Sentencia Penal Nº 35/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1426/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379
NIG: 1402143P20167002026
nº Procedimiento : Apelación Juicio sobre delitos leves 1426/2019
Asunto: 301707/2019
Proc. Origen: Juicio sobre delitos leves 85/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION nº 5 DE CORDOBA
Negociado: RC
Apelante:. ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.
Abogado:. ANTONIO JESUS LOPEZ CORDOBA
Procurador:. VICTORIA EUGENIA PERALBO GIRALDO
Apelado: Salvador , Santos , Secundino y Silvio
Abogado: RAFAEL CARLOS HERNANDEZ RODRIGUEZ, JESUS MARIANO TALLON JIMENEZ, JUAN LUIS PEREZ
PEREZ y ARACELI MUÑOZ GONZALEZ
Procurador: DAVID MADRID FREIRE, MARIA JOSE JIMENEZ ORTEGA y MANUEL COCA CASTILLA
SENTENCIA nº 35/2020
Iltmo. Sr. Magistrado:
D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.
En Córdoba a 20 de enero de 2020.
Vista en grado de apelación por el Ilmo. SR. D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO, Magistrado
de esta Audiencia provincial de Córdoba, Sección Tercera, el presente Rollo de Apelación de Delitos Leves nº
1426/2019; en primera instancia por el Juzgado de instrucción nº 5 de Córdoba con el nº de Juicio de Delito
Leve 85/2017, en el que ha sido parte apelante ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S, L., representada por
la Procuradora SRA. VICTORIA EUGENIA PERALBO GIRALDO y defendida por el Letrado SR. ANTONIO JESÚS
LÓPEZ CÓRDOBA y apelados Salvador , representado por el Procurador SR. DAVID MADRID FREIRE y defendido
por el Letrado SR. RAFAEL CARLOS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ; Santos , representado por la Procuradora
SRA. MARÍA JOSÉ MIMÉNEZ ORTEGA y defendido por el Letrado SR. JESÚS MARIANO TALLÓN JIMÉNEZ;
Secundino , defendido por el Letrado SR. JUAN LUIS PÉREZ PÉREZ y Silvio , representado por el Procurador

SR. MANUEL COCA CASTILLA y defendido por la Letrada SRA. ARACELI MUÑOZ GONZÁLEZ, y siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de nstrucción nº 5 de Córdoba se dictó con fecha 8 de febrero de 2018 Sentencia en cuyo fallo se dice: 'CONDENO a Juan Ramón como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DÍAS de multa con una cuota diaria de DIEZ EUROS, lo que hace un total de TRES MIL EUROS (3.000, 00 ), previniéndole, que en caso € de no satisfacer dicha cantidad y previa exacción de sus bienes, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de localización permanente. Todo ello, con expresa condena en costas. ABSUELVO a Micaela , Miriam , Montserrat , Secundino , Nuria , Santos , Salvador y Silvio , de la acusación interesada contra ellos. Todo ello, con expresa reserva de las acciones civiles que corresponden a los perjudicados.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. y admitido a trámite tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia . Recibidos, se formó Rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Montilla se alza la apelante ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. insistiendo en la condena de varios de los denunciados junto con el que aparece condenado por el delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.2º, esto es, el Sr. Juan Ramón , no sin antes discrepar de la calificación que se hace de delito continuado.

Pues bien, comenzando por esto último, hay que coincidir con el juzgador de la primera instancia en la corrección de tal calificación, aunque sólo sea por la duda que entraña, que debe de correr en favor del reo. Y es que si se pudieron producir los hechos en un mismo espacio temporal, existiendo un solo ofendido, resulta difícil la individualización temporal de las conductas con entidad para apreciar delitos individualizados. Este motivo del recurso debe perecer.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de condena de los denunciado absueltos.

Mentada absolución viene sustentada en la duda racional que a la juzgadora le ha infundido la prueba de cargo, constituida básicamente por la versión que de los hechos ofrecen los implicados o tesficial.

En consecuencia, es el error judicial en la valoración de la prueba el motivo que en exclusividad sustenta el presente recurso de apelación, entendiendo la apelante, frente a la negativa de los denunciadas, que la versión que ella ofrece de los hechos refleja lo realmente ocurrido.

Así las cosas, a propósito de la valoración de la prueba, hay que decir que el nuevo artículo 790.2 en relación con el 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, no deja de ser una pauta interpretativa y una traslación en parte al ámbito de lo legal de la jurisprudencia constitucional existente sobre el tema, y a la que seguidamente haremos referencia a propósito de las facultades revisoras del tribunal de la apelación en el caso de sentencias absolutorias, las cuales ya no pueden ser en segunda instancia susceptibles de ser revocadas sustituyendo su referido pronunciamiento absolutorio por otro de contenido condenatorio, como no sea eventualmente tras la declaración de su nulidad y remisión al tribunal de primera instancia para el dictado de nueva sentencia o celebración de nuevo juicio en el caso de insuficiencia o falta de motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (artículo 792.2, párrafo 3º).

Sentado lo anterior, se hace imprescindible recordar la referida doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria y el material probatorio está integrado por pruebas de carácter personal respeto de las que el Tribunal de apelación carece de la inmediación y contradicción de las que sí gozó el de primera instancia. Esta doctrina ( sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, 208/2005, de 18 de julio; 272/2005, de 24 de octubre) puede ser resumida de la siguiente manera: resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Consecuencia de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (concretado ahora en la garantía de la inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación. Porque cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello, decía el Tribunal Constitucional, que no cabría efectuar reproche constitucional alguno en los siguientes supuestos: 1.- Que la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo. 2.- Si a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. 3.-Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Fuera de estos casos, no era posible en la segunda instancia, cuando el juez de ésta no ha tenido la oportunidad de presenciar prueba alguna, apartarse de la convicción obtenida por quien la presenció directamente y se encontró, por ende, en mejores condiciones para valorarla. Ello se traduce en la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció ( sentencias del Tribunal Constitucional 230/2002; 167/2002, de 18 de septiembre y 198/2002, de 28 de octubre, ente otras). En esta misma línea pueden mencionarse las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de noviembre de 1991 - caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-, 198/2002, 200/2002 y 230/2002, en las que se considera válida la doctrina expuesta incluso cuando el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en las que también tenía incidencia el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en todos los casos el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental.

Abundando en lo dicho, la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 11 febrero 2008, afirma: 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal (...) que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidaD. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo'.

Hasta el punto ha llegado a darse prioridad al contacto directo con la fuentes de conocimiento de los hechos (inmediación) que el Tribunal Constitucional ha establecido que ni tan siquiera la grabación audiovisual de los juicios puede suplirla (sentencias 120/09 de 21 de mayo y 2/2010 de 11 de enero), afirmando esta segunda sentencia que la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.

Pero es que tras calendada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni siquiera es posible alterar el fallo absolutorio de una sentencia o agravarlo, cuando no se haya instado la nulidad de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta incuestionable que todo el esfuerzo realizado por la apelante, en orden a desvirtuar la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, razonado y argumentado en su escrito de interposición del recurso, tratando de otorgar mayor credibilidad a la versión por ella ofrecida frente a la que efectúan los acusadas y apelados, se desvanece y quiebra en la medida en que principalmente se practicaron en la primera instancia pruebas personales (en el presente supuesto básicamente las declaraciones las protagonistas y testifical, aparte de documental nada escalrecedora ), y es en ellas en las que se ampara la juez para sostener, como norma interpretativa, que las mismas le han dejado dudas en su ánimo sobre la existencia de la culpabilidad de los acusados.

Y siendo el caso que no pidiéndose por la recurrente la declaración de nulidad de la sentencia por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, o la omisión de todos razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuyo nulidad haya sido improcedentemente declarada (a tenor de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), el criterio judicial sometido ahora a revisión ha de ser respetado en esta alzada.



QUINTO.- Lo anteriormente expuesto comporta que fracase el recurso y que, en consecuencia, se desestime el mismo, declarándose de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la sentencia que en 8 de febrero de 2019 dictó el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Córdoba en Juicio por Delito Leve nº 85/17, debo confirmar como confirmo meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, no cabe recurso ordinario alguno.

Una vez verificado, expídase testimonio y remítase al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio y firmo.