Sentencia Penal Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 6/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03009-41-1-2015-0002681
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000006/2018- MG -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000324/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 000035/2019
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ
Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS
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En Alicante, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 22 de Enero de 2019, por la Audiencia Provincial, Sección
Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción de DIRECCION000 núm. 2, seguida por delito PORNOGRAFIA INFANTIL , contra el acusado
Belarmino , con DNI núm. NUM000 , natural de DIRECCION000 , nacido el día NUM001 /1952, hijo
de Carlos y de Celsa , y vecino de DIRECCION000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional
por esta causa de la que estuvo privado desde el día 3/06/15 hasta el día 5/06/15, representado por el
Procurador D. Rafael Palmer Peidro y defendido por el Letrado Dª. Mª Paz Alarcón Frasquet; En cuya causa
fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Joaquin Alarcón
Escribano; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, Magistrada de esta
Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante la vista oral, tras las vicisitudes que constan en las actuaciones, el día 22 de enero de 2018 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentran unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, modificando en parte sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de pornografía infantil y corrupción de menores del artículo 189.1 b ) y 189.3 a), b ) y d) del Código Penal , conforme a su redacción vigente a la fecha de los hechos. De los mismos responde en concepto de autor el acusado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las penas de 8 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede asimismo imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , en relación con el artículo 106-1, i), j ) y k), así como el pago de las costas procesales.

Procederá también, de conformidad con el artículo 127 del Código Penal , el comiso y destrucción de los efectos y dispositivos informáticos y de almacenamiento en cuyo interior fueron hallados ficheros de contenido pornográfico infantil conforme a lo descrito en la circunstancia primera de este escrito, cuales son: libreta de color azul con anotaciones manuscritas, ordenador de sobremesa HP Compaq con número de serie NUM002 , la memoria USB DIRECCION001 Attaché 4Gb y los discos duros Seagate Barracuda NUM003 nº de serie NUM004 y Seagate Barracuda 80 Gb modelo NUM005 (y la torre de sobremesa clónica en cuyo interior se hallaba éste último disco duro).



TERCERO.- En igual trámite, la Letrada de la Defensa del acusado Belarmino , modificando su escrito de defensa, aceptó los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, a excepción de lo que se refiere al hecho de compartir los archivos, desconociendo que los compartía, solicitándose la aplicación del tipo básico del artículo 189.2 del Código Penal y no de los subtipos agravados imputados y, en consecuencia, la imposición de una pena de 6 meses de prisión y la no imposición de la medida de libertad vigilada.



CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, quien expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones y las formalidades legales.

I I. HECHOS PROBADOS El acusado Belarmino , con DNI NUM000 , mayor de edad, a través de su ordenador sito en su domicilio de la CALLE000 NUM006 , de la localidad de DIRECCION000 , y siendo usuario de la línea de acceso internet con dirección IP NUM007 , que obtenía conexión a la red a través de la línea telefónica NUM008 contratada con la compañía DIRECCION002 a nombre del propio acusado, se descargó, entre las 14.11 horas del día 3 de noviembre de 2014 y las 13.55 horas del día 5 de noviembre del mismo año mediante la aplicación ' DIRECCION003 ', al tiempo que los compartía con otros usuarios de la referida aplicación, gran cantidad de archivos de contenido pedófilo (hasta un total de 58), muchos de ellos con nombres o nomenclaturas directamente alusivos a la pornografía infantil.

Asimismo, con posterioridad a ello, el acusado, con pleno conocimiento y voluntad, continuó descargando y compartiendo vídeos con el mismo contenido a través de la aplicación DIRECCION003 , y almacenando ese contenido en diferentes dispositivos informáticos.

Así, el 3 de junio de 2015, efectuada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio del acusado, se hallaron en el interior de una habitación empleada por el mismo, diversos dispositivos informáticos, electrónicos y de almacenamiento utilizados por el acusado, los cuales fueron intervenidos: a saber, un teléfono móvil, 3 discos duros, 6 dispositivos de almacenamiento USB, una tarjeta de memoria, y una libreta de color azul con anotaciones manuscritas (una de ellas coincidente con una cadena de búsqueda informática de archivos de carácter pedófilo). Analizados en el acto el ordenador de sobremesa HP Compaq con número de serie NUM002 y con disco duro Seagate Barracuda NUM003 nº NUM004 , fueron hallados almacenados en una de sus carpetas 78 archivos de contenido pornográfico infantil, descargados o en fase de descarga de la red DIRECCION003 y compartidos con el resto de usuarios de la misma red. Asimismo, analizada también en el acto la memoria USB DIRECCION001 Attaché 4Gb, se encontraron almacenados en la misma decenas de archivos pedófilos con vídeos de sexo explícito entre menores, uno de los cuales mostraba escenas sadomasoquistas sobre una menor, si bien este último video no pudo ser visto por la Sala al encontrarse defectuoso el dispositivo que lo almacenaba.

Practicado análisis informático pericial sobre el disco duro Seagate Barracuda NUM003 nº de serie NUM004 (ubicado en el ordenador HP Compaq del acusado) se localizan decenas de archivos (algunos con nombres alusivos a pornografía infantil) que contienen vídeos donde aparecen niños y niñas menores de edad en actitud sexual y llevando a cabo actos de carácter sexual. Asimismo, sometido también a análisis informático pericial, el disco duro Seagate Barracuda 80 Gb modelo NUM005 (extraído de una torre de sobremesa clónica en el domicilio del acusado) se hallaron igualmente en el mismo decenas de ficheros borrados con vídeos de igual contenido, algunos de ellos en los que el nombre de descarga incluía palabras alusivas a la pornografía infantil.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, Belarmino reconoce que su hijo le instaló el programa DIRECCION003 para bajarse películas y música, admitiendo que se ha descargado archivos de pornografía infantil, reconociendo como suya la libreta obrante como pieza de convicción, así como que ha hecho anotaciones en la misma y, exhibido el folio 123 de la libreta, donde aparece la anotación ' DIRECCION004 ', manifiesta que cree que es su letra. También declara que, en el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro, había 9 vídeos descargando y 69 archivos ya descargados y que se pudo descargar entre 60 y 70 archivos de pornografía infantil, si bien añade que no sabía que esos archivos se compartían.

Argumenta la defensa que el acusado en ningún momento ha producido, distribuido, exhibido o facilitado la producción, venta, difusión o exhibición de cualquier medio de material pornográfico. Alega que la conducta sería incardinable en el art. 189.2 del C. Penal , que castiga al que posea para su propio uso material pornográfico en cuya elaboración se hubiera utilizado a menores de edad o incapaces.

Niega así que hubiera ejecutado el tipo penal del art. 189.1 b), en la modalidad de facilitar la difusión del referido material pornográfico, ya que ni habría ejecutado tal conducta ni habría tampoco actuado con la intención o el dolo de perpetrarla. Señala a este respecto la defensa que el mero uso de programas que ponen de forma automática a disposición de cualquier usuario externo todos los archivos descargados no implica una intención de distribuir o de poner a disposición de cualquier usuario el material pornográfico obtenido, debiendo atenderse a cada caso concreto y a sus circunstancias para verificar el conocimiento y la intención con que actúa el receptor de tales archivos.

La STS, Penal sección 1 del 19 de diciembre de 2011 , declara que: 'El delito básico del art. 189.1.b.

castiga al que produjera, vendiere, constituyese, exhibiese o facilitase la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o los poseyese para estos fines. La reforma operada por L.O. 5/2010 añadió a todas estas conductas la de ofrecer y ha elevado la pena en un grado máximo de cuatro a cinco años de prisión.

La acción típica del art. 189.1.b. -como hemos dicho en STS 105/2009 de 20-1 y 588/2010 de 22-6 ,- admite, por tanto, una pluralidad de modalidades relativas a tal material pornográfico con menores.

La estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien 'facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio'. De ello se colige, que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución 'distribución' y en el segundo, el sustantivo 'difusión'. Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. La STS. 767/2007 de 3.10 , recuerda que: ' distribuir, además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido 'distribuir' también es 'dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente', y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como 'entregar una mercancía a vendedores o consumidores'. Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo 'facilitar' aparecen las acepciones de 'hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo' y también simplemente 'proporcionar o entregar'.

Partiendo pues de esas aclaraciones semánticas e interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, -sigue diciendo la STS. 767/2007 - el alcance preciso de los comportamientos típicos debe concretarse en el sentido de 'favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela'.

De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a un sentido gramatical, el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituye actos de distribución y favorecimiento de la difusión, pues en este caso se imputa al acusado que permitió el acceso a su ordenador desde la pública red de Internet, a través del programa informático DIRECCION008 de archivos pedófilos. Es este un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet, incorporándose así sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales en inglés ' DIRECCION005 ' que se traduciría de para en par o de igual a igual, más conocida como redes DIRECCION006 en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos se permite a terceros la descarga de los archivos propios ( STS 292/2008, de 28-5 ; 696/2008, de 22-10 ).

En efecto -como recuerda el MF en un documentado informe- las redes de ordenadores DIRECCION006 aprovechan, administran y optimizan el uso de banda ancha que acumulan de los demás usuarios en una red por medio de la conectividad entre los mismos, obteniendo un rendimiento superior a las conexiones y transferencias de otros métodos centralizados convencionales (remisores). Su finalidad es compartir toda clase de archivos en cualquier formato digital (audio, vídeo, texto, software o datos). Con el uso de programas DIRECCION006 se crea una 'carpeta de intercambio', carpeta donde, además de almacenarse los archivos bajados, se quedan automática y ordinariamente, la puesta en común y difusión con otros usuarios, generándose un efecto multiplicador. La situación de los archivos al ser descargados es la carpeta ' DIRECCION007 ' en El DIRECCION008 donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red.

De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga.

Esta forma de distribución ha sido denominada 'pasiva', en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar expresamente para que cada usuario pueda aprovecharse de los propios archivos. Otra característica de DIRECCION008 es que no sólo se comparte lo que se pueda tener almacenado en DIRECCION007 o en el caso, en la carpeta compartida creada en sustitución de ésta -.

Durante el propio proceso de descarga del archivo el usuario comparte su contenido con el resto de los usuarios del mismo programa.

El programa no utiliza ningún archivo que el usuario no desee pero, eso sí, como mínimo ha de compartir los archivos que se están bajando: a medida que van recibiendo archivos (o fragmentos del mismo, ya que el programa desmembra cada archivo compartido) que se van ofreciendo a quien quiere solicitarlos. Por ello la conducta de los que comparten en la red archivos de pornografía infantil debe entenderse comprendido dentro del tipo de distribución: el sujeto no servía material pornográfico a los destinatarios, pero permite que otros accedan al mismo, poniéndolo, por tanto, a disposición de terceros.

En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia.

La STS 842/2010 de 7-10 destaca cómo la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. ( STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS nº 340/2010 .

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito. ( STS nº 340/2010 ). En sentido similar se pronuncian las STS 588/2010 de 22-6 ; 130/2010 de 17-2 ; 107/2010 de 16-2 , y la muy reciente STS 1260/2011 de 25-11 , que desde el punto de vista del tipo objetivo tiene en cuenta 'que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera 'facilitación de la difusión' que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sóla ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos'.

En tanto que, por lo que se refiere al aspecto subjetivo del tipo delictivo 'que en todo caso, aunque no fuera esa difusión la inicial intención que guiaría la conducta del autor, éste integraría indudablemente el supuesto de un claro dolo eventual, por quien, conocedor de las implicaciones y consecuencias de sus actos, se comporta con indiferencia respecto a la producción de aquéllas efectuando a pesar de ello éstos'.

La STS 680/2010 de 14-7 insiste en que una de las modalidades típicas es 'facilitar' la difusión o la exhibición de esas imágenes que, en lo que al dolo se refiere, hasta con que sea habitual, es decir, que el agente actúe con conocimiento de la pervisibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido.

Esta conclusión viene avalada, entre otras, por la STS nº 797/2008, de 27 de noviembre que analiza el conocimiento del efecto difusor del uso del programa DIRECCION008 . Menciona esta resolución como en el supuesto que examina 'en el momento de la intervención policial, el acusado se encontraba en acto de simultánea descarga y transferencia de archivos de esa naturaleza' pornográfica. Y explica que poco razonable parece estimar que quien acude a la utilización de un programa como el dicho, ignore el efecto de transmisión a terceros usuarios de los archivos que se colocanen la red. Y menos aún que tal difusión no es aceptada voluntariamente por el mismo.

Así lo hemos entendido en casos similares de los que ya tuvimos ocasión de conocer como lo son los resueltos en las Sentencias de 6 de noviembre de 2007 en cuyo caso el acusado tampoco se limitaba por tanto a participar como visitante u observador de páginas, sino que las obtenía, las preparaba y las suministraba al grupo, lo que facilitaba el acceso a muchas más personas o usuarios de la red. Multiplicando así el efecto de la distribución, exhibición y difusión que el Código Penal castiga, siendo, por tanto, un eslabón más dentro de la cadena de actos del conjunto o ciclo de la 'explotación' del material pornográfico que el tipo penal proscribe.

Criterio que se reiteró en el caso de la Sentencia nº 921 de 2007, de 6 de noviembre , en el que el programa utilizado era el similar conocido como DIRECCION009 . Porque, como allí advertimos, en estos programas cuando el usuario busca pornografía infantil y la baja a su ordenador, a su vez la está difundiendo y compartiendo con otros usuarios, siendo este sistema de beneficio creciente, de modo que cuantos más ficheros comparta más facilidades tendrá a la hora de descargar contenidos en su propio ordenador. Por ello cada uno de tales usuarios tiene interés en compartir sus colecciones con otros partícipes de la misma red.

Como en ese caso, en el que ahora juzgamos, también se ha podido conocer por prueba directa que el acusado mantenía en el disco duro de su ordenador 'varios archivos' grabados en distintas fechas anteriores, y que eran de contenido pornográfico.

Y como en esa Sentencia, debemos concluir que: Nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico, pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través de la red DIRECCION009 , al que antes nos hemos referido. Sin otra diferencia que programa usado que en este caso era el DIRECCION008 .

Y, la misma doctrina sostuvimos en el caso de la Sentencia 292 de 2008, de 28 de mayo , en la que considerábamos que esos programas se caracterizan por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés ' DIRECCION005 ', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes DIRECCION006 ), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios'.

En este caso, el acusado era consciente de la clase de material que almacenaba. Las imágenes que el acusado almacenaba no dejan duda en cuanto a su calificación como material pornográfico y así puede comprobarse de la mera visualización de los fotogramas de algunos de los archivos encontrados que se incorporan al informe pericial. Con anterioridad a la reforma de 2015 la jurisprudencia venía señalando que la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003 , consideró que la imagen de un desnudo - sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.

Actualmente, el vigente art. 189.1 del Código Penal contiene una enumeración legal de material o imágenes que han de considerarse como de pornografía infantil, incluyendo entre los diferentes supuestos la representación visual de un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, y la representación o las imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

Igualmente el acusado era consciente de que compartía dichas imágenes con otros usuarios de la red, y ello teniendo en cuenta que el programa de descarga DIRECCION006 DIRECCION003 es un programa de intercambio de archivos DIRECCION006 ( DIRECCION005 ) entre usuarios, y el acusado sabíaque se trata de un programa en que los usuarios descargan en el propio ordenador archivos de diverso tipo (películas, música...) procedentes de los ordenadores de otros usuarios del programa, también conectados a través de servidores DIRECCION003 , servidor éste que simplemente hace funciones de enlace e información. Esta operativa conlleva -y era consciente el acusado de ello- que los archivos que descarga en el propio ordenador pueden ser a su vez descargados por otros usuarios, en tanto que la esencia del programa consiste en que son los usuarios del programa quienes comparten archivos entre sí.

Hay que tener en cuenta tanto la naturaleza como el número de las descargas producidas, de lo que cabe deducir que el acusado contaba al menos con un conocimiento del mecanismo del programa DIRECCION003 utilizado siquiera igual al de cualquier usuario medio. De hecho constan archivos pedófilos almacenados dentro de la carpeta ' DIRECCION010 ', la cual mantenía a disposición de todos los usuarios a través del mencionado programa DIRECCION003 . El propio Sr. Belarmino manifestó a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en la diligencia de entrada y registro que los archivos los tenía en la carpeta del ordenador DIRECCION010 (folio 99).

En el folio 107 aparece una captura de la pantalla de ejecución del programa y,en la parte superior, se aprecia con total claridad '69 Encontrados (9.278,7 MB), 96% Compartido (66 archivos, 8786,5 MB)', de donde se desprende que con un simple vistazo a la pantalla de gestión de la aplicación DIRECCION003 se puede ver que en la carpeta ' DIRECCION010 ' se encuentran 69 archivos de los cuales 66 figuran como compartidos, que son los que están a disposición de compartir con otros usuarios de la red DIRECCION003 .

Por otra parte dicho conocimiento cabe inferirlo igualmente del hecho de que el acusado utilizara términos pedófilos en su búsqueda de material pornográfico infantil (anotación ' DIRECCION004 ', que significa ' DIRECCION011 '), de donde se deduce su conocimiento sobre la mecánica de transmisión y difusión de dicho material. De ahí que no resulte sostenible la hipótesis planteada por su Letrada defensora de que únicamente procedía a la descarga de dicho material con la sola finalidad de posesión y visualización para uso personal, lo que, como simple tenencia de material pornográfico, aparece efectivamente previsto y penado en el precepto penal que propone como aplicable, pero cuyo ámbito de aplicación aparece en este caso superado por la conducta del acusado, quien a través del uso compartido de estos archivos, facilitó su difusión a terceros, lo que integra el comportamiento típico previsto en el art. 189.1 b) por el que resulta acusado.

Como es sabido, el programa DIRECCION003 permite al usuario descargar archivos procedentes de la red en su ordenador, al mismo tiempo que otros usuarios que tienen el mismo programa pueden 'subir' a su ordenador los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos compartidos.

De este modo viene siendo interpretado por la jurisprudencia con apoyo en los estudios sobre la cuestión (por todas, STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores, SSTS 921/2007, de 6-11 ; 292/2008, de 28-5 ; 696/2008, de 29-10 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 y 307/2009, de 18-2 ).

Debemos tener en cuenta que no se precisa un conocimiento profundo de informática para suponer que la descarga de dichas aplicaciones implica un uso compartido y, sobre todo, no resulta difícil estar informado sobre la posibilidad que existe de que el usuario elimine el acceso compartido de sus equipos, creando carpetas propias donde almacenar de manera privada dicho material, impidiendo con ello la descarga y su utilización desde otros ordenadores para su difusión y distribución a terceros. Conocimiento que se presume habría de conocer el encausado a juzgar por el elevado número de archivos de que disponía, por el modo de búsqueda utilizado y por haber utilizado elprograma de compartición de archivos durante tres o cuatro años, lo que se convierte en importantes indicios de que los compartía de manera efectiva y recíproca. Y es que parece poco razonable que quien acude a la utilización de un programa como el citado, ignore, a su vez, el efecto de transmisión a terceros usuarios de los archivos que se colocan en la red, y menos aún que tal difusión no sea aceptada voluntariamente por el mismo.

Esto es lo que algunos Tribunales han denominado 'dolo de indiferencia', y que consiste en representarse como probable que los archivos se difundan y, pese a ello, continuar actuando del mismo modo, es decir, asumiendo las consecuencias de sus actos al descargar los archivos pedófilos o, al menos, actuando con absoluta indiferencia, por lo que en tal caso no cabe hablar de ausencia de voluntad. De tal forma que pese a que no fuera esa difusión la inicial intención que guiara la conducta del autor, ésta integraría indudablemente el supuesto de un claro dolo eventual por parte de quien, conocedor de las implicaciones y consecuencias de sus actos, se comporta con indiferencia respecto de la producción de aquellas, ejecutando a pesar de ello dichos actos ( SSTS 588/2010, de 22-6 ; 130/2010, de 17-2 ; 107/2010 de 16-2 ; 1260/2011, de 25-11 y 594/14, de 11-11 ).



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la posible aplicación al caso del tipo cualificado previsto en el art.

189.3. a) del Código Penal , existe ya una arraigada jurisprudencia en la que se ha planteado si la norma agravatoria consistente en haber utilizado a menores de 13 años era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si solo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto el Tribunal Supremo, según se refleja en la sentencia 873/2009, de 23 de julio , en el sentido de que cuando el legislador se refiere a 'utilizar' menores de 13 años está aplicando el verbo 'utilizar' como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización ( SSTS 674/2009, de 20-5 ; 795/2009, de 28-5 ; 592/2009, de 5-6 ; 873/2009, de 23-7 ; 340/2010, de 16-4 ; 197/2010, de 16-2 ; y 674/2010, de 5-7 ).

La proyección de las pautas precedentes al caso que ahora se juzga determina necesariamente la inaplicación del subtipo agravado de la utilización de menores de 13 años, puesto que el acusado se ha limitado a poseer archivos pornográficos de menores de 13 años a sabiendas de que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros internautas. Pero en ningún caso consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que haya intervenido en su producción, conductas que ni siquiera se le imputan al acusado.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la posible aplicación al caso de los tipos cualificados previstos en el art. 189.3. b ) y d) del Código Penal -siempre en su redacción anterior a la reforma de 2015-, esto es, cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, y cuando el material pornográficio represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual debemos indicar lo siguiente: 1.- El TS tiene establecida una consolidada doctrina en la que afirma que así como la circunstancia agravatoria prevista en la letra a) del apartado 3º del art. 189, cuando 'se utilicen a menores de 13 años' no puede ser aplicada a los que difundan o utilicen las imágenes producidas por otros siendo por tanto solo de aplicación a los que elaboran dichas imágenes utilizando a menores de 13 años, sí puede ser de aplicación la circunstancia de agravación prevista en la letra b) de dicho apartado a aquellos que no habiendo elaborado las imágenes sí las difundan. Por lo que de entender este Tribunal que esos archivos a los que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación contienen imágenes que reflejen un carácter particularmente degradante o vejatorio si debería ser de aplicación dicha agravación al supuesto que se está examinando.

Como pone de manifiesto la sentencia del TS 12/2015 de 20 de enero y las que en ella se citan 'En relación con la modalidad agravatoria de la letra b) (cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado' También en la sentencia del TS nº 184/2012 de 9 de mayo se dice 'El carácter particularmente degradante o vejatorio aplicado a los actos previstos en el apartado primero del artículo 189 C.P . contiene un plus de antijuricidad de los hechos que repugna más intensamente a la conciencia social media de forma que debe alcanzar una dosis de reprochabilidad que exceda a la propia del tipo básico, que ya de por sí tiene significado degradante o vejatorio en todo caso cuando se trata de menores. Ahora bien, el texto legal no reserva el subtipo agravado al material pornográfico que incorpore la realización de actos de penetración sexual a menores, luego establecer el mayor reproche siguiendo esta línea progresiva, material pornográfico con o sin penetraciones, no puede acogerse sin más. Pero tampoco podemos prescindir del alcance de los adjetivos empleados por el legislador, degradante y vejatorio, que deben ponerse en relación con los hechos que integran el material pornográfico, lo que conlleva un concepto abierto y por ello colateral a las circunstancias del caso, siendo necesario por ello aducir argumentos específicos en la sentencia para justificar la exacerbación del tipo agravado.' A continuación esta sentencia va analizando otras dictadas por dicho alto Tribunal acerca de la aplicación de esta circunstancia de agravación y cita expresamente la St. 588/2010 en la que se dice que 'tratándose de menores de trece años, toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 CP , supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación especifica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños menores de 13 años en la interpretación jurisprudencial antes expuesta'.

2.- En el presente caso, el material objeto de difusión por parte del encartado y los vídeos descargados de DIRECCION003 reflejan conductas de pornografía infantil que, sin embargo, no serían susceptibles de encajarse dentro del tipo agravado, ni parece responder al dolo del autor la búsqueda de este tipo de material con un desvalor adicional por incluir prácticas de carácter vejatorio o degradante en los términos en que jurisprudencialmente se entiende el concepto. Debemos insistir en que toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 del C.P ., supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación especifica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños menores de 13 años en la interpretación jurisprudencial conocida del apartado.

3.- Y lo mismo cabe decir respecto de la agravación contenida en la letra d) del apartado 3 del art. 189, esto es cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son objeto de violencia física o sexual, debiendo indicar en este sentido que la STS de 7 de febrero de 2.011 , en relación a dicho tipo agravado, señala que no cabe en Derecho Penal, equiparar y castigar el mismo hecho como pornografía infantil y, asimismo, como violencia sexual, igualmente la STS de 9 de marzo de 2.012 , textualmente señala que 'Es cierto que nuestra jurisprudencia no es excesivamente explícita en la aplicación de este subtipo, aunque las SS citadas en el desarrollo del motivo (30/2011 , 1098/2010 o 674/2010 ) apuntan ciertas consideraciones en este sentido, como la desproporcioón entre los órganos sexuales del autor y su víctima. En cualquier caso la violencia sexual tiene un componente físico que no se dirige directamente a doblegar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo sino que deb situarse en la esfera de una conducta sexual en sí misma desproporcionada, anormal o excesiva. Violencia es la cualidad de violente y este es un adjetivo que se aplica tanto a quien actúa sin consentimiento, a las cosas fuertes o intensas, a lo que va contra la tendencia o condición naturales, las acciones que suponen una agresión física o moral o incluso a situaciones incómodas. Aplicado ello a los actos sexuales no puede significar otra cosa que lo ya apuntado más arriba: comportamientos alejados de la tendencia o condición natural de los mismos, acciones fuera de todo comedimiento, imágenes especialmente fuertes o intensas'.

Pues bien, en el presente caso, el vídeo con escenas sadomasoquistas sobre una menor que se encontraba en una memoria USB y que no pudo ser visionado por la Sala ni ser objeto de informe pericial por encontrarse la referida memoria defectuosa, no ha podido ser valorado por este Tribunal, constando únicamente tres capturas de pantalla que no implican que concurran los elementos señalados anteriormente en cuanto posibilitadores de la mencionada agravación, dado que, al margen de la evidente violencia que lleva implícita la acción descrita, no concurre elemento añadido que suponga una agravación de la violencia de por si ejercida sobre la menor.

Por las consideraciones expuestas entendemos no procede apreciar ninguno de los tipos agravados.



CUARTO.- El acusado debe ser condenado en concepto de autor por su participación directa, material y propia en los hechos sometidos a enjuiciamiento. Art. 28 del C.P .



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- De conformidad con el art. 189. 1 del CP , este tipo de conductas serán castigadas con pena de prisión de uno a cinco años.

Nos encontramos con un supuesto con un margen de discrecionalidad importante, en el que para valorar la concreta pena a imponer los Jueces y Tribunales atienden, entre otros criterios, al número de descargas y/ o imágenes que se hallan compartidas, y al carácter de éstas.

En el caso de autos, valoramos que el acusado, tenía en su poder numerosos archivos de pornografía infantil, reflejándose en muchos de ellos a niños de corta edad. En base a las circunstancias expuestas, optamos por imponer al mismo la pena de 2 años de prisión.

Además, de conformidad con el art. 192.1 del CP , vigente en la fecha de comisión de los hechos por parte del acusado, procederá imponer al mismo una medida de libertad vigilada, de tres años de duración, cuyo contenido será objeto de ulterior determinación. La justificación para la imposición de esta medida radica en la propia naturaleza del delito cometido por el acusado, y la duración temporal de este tipo de prácticas desplegadas por el mismo.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del CP , se decreta el comiso del material informático descrito en la conclusión quinta del escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Dicho material informático, al amparo de lo dispuesto en el art. 367 quarter 1 e) y art. 367 quinquies 1), apartados 2 y 3, habrá de ser entregado a la Sección de Delitos Tecnológicos de la Policía Nacional, para su destrucción o aprovechamiento, según proceda.

OCTAVO.- La presente resolución, por su contenido, deberá ser inscrita en el Registro Central de delincuentes sexuales.

NOVENO.- Procede además, la imposición al acusado de las costas generadas ( art. 240 LECrim ).

VISTOS , además de los preceptos citados, los artículos 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino , como autor de un delito de CORRUPCIÓN DE MENORESen su modalidad de difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1 b) del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales Procede imponer al encausado la medida de libertad vigilada, de tres años de duración, cuyo contenido será objeto de ulterior determinación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del C.P . se decreta el comiso del material informático incautado en esta actuaciones, al que se dará el destino que legalmente proceda.

Procedase a la inscripción de la presente resolución en el Registro Central de delincuentes sexuales.

Abonamos al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ.

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.

PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.