Sentencia Penal Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 940/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03079-41-1-2009-0003248
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000940/2017- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000600/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Apelante: Evangelina
Letrado: ADORACION DIAZ AZOR
Procurador: ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN
SENTENCIA Nº 000035/2018
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
D. JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS.
En Alicante a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
6-10-2017 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000600/2013 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 22/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
Ibi. Habiendo actuado como parte apelante Evangelina ; representada por el Procurador D. ROBERTO
HERNANDEZ GUILLEN y asistida por la Letrada Dª. ADORACION DIAZ AZOR y como parte apelada; el
MINISTERIO FISCAL (I. Boronat).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Resulta probado y así se declara expresamente que, la acusada Evangelina , mayor de edad y con antecedentes penales, en cuanto fue ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 14 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Alicante por un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, durante los meses de julio a noviembre de 2009, aprovechando la época de crisis del país y las necesidades de trabajo, se dedicó a anunciar falsas ofertas de trabajo que colocaba en locutorios o establecimientos de la localidad de Onil, Castalla, Villena o Ibi. Las falsas ofertas de trabajo consistían en puestos de trabajo como camarera o cocinera en el Hotel Cid sito en la playa de San Juan o en un bar que decía iba a abrir en fechas próximas en la localidad de Jijona. La acusada en sus anuncios facilitaba un número de teléfono y durante el mencionado periodo de tiempo, varias personas interesadas concertaron sus encuentros con la acusada. La acusada, para dar verdadera apariencia a sus ofertas, solicitaba a los interesados copias de su documentación personal y cantidades de dinero que decía eran para realizar los trámites de gestión de la documentación o para el uniforme de trabajo. Los interesados, al dar credibilidad al falso relato de la acusada, le entregaban las cantidades solicitadas y que nunca recuperaron. Además la acusada, en distintas ocasiones, acudió a bares con el mismo propósito y realizaba consumiciones que no abonaba.

Así: Ascension se puso en contacto con la acusada el día 31 de julio de 2009, quien le prometió trabajo como camarera. Ascension hizo varias entregas de dinero en diferentes encuentros que concertó con la acusada hasta completar un total de 1.300 euros.

Custodia concertó un encuentro con la acusada, a la que entregó documentación para que realizase los trámites correspondientes, aunque, no le llegó a entregar los 502 euros que le solicitó al percatarse del engaño.

Los primeros días del mes de septiembre de 2009, Eva y Hortensia concertaron un encuentro con la acusada, y cada una de ellas le entregó 42 euros.

El 1 de septiembre de 2009, Magdalena concertó un encuentro con la acusada y le entregó 42 euros.

El día 16 de septiembre de 2009 Palmira se puso en contacto con la acusada y le hizo entrega de 54 euros para los falsos trámites.

El día 18 de septiembre de 2009, Vicenta y Adelaida concertaron varios encuentros con la acusada y les solicitó además de las copias de la documentación, 52 euros a la primera y 54 euros a la segunda, para realizar falsas gestiones, aunque no le entregaron cantidad alguna al percatarse del engaño.

El 22 de septiembre de 2009, Begoña concertó un encuentro con la acusada y le solicitó para las falsas gestiones 50 euros, que Begoña ingresó en un número de cuenta de la entidad de la CAM que le facilitó la acusada.

El 25 de septiembre de 2009, Erica se puso en contacto con la acusada, a la que, tras varios encuentros hizo entrega de 150 euros.

A finales del mes de septiembre de 2009, Gabriela se puso en contacto con la acusada, con la que concertó un encuentro. Gabriela le hizo entrega a la acusada de 55 euros y la copia de la documentación que le solicitó.

El día 28 de septiembre de 2009, Marisa concertó encuentros con la acusada y le entregó 54 euros para las gestiones.

El día 29 de septiembre de 2009 la acusada acudió al bar 'L'Aplec' sito en el nº 24 de la Avda de la Constitución de Onil, propiedad de Luis Alberto y se dirigió a la camarera Sonia a la que solicitó varias consumiciones por valor de 10 euros y 150 euros en monedas para la máquina tragaperras, que no abonó al establecimiento.

El día 31 de septiembre de 2009, María Virtudes concertó un encuentro con la acusada, que le solicitó 30 euros que, María Virtudes no le entregó al percatarse del engaño.

El día 1 de octubre de 2009, Candida se puso en contacto con la acusada y concertó una cita con la misma. La acusada le pidió para las falsas gestiones 30 euros.

Ese mismo día, Diana se encontró con la acusada a quien entregó 30 euros por las falsas gestiones.

El mismo día anterior, Felicisima se puso en contacto con la acusada y en el encuentro le entregó 52 euros.

En la tarde del día 8 de octubre de 2009 la acusada accedió al establecimiento bar 'Temptacions' sito en la Calle Villena de la localidad de Onil regentado por Lucía . La acusada se dirigió a la camarera Paloma a la que le ofreció un puesto de trabajo para un próximo establecimiento que dijo que iba a abrir y Lucía le entregó 52 euros para los falsos trámites. La acusada regresó al día siguiente y solicitó a la camarera 20 euros en monedas para jugar a las máquinas tragaperras, que nunca devolvió.

El día 9 de octubre de 2009, la acusada accedió al bar 'L'Esglai', sito en la Calle Cardenal Payá nº 6 de Onil, propiedad de Luciano y ofreció a la camarera Apolonia una falsa oferta de trabajo y a la que solicitó dinero para la uniformidad, aunque Apolonia no le dio credibilidad a lo relatado y no le entregó cantidad de dinero alguna.

La acusada permaneció en el establecimiento durante un largo periodo de tiempo, y solicitó a la encargada 150 euros en monedas para jugar a la máquina tragaperras y realizó varias consumiciones por valor de 7,50 euros. La acusada, con el pretexto de que iba al banco a sacar dinero, desapareció sin abonar el importe.

A mediados del mes de octubre de 2009, en fecha sin determinar, Edurne se puso en contacto con la acusada y tras el encuentro le entregó 54 euros para las gestiones.

En los distintos hechos, la acusada utilizaba diferentes identidades que, en algunas ocasiones las plasmaba en un papel manuscrito que extendía como recibo que justificaba las cantidades entregadas por las víctimas. La acusada no llegó a realizar gestión alguna sobre los falsos puesto de trabajo y se quedó con el total del dinero recaudado que ascendía a la cantidad de 2.330,50 euros que incorporó a su patrimonio, reclamando los perjudicados la indemnización que pudiera corresponderles.'; Hechos probados que NO se aceptan y en su lugar DECLARAMOS PROBADO QUE: '
PRIMERO.- la acusada Evangelina , mayor de edad y con antecedentes penales, en cuanto fue ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 14 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Alicante por un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, durante los meses de julio a noviembre de 2009, aprovechando la época de crisis del país y las necesidades de trabajo, se dedicó a anunciar falsas ofertas de trabajo que colocaba en locutorios o establecimientos de la localidad de Onil, Castalla, Villena o Ibi. Las falsas ofertas de trabajo consistían en puestos de trabajo como camarera o cocinera en el Hotel Cid sito en la playa de San Juan o en un bar que decía iba a abrir en fechas próximas en la localidad de Jijona.

La acusada en sus anuncios facilitaba un número de teléfono y durante el mencionado periodo de tiempo, varias personas interesadas concertaron sus encuentros con la acusada. La acusada, para dar verdadera apariencia a sus ofertas, solicitaba a los interesados copias de su documentación personal y cantidades de dinero que decía eran para realizar los trámites de gestión de la documentación o para el uniforme de trabajo.

Los interesados, al dar credibilidad al falso relato de la acusada, le entregaban las cantidades solicitadas y que nunca recuperaron. Además la acusada, en distintas ocasiones, acudió a bares con el mismo propósito y realizaba consumiciones que no abonaba.

Así: Los primeros días del mes de septiembre de 2009, Eva y Hortensia concertaron un encuentro con la acusada, y cada una de ellas le entregó 42 euros.

El día 16 de septiembre de 2009 Palmira se puso en contacto con la acusada y le hizo entrega de 54 euros para los falsos trámites.

El día 18 de septiembre de 2009, Vicenta y Adelaida concertaron varios encuentros con la acusada y les solicitó además de las copias de la documentación, 52 euros a la primera y 54 euros a la segunda, para realizar falsas gestiones, aunque no le entregaron cantidad alguna al percatarse del engaño.

El 22 de septiembre de 2009, Begoña concertó un encuentro con la acusada y le solicitó para las falsas gestiones 50 euros, que Begoña ingresó en un número de cuenta de la entidad de la CAM que le facilitó la acusada.

El 25 de septiembre de 2009, Erica se puso en contacto con la acusada, a la que, tras varios encuentros hizo entrega de 150 euros.

El día 28 de septiembre de 2009, Marisa concertó encuentros con la acusada y le entregó 54 euros para las gestiones.

El día 29 de septiembre de 2009 la acusada acudió al bar 'L'Aplec' sito en el nº 24 de la Avda de la Constitución de Onil, propiedad de Luis Alberto y se dirigió a la camarera Sonia a la que solicitó varias consumiciones por valor de 10 euros y 150 euros en monedas para la máquina tragaperras, que no abonó al establecimiento.

El día 1 de octubre de 2009 Felicisima se puso en contacto con la acusada y en el encuentro le entregó 52 euros.

En la tarde del día 8 de octubre de 2009 la acusada accedió al establecimiento bar 'Temptacions' sito en la Calle Villena de la localidad de Onil regentado por Lucía . La acusada se dirigió a la camarera Paloma a la que le ofreció un puesto de trabajo para un próximo establecimiento que dijo que iba a abrir y Lucía le entregó 52 euros para los falsos trámites. La acusada regresó al día siguiente y solicitó a la camarera 20 euros en monedas para jugar a las máquinas tragaperras, que nunca devolvió.

El día 9 de octubre de 2009, la acusada accedió al bar 'L'Esglai', sito en la Calle Cardenal Payá nº 6 de Onil, propiedad de Luciano y ofreció a la camarera Apolonia una falsa oferta de trabajo y a la que solicitó dinero para la uniformidad, aunque Apolonia no le dio credibilidad a lo relatado y no le entregó cantidad de dinero alguna.

La acusada permaneció en el establecimiento durante un largo periodo de tiempo, y solicitó a la encargada 150 euros en monedas para jugar a la máquina tragaperras y realizó varias consumiciones por valor de 7,50 euros. La acusada, con el pretexto de que iba al banco a sacar dinero, desapareció sin abonar el importe.

A mediados del mes de octubre de 2009, en fecha sin determinar, Edurne se puso en contacto con la acusada y tras el encuentro le entregó 54 euros para las gestiones.

En los distintos hechos, la acusada utilizaba diferentes identidades que, en algunas ocasiones las plasmaba en un papel manuscrito que extendía como recibo que justificaba las cantidades entregadas por las víctimas. La acusada no llegó a realizar gestión alguna sobre los falsos puesto de trabajo y se quedó con el total del dinero recaudado que ascendía a la cantidad de 993,50 euros que incorporó a su patrimonio, reclamando los perjudicados la indemnización que pudiera corresponderles'.



SEGUNDO.- No consta acreditado que la acusada se pusiera en contacto con Ascension el día 31 de julio de 2009, prometiéndole trabajo como camarera y entregándole Ascension varias sumas hasta hacer un total de 1.300 euros.

Tampoco resulta acreditado que Custodia entregara documentación a la acusada para un trabajo, ni que la acusada le pidiera 502 euros que no fueron abonados.

No se ha acreditado que el 1 de septiembre de 2009 Magdalena concertara un encuentro con la acusada y le entregara 42 euros, ni que a finales del mes de septiembre de 2009, Gabriela se pusiera en contacto con la acusada y le hiciera entrega de 55 euros y la copia de su documentación.

No resulta acreditado que el día 31 de septiembre de 2009 María Virtudes concertara un encuentro con la acusada y que ésta le solicitara 30 euros que Begoña no le entregó, como tampoco que el día 1 de octubre de 2009 Candida se pusiera en contacto con la acusada y concertara una cita con la misma, donde ésta le pidiera 30 euros por realizar falsas gestiones.

No se ha acreditado que el día 1 de octubre de 2009 Diana se encontrara con la acusada y le entregara 30 euros por las falsas gestiones.'

SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Condeno a Evangelina como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 del C.Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar: A Ascension en la cantidad de 1.300 euros.

A Eva en la cantidad de 42 euros.

A Hortensia en la cantidad de 42 euros.

A Magdalena en la cantidad de 52 euros.

A Erica en la cantidad de 150 euros.

A Begoña en la cantidad de 50 euros.

A Gabriela en la cantidad de 55 euros.

A Candida en la cantidad de 30 euros.

A Luciano en la cantidad de 157,50 euros.

A Paloma en la cantidad de 52 euros.

A Lucía en la cantidad de 20 euros.

A Luis Alberto en la cantidad de 160 euros.

A Diana en la cantidad de 30 euros.

A Felicisima en la cantidad de 52 euros.

A Palmira en la cantidad de 54 euros.

A Marisa en la cantidad de 54 euros.

A Edurne en la cantidad de 30 euros.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Evangelina se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de la encausada, Evangelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Alicante de fecha 6 de Octubre de 2017 , por la que se le condenó como autora de un delito continuado de estafa con la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas.

Alega la parte recurrente en primer lugar como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba, aduciendo que, si bien la acusada manifestó en el acto de juicio que reconocía los hechos que se le imputaban, en ningún caso admitió que las cantidades que fue solicitando a varias personas a cambio de conseguirles un trabajo excedieran de cien euros en cada caso. Por otro lado impugna la recurrente la sentencia toda vez que no comparecieron todos los perjudicados al acto de juicio, por lo que considera no resultar acreditado, en el caso de las personas que no asistieron al plenario, que hubieran abonado cantidad alguna a la encausada, a la que no se le preguntó por cada una de esas supuestas actuaciones, ni acerca de todos los documentos que pudieran justificar las entregas de dinero que se le hicieron.

Respecto al valor de la confesión la STS 512/2017 de 5 de julio , con cita de las sentencias 499/2014 del 17 junio y la de 27.11.2007 , dice que es doctrina reiterada y constante la de que, obtenida (la confesión) con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda que es cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. En efecto el art. 406 LECrim no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.

En el presente caso y aplicando la doctrina jurisprudencial anterior, tras visionar la grabación del plenario, se constata que la encausada al inicio de la vista manifestó que reconocía ser autora de los hechos de los que era acusada, pero también que, acto seguido, negó que las cantidades que pidió a las personas a las que les proponía mendazmente un trabajo superasen pequeñas sumas, alrededor de 50 euros, e incluso alguna vez llegando a los cien euros, pero negando haberlo hecho en sumas tan cuantiosas como 1.300 euros.

Varias de las presuntas perjudicadas no acudieron al acto de juicio por razones diversas y ello requería haber practicado prueba, al margen de un reconocimiento genérico de los hechos, sin que en este caso se interrogara a la acusada sobre las supuestas entregas de dinero mediando engaño bastante que se dicen en el escrito de acusación respecto de Ascension , Custodia , Magdalena , Gabriela , María Virtudes , Candida y Diana . En consecuencia debemos constatar la ausencia de prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto de las sumas supuestamente entregadas o solicitadas por la acusada a las personas anteriormente mencionadas.

Cuestión distinta acontece respecto del resto de los perjudicados y testigos, incluida Begoña que sí asistió al acto de juicio y ratificó que hizo entrega de una cantidad ingresándola en una cuenta bancaria que le proporcionó la acusada, cuyas declaraciones y reconocimiento de los documentos aportados en sus respectivas denuncias, justifican que entregaron dinero a la ahora recurrente, bien engañadas bajo la promesa de proporcionarles un trabajo, bien por efectuar consumiciones en distintos bares, ganándose la confianza de las personas que trabajaban allí y que le sirvieron o le dejaron dinero para jugar a las máquinas tragaperras, todo ello para obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito llevando a engaño a los perjudicados, en unos casos haciéndoles creer que obtendrían un puesto de trabajo y en otros que abonaría las consumiciones o devolvería el dinero entregado para jugar, consciente, como lo era la acusada, de que no iba a reintegrar las sumas que le fueron dadas y que no iba a abonar las bebidas que pedía y se tomaba.

Concurren en esos supuestos los elementos necesarios del delito de estafa, que, como señala, entre otras muchas, la STS de 14-7-2005 , son los siguientes: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.' Procede, por lo anteriormente expuesto estimar parcialmente el primero de los motivos del recurso de apelación, al no reputar acreditadas las entregas de dinero, ni los intentos de obtener las sumas que solicitó la acusada, supuestamente, de las siguientes personas: Ascension , Custodia , Magdalena , Gabriela , María Virtudes , Candida y Diana .



SEGUNDO.- Por razones de sistemática alteraremos el orden de los motivos del recurso, tal y como se articulan por la apelante, para examinar si en las conductas llevadas a cabo por la acusada, debidamente probadas a tenor de las testificales practicadas en el plenario, consistentes en la petición de bebidas y consumiciones en los bares que no fueron abonadas y en la solicitud y obtención de dinero para jugar a las máquinas 'tragaperras' de esos establecimientos, constituyen el delito de estafa por el que ha sido condenada la acusada, o, si, por el contrario, como se dice en el recurso, se trata de simples préstamos no devueltos o bien no puede calificarse el engaño urdido como bastante.

En cuanto al engaño como elemento imprescindible y esencial del delito de estafa la STS de 20-12-2006 señala que 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27-1-2000 ), haciendo creer a otro algo que no es verdad ( STS 4-2-2001 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29-5-2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2-2-2002 ).

La STS de 28-6-2011 , con respecto al delito de estafa en su modalidad conocida como 'negocio jurídico criminalizado', señala que 'la estafa exige ciertamente una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).' En el presente caso, a tenor de las pruebas practicadas, entre ellas el propio reconocimiento de los hechos efectuado por la encausada manifestando los motivos por los que dejó de abonar consumiciones en bares y pidió dinero para jugar a las máquinas del establecimiento, así como las testificales practicadas en el acto de juicio, se declara probado en la sentencia de instancia que: 'El día 29 de septiembre de 2009 la acusada acudió al bar 'L'Aplec' sito en el nº 24 de la Avda de la Constitución de Onil, propiedad de Luis Alberto y se dirigió a la camarera Sonia a la que solicitó varias consumiciones por valor de 10 euros y 150 euros en monedas para la máquina tragaperras, que no abonó al establecimiento.

En la tarde del día 8 de octubre de 2009 la acusada accedió al establecimiento bar 'Temptacions' sito en la Calle Villena de la localidad de Onil regentado por Lucía . La acusada se dirigió a la camarera Paloma a la que le ofreció un puesto de trabajo para un próximo establecimiento que dijo que iba a abrir y Lucía le entregó 52 euros para los falsos trámites. La acusada regresó al día siguiente y solicitó a la camarera 20 euros en monedas para jugar a las máquinas tragaperras, que nunca devolvió.

El día 9 de octubre de 2009, la acusada accedió al bar 'L'Esglai', sito en la Calle Cardenal Payá nº 6 de Onil, propiedad de Luciano y ofreció a la camarera Apolonia una falsa oferta de trabajo y a la que solicitó dinero para la uniformidad, aunque Apolonia no le dio credibilidad a lo relatado y no le entregó cantidad de dinero alguna.

La acusada permaneció en el establecimiento durante un largo periodo de tiempo, y solicitó a la encargada 150 euros en monedas para jugar a la máquina tragaperras y realizó varias consumiciones por valor de 7,50 euros. La acusada, con el pretexto de que iba al banco a sacar dinero, desapareció sin abonar el importe'.

En el primero de los casos, el del bar 'L'Aplec' sito en el nº 24 de la Avda de la Constitución de Onil, propiedad de Luis Alberto , la testigo Sonia manifestó que la acusada había ido en varias ocasiones al bar para jugar a las máquinas y que el día en que ocurrieron los hechos denunciados le fue pidiendo a varias consumiciones mientras jugaba así como monedas para jugar hasta llegar al total de la suma que se reclama, marchándose sin abonar las consumiciones y sin pagar el importe que le había ido dando la testigo.

En el segundo de los casos, el del bar 'Temptacions' sito en la Calle Villena de la localidad de Onil, la acusada se ganó la confianza de la camarera, a la que ofreció un puesto de trabajo, para regresar al día siguiente pidiendo 20 euros en monedas para jugar a las máquinas tragaperras, que nunca devolvió.

En el tercer caso, el del bar 'L'Esglai', sito en la Calle Cardenal Payá nº 6 de Onil, propiedad de Luciano , ofreció a la camarera Apolonia una falsa oferta de trabajo y le pidió dinero para la uniformidad, aunque Apolonia no le dio credibilidad a lo relatado y no le entregó cantidad alguna. La acusada solicitó consumiciones y monedas para jugar a las máquinas y después se marchó con el pretexto de que iba al banco a sacar dinero, no regresando.

En todos estos casos resulta evidente que la acusada no tenía intención alguna de abonar las consumiciones que iba pidiendo una tras otra, ni de liquidar el adelanto de monedas que, para el juego, se le iban dando. Las actuaciones llevadas a cabo por la encausada, lejos de poder considerarlas como negocios civiles lícitos, son claramente constitutivas de las estafas por las que ha sido enjuiciada, toda vez que es una práctica común que personas que consumen y juegan en las máquinas recreativas de establecimientos de hostelería, abonan los servicios que se le prestan al acabar, siendo habitual que soliciten monedas para jugar que se les adelantan para pagar antes de marcharse en una única cuenta.

En este caso, además, la acusada o bien había adquirido previamente la costumbre de acudir al bar a jugar sin dejar nada a deber para, llegado un día, culminar su propósito de enriquecerse a costa de terceros, o bien ofrecía puestos de trabajo a las camareras, ganándose su confianza para pedirles consumiciones y monedas para jugar y tras ello marcharse sin pagar o bien aduciendo que iba al banco a sacar dinero sin que ello fuera cierto.

Esta forma de actuar implica poner en marcha un engaño, que en algunos casos podría no surtir el efecto pretendido por la acusada, pero lo cierto es que no puede calificarse de un engaño burdo, fantasioso o absurdo en el que nadie incurriría. Lo cierto es que no es costumbre abonar consumiciones por adelantado, ni es extraño que un cliente pida monedas para jugar y abone todo lo consumido y gastado cuando va a abandonar el establecimiento, máxime cuando en días anteriores se ha obrado así para generar confianza, o bien, se presenta como una persona que ofrece un trabajo en mejores condiciones también para aparentar una solvencia de la que carece o un propósito lícito inexistente.

Procede por todo ello desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- Retomando el primer motivo del recurso formulado contra la sentencia de instancia, se arguye la infracción del art. 74 del Código penal y de los principios de proporcionalidad y 'non bis in idem', en cuanto, partiendo de que ninguna de los hechos constitutivos de estafa, superarían la cuantía de 400 euros, no puede aplicarse el art. 74. 1 y 2 del Código Penal , ya que si se tiene en cuenta el total perjuicio patrimonial causado, ex párrafo 2º, no puede aplicarse la pena en su mitad superior conforme al párrafo 1º del citado precepto.

El Acuerdo del Pleno del TS de 30 de octubre de 2007 dice que: « el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración» .

Señala la STS 427/2017 de 14 de junio que: '... la idea que late en el acuerdo antes anotado obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, quedaría excluida la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP -imposición de la pena en su mitad superior- en aquellos casos en los que las varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento, susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaran en su suma la referencia cuantitativa determinante de la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5 del CP . En tales casos, el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión, sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art.

74.1 del CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art.

74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -delitos leves de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP . En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem , infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor. Solución distinta reclaman aquellos otros supuestos en los que una de las infracciones que integra el delito continuado ya supera, por sí sola, el umbral cuantitativo que habría determinado la aplicación del tipo agravado.'.

En este caso, considerada individualmente cada actuación que se estima probada, ninguna supera la cuantía de 400 euros, umbral entre el delito leve de estafa y el delito de estafa. Sin embargo, conforme al párrafo 2 del art. 74 del CP tratándose de infracciones contra el patrimonio ha de estarse al perjuicio total causado, que asciende a la suma de 993,50 euros. Ello lleva a reputar los hechos no como delitos leves de estafa, sino como un delito continuado de estafa. La aplicación de la norma del párrafo segundo para conformar la infracción cometida, impide aplicar el párrafo 1 del mismo precepto penal, pues de hacerlo implicaría vulnerar el principio 'non bis in idem', al servir el mismo hecho tanto para calificar el tipo penal de mayor gravedad, cuanto para agravar la pena.

Procede, por tanto, estimar este motivo del recurso para imponer la pena que comprende la horquilla punitiva de seis meses a tres años de prisión, conforme al art. 249 del CP .



CUARTO.- La sentencia recurrida aprecia la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas del art . 21.6 ª del CP .

Alega la parte recurrente que la atenuante mencionada debe ser apreciada como muy cualificada atendiendo a la duración del procedimiento y al plazo de paralización comprendido entre la elevación del procedimiento al Juzgado de lo Penal, en diciembre de 2013, hasta el 16 de noviembre de 2016, en que se señala la celebración del acto de juicio.

El recurso en este particular no debe prosperar. Como se menciona en la resolución recurrida 'nos encontramos con unos hechos acaecidos en el año 2009 y el juicio se ha celebrado en el año 2017. Si bien únicamente cabe su aplicación como atenuante simple, pues aunque han transcurrido muchos años en su instrucción, se trata de un procedimiento con más de 20 perjudicados, a los que se ha tenido que localizar y tomar declaración, a lo que hay que añadir que la propia acusada estuvo en situación de busca, por encontrarse en paradero desconocido'.

La doctrina del TS( STS 360/2014, de 21 de abril , entre otras) considera la 'dilación indebida' como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable por la duración del procedimiento mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional, como derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, como derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas ( STS 489/2014, de 10 de junio ).

Para valorar el carácter razonable o no de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, así como el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Son dos los aspectos esenciales que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Por un lado, la celebración del juicio dentro del 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la concurrencia de 'dilaciones indebidas', que es el concepto que utiliza nuestra Constitución en su art. 24.2 º.

Son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las 'dilaciones indebidas' implican la proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de dichos actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto más amplio, que se refiere al derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En cualquier caso un requisito esencial para la aplicación de la atenuante consiste en que la dilación no sea atribuible al propio inculpado.

En el presente caso compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida. Si bien la instrucción y la fase intermedia se extendió a lo largo de poco mas de poco mas de tres años, no puede ignorarse que se trata de una instrucción con cierta complejidad derivada del gran número de perjudicados, lo que justifica esa demora. La única paralización del procedimiento tiene lugar entre la elevación de las actuaciones al Juzgado de lo Penal y su señalamiento para juicio, obedeciendo la misma a la gran carga de trabajo que pesa sobre los Juzgados de lo Penal de esta capital. Tal circunstancia se ha tenido en cuenta por el Órgano judicial de instancia para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, criterio que compartimos, pues tratándose de una dilación extraordinaria no se está en el supuesto de una dilación superextraordinaria y desproporcionada a las circunstancias del caso.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso, conforme a lo razonado en los fundamentos jurídicos anteriores, concretamente el primero y el tercero, nos lleva, por aplicación del art. 249 del CP , en relación con el art. 74.2 del mismo cuerpo legal , teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia en el delito continuado de estafa cometido por la encausada, a determinar como pena a aplicarle la de un año de prisión, valorando para ello que el mayor fundamento o peso de la agravante que el de la atenuante, dado que la acusada ha sido condenada por hechos similares a los que nos ocupan aquí por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante de 14 de abril de 2009 por delito de estafa, en la Ejecutoria Nº 233/2009, y que los hechos que se enjuician afectan a varios perjudicados y presentan caracteres especialmente reprochables al efectuarse con desprecio de situaciones de necesidad y de precariedad económica de las personas de los perjudicados, que en búsqueda de un empleo confiaron en la acusada.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, derivada de los hechos que se declaran probados en esta resolución, la acusada deberá indemnizar a: Eva en la cantidad de 42 euros.

Hortensia en la cantidad de 42 euros.

Erica en la cantidad de 150 euros.

Begoña en la cantidad de 50 euros.

Luciano en la cantidad de 157,50 euros.

Paloma en la cantidad de 52 euros.

Lucía en la cantidad de 20 euros.

Luis Alberto en la cantidad de 160 euros.

Felicisima en la cantidad de 52 euros.

Palmira en la cantidad de 54 euros.

Marisa en la cantidad de 54 euros.

Edurne en la cantidad de 30 euros.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que revocamos parcialmente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Evangelina , contra la sentencia de fecha 6-10-2017 , que REVOCAMOS EN PARTE para condenar a Evangelina como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a: Eva en la cantidad de 42 euros.

Hortensia en la cantidad de 42 euros.

Erica en la cantidad de 150 euros.

Begoña en la cantidad de 50 euros.

Luciano en la cantidad de 157,50 euros.

Paloma en la cantidad de 52 euros.

Lucía en la cantidad de 20 euros.

Luis Alberto en la cantidad de 160 euros.

Felicisima en la cantidad de 52 euros.

Palmira en la cantidad de 54 euros.

Marisa en la cantidad de 54 euros.

Edurne en la cantidad de 30 euros.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin efectuar imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.