Sentencia Penal Nº 35/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 25/2017 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2014-0034047

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000025/2017 - TRÁMITE - MJ1 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000023/2016

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

Dª. Francisca Bru Azuar

Dª. Margarita Esquiva Bartolomé ===========================

SENTENCIA Nº 000035/2020

En Alicante a veintinueve de enero de dos mil veinte.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 09 de enero de 2020,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE, por delito estafa,contra los acusados:

Juan Antonio con DNI NUM000, hijo de Juan Enrique y de Lucía, nacido el NUM001/1942, natural de SAN CRISTOBAL DE CUELLAR, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª M. CARMEN DIAZ GARCIA y defendido por el Letrado D. FERNANDO CAZORLA MARHUENDA;

Milagrosa con DNI NUM002, hija de Anselmo y de Olga, nacida el NUM003/1947, natural de ALICANTE, y vecina de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª M. CARMEN DIAZ GARCIA y defendida por el Letrado D.FERNANDO CAZORLA MARHUENDA;

Benito con DNI NUM004, hijo de Ceferino y de Tania, nacido el NUM005/1957, natural de Rojales, y vecino de Torrevieja, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.JOSE MIGUEL CRUZ HERNANDEZ y defendido por la Letrada Dª ROSA FLOR OLIVER ECHEVERRIA.

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por la Fiscal Iltma. Sra. Dña. INMACULADA PALAU BENLLOCH,

y como acusación particular

Herminio representado por la Procuradora Dª AMANDA TORMO MORATALLA asistida del Letrado D.JOAQUIN GRAU MARTINEZ;

Coro representada por la Procuradora Dª AMANDA TORMO MORATALLA asistida del Letrado D.JOAQUIN GRAU MARTINEZ.;

Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4237/2015 el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000023/2016, en el que fueron acusados Benito, Milagrosa y Juan Antonio por el delito estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000025/2017 de esta Sección Décima.

El MINISTERIO FISCALen sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento público, previsto en el art. 392.1 y 390.1.1º del CP y otro delito de estafa procesal previsto y penado en el art. 248.1 y 250.7ª del Código Penal, en concurso medial del art. 71.2 del CP, a penar por separado, por resultar más beneficioso, de cuyos delitos consideró autores a Benito, Juan Antonio y Milagrosa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dichos acusados la pena de NUEVE MESES de prisión por el primero de los delitos, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP; y la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de NUEVE MESES con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y pago de costas. Igualmente, en concepto de responsabilidad civil solicitó que se declare la nulidad de la hipoteca objeto de autos, fraudulentamente constituida, comunicando dicha circunstancia al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, para que en el procedimiento de ejecución hipotecaria 389/2014 deje sin efecto la ejecución despachada.

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1.- Un delito de estafa inmobiliaria del art. 251.1º del CP, o subsidiariamente del art. 251.2º, también del Código Penal, del que resultarían autores Benito, Juan Antonio y Milagrosa, y, subsidiariamente, el primero autor y los otros dos, cooperadores necesarios, interesando la condena de los mismos a la pena de OCHO AÑOS de prisión.

2.- Un delito de estafa procesal del art. 248, en relación con el art. 250.1.5º y 7º y 251.2 del CP, del que resultarían autores Benito, Juan Antonio y Milagrosa, y, subsidiariamente, Benito sería considerado como cooperador necesario o cómplice; solicitando la pena de OCHO AÑOS de prisión y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 60 €, con de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena; y

3.- Un delito de falsedad en documento público, previsto en el art. 392.1 y 390.1 del CP, del que serían autores Benito, Juan Antonio y Milagrosa, por el que se solicitó la pena de NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES con cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP.

Solicitó asimismo, la condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y, en concepto de responsabilidad civil, la declaración de nulidad radical por simulación absoluta de la escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria de 19/10/2009, protocolo 968/2009 del Notario de Alicante Don Francisco Pastor López, que grava con una hipoteca a favor de Juan Antonio y Milagrosa la finca registral nº NUM006 de Benijófar, acordando la cancelación de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad de Torrevieja, nº 1, dejando sin efecto la ejecución despachada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en proceso de Ejecución Hipotecaria Nº 389/2014.

TERCERO.-Las DEFENSAS,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, aduciendo la defensa de Benito la prescripción del delito y, subsidiariamente a la libre absolución que concurría la atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño considerar como muy cualificadas. Por su parte, la defensa de solicitó igualmente la absolución, con adhesión, para el caso de eventual condena, la condena en costas de la acusación particular por temeridad.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Los acusados Juan Antonio y Milagrosa, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, suscribieron con el también acusado, Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, como legal representante de la mercantil RESIDENCIAL JARDINES DEL AZAHAR, S.A., que se encontraba en disolución desde el 25 de noviembre de 2003, escritura pública de fecha 19 de octubre de 2009, ante el notario Don Francisco Pastor López, en la que Benito reconocía una deuda a los otros dos acusados por importe de 72.727, 27 €, garantizando su pago mediante una hipoteca sobre la finca NUM006 de Benijófar que figuraba registralmente como de propiedad de la empresa en liquidación, pero que pertenecía desde el año 1997 a Herminio y Coro, que la habían adquirido en contrato privado de Residencial Jardines del Azahar, S.A.; extremo que conocía Benito, quien a pesar de ser consciente de que la finca no era titularidad de la empresa, constituyó la hipoteca sobre la misma en garantía de la deuda que se documentó.

Juan Antonio y Milagrosa presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torrevieja, el 3 de febrero de 2014, demanda ejecutiva por la deuda garantizada con la hipoteca, dando lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria 389/2014, acordándose por auto de 23 de julio de 2015 despachar ejecución a favor de los acusados frente a Residencial jardines de Azahar, S.A. por le importe de 72.727,27 €.

No consta que Juan Antonio y Milagrosa tuvieran conocimiento de que la hipoteca se constituía sobre una propiedad que no pertenecía a la sociedad Residencial Jardines del Azahar, S.A. y tampoco que cuando instaron la ejecución hipotecaria tuviesen otro interés que el de obtener el pago de la deuda que se reconoció en la escritura pública de 19 de octubre de 2009.

La denuncia que dio origen a las presentes actuaciones tuvo entrada en el Registro General de Alicante el 16 de julio de 2014, siendo el auto que dirige la instrucción concretamente contra los acusados del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Torrevieja de fecha 8 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. De la misma se concluye la comisión de un delito de estafa impropia del art. 251.2º del CP por parte de Benito, sin que exista fundamento para la condena por el delito de estafa agravada por fraude procesal o el de falsedad en documento público, procediendo en todo caso la absolución respecto de Juan Antonio y Milagrosa.

La prueba practicada respecto del delito que se considera existente consiste en lo que documentalmente se refleja en el contrato privado de compraventa y la escritura de constitución de hipoteca, habiendo reconocido las partes su participación en los contratos, y justificado su comportamiento en la forma que han considerado oportuno.

En cualquier caso, no cabe considerar que haya existido una falsedad documental y una estafa en su modalidad de fraude procesal que las acusaciones situarían en el ejercicio de la acción hipotecaria derivada de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de garantía, que entenderían realizada en perjuicio de los verdaderos titulares de la vivienda.

Así, la falsedad se materializaría, según las acusaciones, por la indicación mendaz en la escritura respecto de la titularidad del constituyente de la hipoteca y la estafa en su modalidad de fraude procesal por el ejercicio de la acción hipotecaria a sabiendas de la ajenidad de la finca y en perjuicio de sus verdaderos titulares al constarle a los ejecutantes que los titulares por adquisición anterior en virtud de contrato privado eran los denunciantes.

Con respecto del delito de falsedad, debe traerse a colación que la calificación de las acusaciones se concreta en que el documento falso sería la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca. Los acusados Juan Antonio y Milagrosa han señalado que la deuda existente era real y superior a la documentada, aportando contratos privados y cheques que constituyen indicio de veracidad de sus manifestaciones, en el sentido de que habían ido entregando cantidades a Benito para el desarrollo de su actividad, ofreciendo el mismo un saldo deudor muy superior al reconocido en la escritura, extremo reconocido por el otro acusado. De hecho, el Ministerio Fiscal en su informe ha hecho notar que la falsedad no representaría la inexistencia de la deuda, sino que la misma no era de la sociedad a cuyo cargo se constituye la hipoteca, sino a título particular del propio Benito. Es cierto que éste ha reconocido que recibía personalmente el dinero, sin supeditar su recepción a demasiadas formalidades, pero sí ha quedado acreditado que cuando recibía el dinero ofrecía para reforzar la confianza de su pago unas supuestas garantías inmobiliarias de fincas que no estaban a su nombre sino a nombre de sociedades que, de alguna manera, estaban supeditadas a sus facultades de administración o gestión (folios 187 a 204 de la causa, Tomo I). La convicción de que el dinero entregado y su destino era la actividad negocial del prestatario abonan la consideración de que el matrimonio acusado actuó en todo momento de buena fe y en el entendimiento de que el dinero se prestaba a un fin que era el propio del acusado: la promoción inmobiliaria a través de mercantiles participadas por Benito, sin hacer especial reflexión respecto de la forma en que el mismo trasladaba a las empresas de su círculo de influencia las cantidades que le entregaban. Desde esa perspectiva en nada es de extrañar el reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca que se formalizó, sobre la base de que, aun entregada la cantidad al empresario individual, este la entregara a su vez a alguna de sus sociedades o se invirtiera en provecho de éstas, y las mismas respondieran de algún modo de su pago. No habría pues inveracidad en la manifestación de la deuda porque nominalmente no se detallara la sucesión de préstamos, señalando como destinatario final del dinero a la sociedad, dando por bueno el matrimonio acusado, en virtud de la conclusividad de los actos del deudor particular, que la mercantil era la deudora subrogada del mismo. Al menos, tal hipótesis resulta plausible valorando la prueba practicada, desde el prisma de la presunción de inocencia.

Respecto de la manifestación inveraz de titularidad que realizaba Benito, estaríamos ante un supuesto de falsedad ideológica despenalizada, que ni siquiera hay constancia fuera conocida por los otros dos acusados cuando se documentó la hipoteca. Y no la hay porque los términos del documento señalan la presencia de los ocupantes como arrendatarios, que es lo que relatan les reveló el otro acusado al constituir la hipoteca, de modo que al afirmar que ese era el conocimiento del que disponían, sus manifestaciones concuerdan con lo reflejado en el documento. Tal aseveración además resulta lógica y verosímil por la propia naturaleza y funcionalidad del contrato de garantía, pues difícilmente cabe representarse que se pudiera aceptar la misma a sabiendas de la falta de titularidad real, dado que en tal caso se limitaría la propia utilidad de la hipoteca. Igualmente porque la titularidad aparente es la que el registro de la propiedad señala, salvo prueba en contrario, y en autos no se ha practicado prueba de la que suponer que el matrimonio acusado era conocedor de que la vivienda pudiera pertenecer a terceros, más allá de la versión interesada del otro acusado. De ahí que se de por cierto que los acreedores hipotecarios no conocían, en el momento de la suscripción del negocio jurídico, la ajenidad de la finca sobre la que se constituía hipoteca, por más que así lo haya afirmado el otro acusado, en descargo de su proceder.

Se ha destacado que el importe de la deuda reconocida pudiera ser indicador de ese conocimiento y voluntad de vincular una propiedad ajena a una garantía que no podía ni debía constituirse, pero, en la medida que se trata de un reconocimiento parcial de deuda (lo que se evidencia con el documento obrante al folio 203 y 204 del Tomo I) ningún motivo de sospecha hay en que se reconociera sólo una cantidad que se estimase coherente con la garantía que se constituía, sin un especial rigor en su determinación. En este sentido, la afirmación de los beneficiarios de la hipoteca de que el importe se calculó en la notaría de forma aproximada a partir del valor catastral, no resulta una afirmación ni ilógica ni de difícil credibilidad.

En cualquier caso, es conocedora la Sala que la punición de las falsedades ideológicas ha sido y sigue siendo una cuestión jurídica controvertida, desde los antecedentes de los casos Filesa y Agencia Trust y el Acuerdo no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, con decisiones jurisprudenciales de uno y otro signo. Como muestra del estado de la jurisprudencia reciente existente al respecto, la STS 65/2018, de 6 de febrero, reflexiona: ' En la doctrina se intenta definir el concepto mismo de falsedad ideológica. Así citando a Carrara, según el cual la falsedad es ideológica cuando el documento está en contradicción con algo que solo existe como mera idea, por ejemplo, cuando se hace constar en el documento, porque así lo han manifestado las partes, que han constituido entre ellas una relación jurídica, pero ésta es inexistente. Esta supuesta relación no está en disconformidad con una realidad material sino que es, sencillamente, una mentira, por lo que se trata de una falsedad puramente ideológica. Antes de la promulgación del Código Penal la jurisprudencia se había esforzado en deslindar la mera mentira escrita de la falsedad en documento. Este no puede considerarse falso si lo único que contiene es 'una declaración mendaz' hecha por alguien que no tiene la obligación especifica de decir la verdad, viniendo a constituir en su caso un tipo penal diverso como podría ser el falso testimonio.

Ciertamente no resultó pacífica la cuestión del alcance que debería darse a la previsión del artículo 392 del Código Penal de 1995 (falsedad cometida por particular), recogiendo quizás aquellos precedentes jurisprudenciales, en relación a las denominadas falsedades ideológicas, y en particular en lo relativo a la medida de su despenalización.

Ahora bien, todas las formas de falsedad documental que se agrupan en el tipo del n nº 1º del artículo 390.1 del Código Penal vigente pertenecen a la categoría de las falsedades materiales. Las mismas son alteraciones que se producen físicamente en un documento verdadero. Podría admitirse que abarca también los casos consistentes en crear, más allá de una modificación gráfica, un documento que difiere de otro, ese sí verdadero, que puede tenerse por causa del falso, que pretende ser reflejo del verdadero. Así cuando en el creado se varía la fecha del originario que es sustituida por 'otra.'

Pues bien, los esfuerzos que se han dirigido a reducir el alcance despenalizador de las denominadas falsedades ideológicas, no han acudido a la subsunción en el ordinal 1º del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal , como ha hecho aquí la sentencia de instancia. A lo sumo califican la mendacidad como típicamente falsa, pero bajo la modalidad del nº 2º del apartado 1 del citado artículo 390 del Código Penal .

Así en el caso de la STS 905/2014 cuando, dijo, 'la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio)'.

Por el contrario, cuando, como dice la STS 535/2011 de 29 de abril , nos hallamos ante el supuesto del particular que realiza manifestaciones inveraces en documento público, al margen de su posible finalidad como instrumento para la comisión ulterior de una acción fraudulenta, o de otra clase, por sí solo no constituye más que una falsedad de las denominadas 'ideológicas' no susceptible, según reiterada doctrina interpretativa de los términos contenidos en los artículos 390.1 4 º y 392.1 del Código Penal , de ser calificada como infracción penal de clase alguna''.

Por su parte la STS 280/2013, 2 de abril, distingue a este respecto en los siguientes términos: ' En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 , y 641/2008, de 10-10 , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Y en la STS 692/2008, de 4-11 , se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

La STS 894/2008, de 17-12 , señala que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente de que tales declaraciones jamás se han producido.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005, de 14-10 ; 37/2006, 25-1 ; y 298/2006, de 8-3 ), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finamente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; y 1100/2011, de 27 de octubre . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12-4 ).'

Haciendo aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales, debe sostenerse que, en la medida que los elementos básicos del contrato: existencia real de una deuda, y titularidad (aunque sea meramente formal) del inmueble y voluntad de constituir una garantía en pago de la deuda, son reales, la mendacidad relativa a la omisión de la transmisión previa en documento privado del inmueble sobre el que se constituye la garantía o, si se prefiere, la afirmación incierta de ser titular del inmueble, o la imprecisión en orden a establecer la identidad del deudor (empresario individual o sociedad), constituyen mutaciones de la realidad que integrarían una falsedad ideológica impune en cuanto que no hay una alteración material de la verdad documental en su integridad o en su mayor parte, por lo que procede dictar sentencia absolutoria, respecto del delito de falsedad en documento público por el que se solicitaba condena.

Lo mismo cabe decir respecto del delito de estafa en su modalidad de fraude procesal. Se sostiene su existencia sobre la base de que los titulares del crédito entablaron ejecución hipotecaria a sabiendas de que el inmueble constituido en garantía no era propiedad de quien decía serlo en la escritura de constitución de hipoteca, sino de los Sres. Herminio. La STS 853/2008, de 9 de diciembre razona la inexistencia del delito cuando lo que se pretende es el cobro de una deuda que se crea legítima, diciendo: ' La jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar. Y que no es cuestión que atañe al Tribunal penal, ni por consiguiente a esta Sala de casación, examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal apreciado por el Tribunal de instancia (cfr. SSTS 1056/2006, 23 de octubre y 443/2006, 5 de mayo ). Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'.

Como se ha razonado anteriormente, no hay prueba concluyente de que los acusados ejecutantes de la hipoteca conocieran en el momento de su constitución que la finca hipotecada pertenecía al matrimonio francés, por más que el hipotecante (Sr. Benito) sí tuviera necesariamente constancia de tal extremo. Se ha indicado que el ofrecimiento de la garantía, aun en forma de persona jurídica, no se apartaba del habitual proceder de Benito, por lo que, en beneficio de la presunción de inocencia debe considerarse que el título, posteriormente ejecutado, se obtuvo de buena fe, por lo que su realización posterior no puede sino considerarse consecuencia de un proceder legítimo. En todo caso, sobre tal punto de partida no se advierte manipulación de prueba alguna o artificio defraudador semejante -elementos que exige el art. 250.7 del CP-, tendente a reconocer los efectos derivados de un título con algún vicio de origen, sino, todo lo más, la adquisición de un conocimiento sobrevenido de la posibilidad de que existiera un título contradictorio con el del acreedor. En cualquier caso, éste sólo pretendería la satisfacción de su crédito, dirigiendo su acción como deudor contra la empresa representada por el otro acusado, Benito.

Entiende la Sala que, aun en el caso de considerar que pudieran haber llegado a tener conocimiento de la existencia de un título no inscrito, lo cual tampoco ha quedado definitivamente acreditado, tampoco concurriría el delito imputado. Al respecto debe recalcarse que no se ha podido establecer que los Sres. Herminio llegaran a indicárselo a los denunciantes, dado el confuso episodio de entrevista que mantuvieron y cuyo contenido no podían precisar más allá de un desencuentro idiomático. Tampoco puede deducirse de la cita con la abogada, Sra. Gascón, que ha detallado que en ningún caso facilitó información a los acusados de los elementos relativos a la titularidad de sus clientes, por considerarlo información confidencial. Por consiguiente, el dato de conocimiento de que podían disponer el matrimonio acusado sería una mera manifestación, sin indicación de fecha concreta o preferencia, contradictoria con la verdad registral, que no puede considerarse elemento con entidad suficiente para integrar el engaño que toda modalidad de estafa requiere para su existencia.

En realidad, conforme se viene razonando, el único acto que comporta una lesión patrimonial a los mencionados compradores en virtud de documento privado se sitúa en el momento de suscripción de la hipoteca, cuando se constituye la hipoteca sobre la vivienda que ya había sido vendida por el promotor lo que implica la calificación de la conducta con arreglo a las previsiones del art. 251.2º del CP. Este delito resultaría cometido por el acusado Benito que ha reconocido ser conocedor de la primera venta en documento privado y partícipe en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, sin que la manifestación de haber ejecutado los hechos mediante intimidación pueda sostenerse racionalmente, pues el acto es lo suficientemente complejo para requerir de una preparación previa que, si existiese la intimidación, podría haberse conjurado sin dificultad, acudiendo a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para obtener protección eficaz frente a la supuesta intimidación que denuncia. Además, como se ha señalado, los anteriores documentos suscritos por este acusado contenían referencias a garantías de propiedades que no le pertenecían directamente, sino que eran titularidad de otras personas jurídicas, con las que el mismo tenían alguna suerte de relación, y que tal conducta la venía observando desde tiempo atrás, cuando señala que no existía intimidación alguna, por lo que cobra verosimilitud la circunstancia de que fuera el propio acusado quien ofreciese, sin mediar acto intimidatorio, la constitución de la hipoteca, tal como han señalado los otros dos acusados.

Por lo demás y aunque la venta se verificase en contrato privado y no se otorgase escritura pública de compraventa en su momento, el delito se entiende igualmente cometido, pues como señala la STS de 27 de enero de 2009, (nº 46/2009. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio): ' En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SS.T.S. de 3 de mayo de 2002 , 28 de junio de 2002 , 19 de noviembre de 2002 , 5 de marzo de 2004 , entre otras)'.La misma sentencia indica: ' Como decíamos en nuestra STS de 30 de abril de 2001 , oportunamente citada en la recurrida, 'qué duda cabe que el titular de la propiedad comprometida en venta y no transmitida todavía definitivamente mantiene el derecho de propiedad.

Sin embargo tiene prohibido gravar el inmueble con hipotecas defraudando de esa manera a los futuros propietarios'.

Por consiguiente, procede estimar que concurre la calificación jurídica del art. 251.2º del CP para disponer la condena de Benito, como autor responsable ( art. 28 y 31 del CP) de la conducta típica que dicho precepto configura en cuanto a que el mismo constituyó un gravamen sobre la finca que previamente había vendido a los querellantes, sin que haya méritos para disponer la condena por los delitos de falsedad documental o estafa en su modalidad de fraude procesal, por los que se solicitaba condena.

En cualquier caso, procederá la libre absolución de los dos acusados Juan Antonio y Milagrosa, al no existir prueba de su concierto o participación intencionada en la defraudación reconducible al art. 251.2º del CP y no apreciar materia delictiva en la que sustentar la calificación por falsedad y estafa agravada por fraude procesal.

SEGUNDO.-La anterior resultancia probatoria, que afecta a la definitiva tipificación penal de la única conducta sobre la que puede proyectarse un pronunciamiento condenatorio, nos lleva a reconsiderar la cuestión atinente a la prescripción que, propuesta por la defensa de Benito, fue liminarmente desestimada y cuya petición se reprodujo por vía de informe, a resultas de la configuración definitiva de los elementos sobre los que se asienta condena.

La apreciación del instituto de la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 132 del Código Penal, es una cuestión de derecho sustantivo, apreciable incluso de oficio, y de orden público, y su concurrencia impide que la jurisdicción penal pueda emitir juicio de reproche.

La presente sentencia, atendido a la resultancia de los hechos probados, concreta la infracción penal en el art. 251.2º del CP, pues no se considera probada la estafa agravada por la que se solicitaba condena, que contenía un plazo de prescripción más prolongado; siendo de notar que desde que se suscribió la hipoteca en escritura de 19 de octubre de 2009, hasta que se dicta el auto que dirige la acción concretamente contra los investigados (12 de noviembre de 2015) por la denuncia presentada el 16 de julio de 2014, transcurrieron más de cinco años sin actuación procesal documentada relevante a los anteriores fines. Por su parte el art. 131.1 del CP , aplicable en la fecha de los hechos, disponía que los delitos con pena máxima en abstracto superior a tres años e inferior a cinco años de prisión, como es el caso, prescribían en el plazo de cinco años, según la redacción dada por la LO 15/2003. Por lo tanto, lo procedente es decretar la extinción de la responsabilidad penal por el expresado delito al haber transcurrido en exceso el plazo de cinco a que se refería la norma.

La cuestión relativa al hito temporal a partir del cual establecer que se interrumpe la prescripción debe resolverse en favor de la fecha en que se dirige la acción penal contra los responsables concretos, mediante intimación judicial ad hoc, y este momento ha de fijarse cuando se incoan las diligencias y se ordena la práctica de actuaciones específicas de instrucción, que en este caso han tenido lugar tras las cuestiones procesales relativas a la competencia. La necesidad de un acto de intimación procesal dirigido contra el culpable ha sido exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional desde la STC 63/2005, de 14 de marzo. Así, como dispone la STC 29/2008, de 20 de febrero: ' El Tribunal Constitucional, en consolidada doctrina que coincide con la mantenida por el Tribunal Supremo (por todas SSTS, Sala Segunda, núms. 417/2006 y 1146/2006 , de fechas 6 de abril y 22 de noviembre del mismo año , FFJJ 3 y 1, respectivamente), tiene declarado que el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la 'autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano judicial, en cuyo caso, una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena' ( STC 83/1989, de 10 de mayo . FJ 2), criterio este de que la prescripción en materia penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo', que ha sido corroborado posteriormente, y con las mismas palabras, por múltiples Sentencias (v.gr. SSTC, ya antes citadas, 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 ; 64/2001, de 17 de marzo, FJ 3.a ; 65/2001, de 17 de marzo, FJ 3.a ; 66/2001, de 17 de marzo , FJ 3.a, 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6, 69/2001, de 17 de marzo , FJ 3,a, 70/2001, de 17 de marzo, FJ 3 , y 11/2004, de 9 de febrero , FJ 2). De todas ellas y de la doctrina que sientan se desprende inequívocamente que la prescripción en el ámbito punitivo está conectada al derecho fundamental a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem ( art. 25.1 CE ); que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica, no una limitación del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción penal mediante la presentación de una denuncia o querella, sino una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de su renuncia al mismo, renuncia que se entiende producida -impidiendo entonces la persecución del delito- cuando el Estado no realiza las actuaciones dirigidas a su averiguación y castigo durante el periodo de tiempo establecido por la ley; inactividad o falta de ejercicio del ius punendi que, como advertíamos tempranamente en la citada STC 83/1989, de 10 de mayo , FJ 2, para que determine la prescripción, debe ser imputable al Juez.

Pues bien; si el fundamento de la prescripción es la imposibilidad de ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia al mismo, es evidente que sólo puede interrumpirse en el ámbito penal cuando se realicen actuaciones (naturalmente, por quien tenga la competencia para ejercer el ius puniendi en dicho campo, quien en el actual estado de nuestra legislación únicamente puede ser el Juez) de las que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del ilícito.

La debilidad axiológica de la interpretación aquí impugnada radica, pues, en que, al prescindir de una efectiva actividad pública de ejercicio procedimental del ius puniendi, contraría el propio presupuesto de la prescripción, que es el de la renuncia al ius puniendi por la pasividad pública en su ejercicio.'

Por su parte, la STS 794/2016, 24 de octubre señala a estos efectos que no tienen eficacia interruptiva de la prescripción las decisiones de los Juzgados que se limitan a funciones de registro y decisión de competencia (Fundamento jurídico 5º), atribuyendo singularmente eficacia al auto de admisión de querella, aunque se trate de una resolución estereotipada y con deficiencias, en la que no se consigne una específica motivación individualizada con relación a investigados concretos y por delitos específicamente calificados ad hoc: en este caso, por lo tanto, no cabe duda que hasta el 12 de noviembre de 2015 no se puede considerar interrumpida la prescripción del delito de estafa impropia, objeto de comisión el 19 de octubre de 2009, pues no es sino hasta dicha fecha cuando se dirige la acción contra los investigados, aunque no se haga con una motivación exhaustiva en orden a justificar su relación con los hechos denunciados.

Para la aplicación de la anterior doctrina, debe tenerse en cuenta que el delito se consuma antes de la reforma operada por la LO 1/2010, que establece eficacia interruptiva a la interposición de denuncia o querella, con efectos retroactivos desde la fecha de su presentación, si en el plazo de seis meses se admite a trámite la misma ( art. 132.2 del CP), situación que no es de observar en este caso y que ha sido resuelta por la STS 189/2018, de 20 de abril, al señalar: ' La cuestión pues a dilucidar es si, siendo aplicable la normativa vigente en julio de 2010, no se produjo ninguna interrupción hasta aquel dies a quo.

La norma previa a la reforma de 2010, conforme al artículo 132.2 del Código Penal tras la Ley Orgánica 15/2003, y la interpretación establecida por el Tribunal Constitucional, no atribuía al acto de interposición de querella, en cuanto acto de parte aún desprovisto de valoración jurisdiccional, capacidad para interrumpir el transcurso de los plazos de prescripción del delito que se decían en el artículo 131 del mismo Código Penal . Ni siquiera cuando posteriormente una decisión jurisdiccional valorase la pertinencia de la admisión de la querella. Porque entonces era esa resolución jurisdiccional la que generaba la consecuencia interruptiva. Pero sin efectos ex tunc, sino solamente ex nunc. Es decir sin fijar a la fecha de la interposición efecto alguno. Esa consecuencia de establecer un cómputo desde un dies a quo anterior a la decisión del juez no fue introducida hasta la Ley Orgánica 5/2010. Y porque eso supone aumentar el tiempo durante el cual cabe la posibilidad de privar de libertad al autor del delito, no cabe aplicarlo a delitos consumados antes de la entrada en vigor de la nueva norma.'

En definitiva, el hito de interrupción debe fijarse en la fecha en que, efectivamente, se dirige la acción penal contra los investigados, sin conferir eficacia a las actuaciones anteriores relativas a la decisión sobre la asunción de competencia territorial, y tal momento se sitúa transcurridos los cinco años desde la comisión del delito.

Ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010 de 19 de julio, señala: 1)' ..... el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción) ( SSTS 63/2005, de 14 de marzo, F. 6 ; 29/2008, de 20 de febrero , F. 12). Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la 'autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas', o, en otras palabras, si constituye 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi', que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable'.

El criterio puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional ha sido plasmado por el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del TS de 26 de octubre de 2010, que señala: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

En definitiva, procediendo la condena exclusivamente por un delito de estafa impropia, cometido en fecha anterior a la reforma operada en el año 2010 y habiendo transcurrido en exceso el plazo de prescripción con relación al mismo, no cabe sino estimar la excepción perentoria, decretando la absolución por la expresada conducta, lo que releva a este Tribunal de establecer cualquier otra consideración acerca del resto de las alegaciones.

TERCERO.-En cuanto a la responsabilidad civil el art. 116 del CP dispone la obligación de los responsables de todo delito o falta de reparar el daño causado, describiendo los arts 109 y siguientes, las distintas formas de reparación e indemnización.

El daño patrimonial irrogado a los querellantes en el presente caso ha sido constituir un gravamen sobre un bien que tienen derecho a escriturar a su nombre -de hecho, así se ha procedido, según la documentación aportada en el acto del juicio, si bien con constancia de la carga inscrita- y que compraron libre de la indicada carga, por lo tanto, la reparación del daño pasaría por dejar sin efecto la hipoteca constituida.

Sin embargo, como señala la STS 172/2005, de 14 de febrero, la declaración de prescripción del delito y el consiguiente pronunciamiento absolutorio impiden el establecimiento de responsabilidad civil en la presente sentencia. En el mismo sentido la STC 157/1990, de 18 de octubre.

CUARTO.-Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, como sucede en el presente caso, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS,además de los preceptos citados, los artículos 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás de general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos DECLARAR EXTINGUIDAla responsabilidad penal por prescripción del delito de estafa impropia del art. 251.2 del CP y en su virtud, ABSOLVEMOSal acusado Benito en esta causa del expresado delito por el que se le acusaba.

Asimismo, ABSOLVEMOSa los acusados Juan Antonio, Milagrosa y Benito de los delito de estafa agravada por fraude procesal ( art. 250.7 del CP) y falsedad documental ( art. 392, en relación con el art. 390.1. 1º y 2º del CP) por el que venían acusados, así como a los dos primeros del delito de estafa impropia del art. 251.2 del CP que les imputaban las acusaciones.

Las costas se declaran de oficio por el contenido absolutorio de la sentencia, sin que haya lugar a establecer pronunciamientos civiles.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-