUM003 , NUM004 , de la ciudad de Madrid. Que el acusado sobre 10:40 horas del mismo día acudió al aeropuerto a recoger personalmente la mercancía, llegó a las inmediaciones del almacén de la empresa WFS conduciendo un vehículo de su propiedad, concretamente una furgoneta marca Mercedes, modelo 110, matrícula XO-....- F , en el que se carga a su presencia el mueble recibido de la República Dominicana, dirigiéndose a continuación el acusado a la calle donde reside ( DIRECCION001 , NUM003 ) siendo seguido -sin que el acusado lo advirtiera- por agentes de la Guardia Civil que no le pierden de vista. Aparcó el furgón cerca del portal de su vivienda con el mueble que había recogido en el aeropuerto en su interior, y sobre las 13:45 horas fue en el mismo vehículo a recoger a su hijo a la CALLE001 , de Madrid, regresando al domicilio donde de nuevo aparcó la furgoneta con la carga. Por la tarde llevó al menor -en el mismo vehículo- al Centro de Salud de Aluche, regresando a su domicilio. Y, sobre las 19:30 horas, Pio llevó la repetida mercancía a la CALLE000 , en cuyo número NUM005 (piso NUM006 ) residía con su familia el Javier , domicilio en el que también vivía en aquella época el también acusado Mariano , quien había llegado a España procedente de su país de origen unos días antes. Sobre las 20 horas, Mariano se acerca a Pio , que estaba en el vehículo, y éste le entrega al primero una documentación, que posteriormente se comprobó que correspondía al envío del paquete que llevaba en el interior de la furgoneta. Mariano requirió la ayuda de Javier y éste descendió de la vivienda. Entre los tres se disponían a descargar el paquete que contenía el mueble portador de la droga, y en el momento en que iniciaban esta operación fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil.

De los anteriores hechos se desprende que existen datos sobrados para entender que el desarrollo de los hechos permitieron conocer al recurrente el contenido del mueble recibido, o en el mejor de los casos, acudir al dolo eventual, en su modalidad de 'ignorancia deliberada' según la cual si se desconocía el contenido del mismo debió negarse a realizar la gestión, hasta que no conociera su contenido, ya que si se prestó a ello lo hizo fuera cual fuera el contenido del envío, admitiendo indirectamente que pudiera ser droga.

La sentencia recurrida contiene una valoración de la prueba racional e imputa los hechos al acusado al menos por dolo eventual, ya que podemos atribuir la autoría del delito imputado, a la conducta del acusado Pio , que se incorporó a la cadena delictiva indispensable para la recepción de la sustancia estupefaciente. Es su hija la que le pide que lo haga, en concreto que se lo entregue a su pareja o expareja con el que tiene un hijo en común. En definitiva se trata de un mueble de grandes dimensiones y peso, cuyo destino y necesidad de traerlo desde Santo Domingo a España no tiene explicación alguna, y sin embargo, como hemos dicho, el acusado colabora directamente recepcionando el mismo y llevándoselo al otro acusado. Y en eso consiste precisamente obrar con dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

El Tribunal Supremo en STS 970/2016, de 21 de diciembre , con cita de la Sentencia 33/2005, de 19 enero , expresa que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo ).

En consecuencia, el comportamiento del acusado constituye una gestión esencial en el circuito comercial de la droga desde que se obtiene en origen hasta que llega al consumidor final, en cuyo circuito una fase la integra la recepción y disposición de la droga remitida, en la que actuó con conocimiento o al menos con ignorancia deliberada, ya que si, en su caso desconocía el contenido del mismo debió negarse a realizar la gestión, hasta que no conociera su contenido, y no solo no lo hizo sino que colaboró activamente en el citado circuito comercial de la droga.

En conclusión, la Sala sentenciadora tomó en consideración una serie de indicios plurales, todos ellos acreditados por prueba directa, que interconectó y relacionó entre sí a través de una argumentación lógica, hasta alcanzar, como única conclusión razonable, la autoría del recurrente respecto al delito contra la salud pública por el que se le condena, por tanto, la condena impuesta está basada en prueba legalmente obtenida e introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada, por lo que la alegada vulneración de la presunción de inocencia ha de ser rechazada

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por Procuradores de los Tribunales D. Pablo Trujillo Castellano y D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera, en representación de los acusados D. Mariano y D. Pio , respectivamente, contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Procedimiento Abreviado nº 1185/2016,CONFIRMANDOla misma; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.