Sentencia Penal Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 64/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
Negociado nº 2
37050100
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0011287
Apelación Juicio sobre delitos leves 64/2019
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Leganés
Juicio sobre delitos leves 960/2017
Apelante: D./Dña. Encarnacion
Procurador D./Dña. SARA LEONIS PARRA
Letrado D./Dña. PILAR GALLARDO MAYO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº35/19
MAGISTRADO
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a 11 de febrero de 2019
Visto en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección 4ª de esta Audiencia Dº. JACOBO
VIGIL LEVI, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Instrucción
nº. 2 de Leganés, en el Procedimiento de Delito Leve nº 960/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido
por un delito de ESTAFA, siendo parte apelante Dª. Encarnacion y parte apelada el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de junio de 2018 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que el día 1/12/17 Encarnacion y Gracia , puestas de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, simularon en el partido judicial de Leganés (Madrid) y frente a la persona de Irene la venta por Internet de un Ordenador que finalmente no le entregaron, percibiendo por ello de aquélla como consecuencia de dicha compraventa simulada un importe no superior a los 400 euros.'

SEGUNDO . - La parte dispositiva de la sentencia establece: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Encarnacion y a Gracia , como autores de un delito leve de estafa, a la pena para cada uno de ellos de 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a que abonen solidariamente a Irene , en concepto de responsabilidad civil, la suma de 400 euros, y al abono de las costas procesales causadas procediéndose, una vez firme esta resolución, a su inmediata ejecución y a la correspondiente anotación de antecedentes penales'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Encarnacion , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO . - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 4ª.



QUINTO . - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que debe entenderse sustituido por el siguiente: 'E el día 1/12/17 Gracia , sola o de común acuerdo con terceras personas, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, simularon y frente a la persona de Irene la venta por Internet de un Ordenador que finalmente no le entregaron, percibiendo por ello de aquélla como consecuencia de dicha compraventa simulada un importe no superior a los 400 euros.

No resulta probado que la acusada Encarnacion participara en el hecho descrito':

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivo de impugnación el de error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE .

La recurrente sostiene que no es la autora de los hechos relatados en la resolución impugnada.

Se considera en efecto probado que Dª. Encarnacion , a través de la red social Facebook, concertó fraudulentamente con los denunciantes la venta de un ordenador, y que por este concepto recibió cierta cantidad que le fue abonada por transferencia.

En la resolución de instancia se argumenta que la versión de la denunciante y de Adriano es plenamente creíble y que, a partir del testimonio de ambos, resulta probado el hecho referido por la acusación.

Entiendo que efectivamente el relato de los testigos es verosímil y en fin sincero. Sin embargo, si bien de este relato cabe deducir el hecho del engaño y el pago del dinero, del mismo no puede deducirse la participación de la acusada en el hecho. Esto es así porque los testigos no pueden aportar información directa relativa a la identidad de la persona que les estafó. En efecto, refieren que contactaron a través de la red social con una persona, que ciertamente se identificó como la acusada, pero no pueden manifestar haber tenido ninguna relación directa con la acusada Dª. Adriano ni confirmar de esta forma la identidad de su interlocutor o interlocutora.

En este punto los testigos refieren determinadas circunstancias que les permiten deducir quién fue la persona que les estafó, pero esta deducción no es una atribución de los testigos, sino de la juzgadora, que en este punto omite todo razonamiento en su resolución. No se analiza en efecto en la sentencia de instancia qué proceso deductivo ha seguido la juzgadora para concluir la participación de la acusada en el hecho. En este punto, la remisión a la credibilidad de la versión de los denunciantes no es suficiente porque, como hemos referido, en realidad los denunciantes no saben, sino que a lo sumo deducen, la participación atribuida a la ahora recurrente.

Se trata aquí de analizar los indicios aportados y de valorarlos a fin de determinar si resulta efectivamente acreditado que la autora del hecho fue la acusada.



SEGUNDO -. El primero de los indicios a considerar debería es, de ordinario, el destino del dinero objeto de la defraudación. Consta sin embargo que la transferencia realizada por los denunciantes ha sido ingresada en una cuenta corriente de la que no es titular Dª. Encarnacion , sino la acusada Sra. Gracia . No se ha escuchado en el plenario a esta persona, ni se ha determinado su relación con Dª. Encarnacion .

Se acompañan 'pantallazos' de los mensajes intercambiados entre los denunciantes y la persona autora de la defraudación. Es cierto que en los referidos mensajes esta persona se identifica como Dª. Encarnacion , lo es evidente que puede no ser cierto. Es más, no es extraño que la persona que cometa este tipo de defraudaciones no lo haga aportando su verdadera identidad.

También se acompañan imágenes intercambiadas mediante el mismo sistema de mensajería en las que aparece el DNI de la acusada y aun su imagen sujetando aparentemente el DNI. En este punto, la recurrente aporta un relato conforme al cual tuvo que aportar una fotografía de su DNI para obtener un trabajo supuestamente relacionado con la venta de productos Apple. Esta versión, desde luego no contrastada, no resulta del todo inverosímil, por lo que introduce una duda razonable respecto de la existencia de una alternativa a la tesis de la acusación. Sería así posible que la fotografía del DNI de la acusada obrara en poder de una tercera persona que hubiera hecho uso de la misma para cometer el fraude. No es raro que para realizar distintas actividades, los ciudadanos faciliten a terceros fotocopias o, ahora cada vez más, fotografías del DNI, lo que puede dar lugar a su uso fraudulento.

También aparece también en dicho intercambio de mensajes una fotografía, remitida por la persona que realizó el fraude, en la que aparece supuestamente la acusada sujetando su DNI. Esta imagen nos es presentada mediante fotocopia y es de muy escasa calidad, hasta el punto de que no se puede asegurar que no haya sido manipulada, obviamente por la persona autora de la defraudación.

Se aportan por la denunciante varios 'pantallazos' obtenidos a través de la red social Facebook en la que existe un perfil a nombre de la acusada, desde el que se realizó la oferta fraudulenta y que incluye imágenes al parecer suyas, según se deduciría del atestado instruido por la Comisaría de Leganés. Este atestado no ha sido ratificado en el plenario por ninguno de los agentes que realizó las diligencias que en el mismo se refieren, ni en concreto, la extracción y comprobación de las fotografías obtenidas de la citada red social con las del DNI y reseña de la acusada, por lo que en puridad tales conclusiones no pueden ser valoradas como prueba de cargo. Pero además, no es desconocida la posibilidad de habilitar perfiles falsos en redes sociales, sin que se hayan practicado gestiones con la entidad titular del servicio a fin de comprobar si el perfil referido fue efectivamente creado por la acusada.

Cabe añadir finalmente que no es extraño que las personas que se dediquen a este tipo de defraudaciones no se identifiquen personalmente. Es razonable exigir por congruente elementos complementarios que permitan establecer una relación directa entre el hecho y el acusado.

No existiendo esta prueba directa, la resolución de instancia no analiza mínimamente el juicio de inferencia que le ha conducido a concluir la participación de la acusada, fiando toda argumentación al testimonio de los denunciantes que en este punto nada puede aportar.



TERCERO -. Por cuanto se expone no se considera que se haya practicado prueba bastante para establecer la participación de la acusada en el hecho. Por este motivo el recuso deben ser estimado. Se declaran las costas procesales de oficio.

Este pronunciamiento no se extiende a la también condenada Sra. Gracia , no siendo de aplicación a la misma los razonamientos antes expuestos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Encarnacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Instrucción nº. 2 de Leganés, con fecha 8 de junio de 2018 y en consecuencia REVOCO parcialmente aquella Sentencia ABSOLVIENDO a Dª.

Encarnacion de la infracción de la que venía siendo acusada declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales, y confirmando la resolución recurrida en sus restantes extremos, declaro de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.