Sentencia Penal Nº 35/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1377/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00035/2020
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Equipo/usuario: MV
Modelo: 213100
N.I.G.: 15061 41 2 2016 0100580
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001377 /2019
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Catalina
Procurador/a: D/Dª EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
Abogado/a: D/Dª RUTH GONZALEZ MONTERO
Recurrido: Francisca , ALLIANZ SA
Procurador/a: D/Dª MARIA CELESTE RODRIGUEZ SENRA, MARIA YOLANDA BORRAS VIGO ,
Abogado/a: D/Dª MARIA ISABEL BARCON MONTERO, RAMON JUAN LEMA ALVARELLOS ,
ILMA. Sra. PRESIDENTA
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABODA CASEIRO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA-Ponente
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
En A Coruña, a 16 de enero de 2020.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, han pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 1377/19, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 195/18, seguidas de oficio por un delito apropiación indebida,
figurado como apelante Catalina , y como apelados Francisca , Allianz Seguros y el Ministerio fiscal; siendo
Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. Miguel Ángel Filgueira Bouza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol con fecha 3 de junio de 2019, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Francisca , en los siguientes términos: 1. Como responsable en calidad de autora de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 meses de prisión con accesoria inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

2. En sede de responsabilidad civil, habrá de indemnizar a la entidad ALLIANZ S.A en un importe, por principal, de 2.577,6 euros que habrá de resultar incrementado con el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos porcentuales y contabilizados desde la fecha de la presente resolución y hasta el completo abono de la cantidad objeto de condena.

3. Con expresa imposición de las costas causadas con la única exclusión de la devengadas por la acusación particular articulada por la representación procesal de doña Catalina '.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Catalina , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 27 de septiembre de 2019, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de octubre de 2019, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS UNICO -. Se aceptan los así declarados en la resolución discutida, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones.

Fundamentos

PRIMERO -. El recurso de apelación que se considera y resuelve, interpuesto contra la sentencia dictada el pasado 3 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal Nº2 de los de Ferrol, por la acusación particular, en cursiva por lo que ahora veremos, sólo puede causar sorpresa.

Proceso justo, la perjudicada, ya durante la instrucción, manifestó que reclamaba, nulidad de actuaciones, la solicitud del Ministerio Fiscal, ..., todo bien resaltado con mayúsculas. Grafía que no ha de impedir encontrar el problema.

Derivado, sólo, de la falta de consideración de las reglas procesales, de su desatención, pero precisamente por la parte que ahora recurre.

Fue informada expresamente, el 1 de febrero de 2017, en los momentos preparatorios del procedimiento, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Aranjuez, el Nº4, que también le tomó declaración, de sus derechos como perjudicado/a u ofendido/a. Y es cierto que, entonces, aportó al mismo Juzgado un escrito, seguramente no redactado por ella, designando '... para mi defensa y representación a la Letrado' que ahora suscribe el recurso.

Bien. Pero con ello no se justifica desplazar tanto defecto a un tercero, o a más de un tercero. Al Ministerio Fiscal porque no ha sabido ajustar la calificación correspondiente, al Juez que dicta la sentencia, por no ofrecer la respuesta adecuada, quizá sin importar la quiebra del principio acusatorio que implicaría estimar lo que se propone. Las reglas procesales, constituidas en garantía de derechos fundamentales. Pueden desatenderse.

Indefensión. Pues quizá pudo actuarse con arreglo a la ley, simplemente.

Porque el artículo 776 de la LECRIM., por ejemplo, dispone, 1. El secretario judicial informará al ofendido y al perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en los artículos 109 y 110, cuando previamente no lo hubiera hecho la Policía Judicial. En particular, se instruirá de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente y de los derechos mencionados en la regla 1.ª del artículo 771.

2. La imposibilidad de practicar esta información por la Policía Judicial o por el secretario judicial en comparecencia no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de que se proceda a realizarla por el medio más rápido posible.

3. Los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias.

Los que se personaren, término con contenido jurídico que no debió pasar inadvertido para una profesional, la que aceptó aquella designación del escrito, la que formula el recurso. Que pudo, simplemente, llevar a la perjudicada, para la mejor defensa de sus derechos, a personarse. Pero no lo hizo, y luego el Fiscal erró en su calificación y el Juez, debiendo desconocer la vinculación del principio acusatorio, no lo solucionó.

Se admitió la intervención de la acusación particular ya para la celebración del juicio oral, sin personamiento previo. Entonces surgió la propuesta de la nulidad, la protesta posterior, dictada la sentencia, con el actual recurso, admitido a trámite.

Cabe recordar en este contexto el siguiente criterio jurisprudencial, asentado en relación con el problema que se plantea.

Dice el ATS de 16 de noviembre de 2018, ROJ ATS 11988/2018, en sus fundamentos, '
PRIMERO.- La representación legal de la Asociación de Juristas Europeos Pro Lege (PROLEGE), con fecha 2 de noviembre de 2018, presentó escrito mediante el que interesaba ser tenida como parte en el ejercicio de la acción popular, contra todas las personas físicas hasta ahora procesadas por los hechos que han motivado la presente instrucción y por los delitos de rebelión ( arts. 472 y concordantes CP), sedición ( arts. 544 y concordantes), malversación de caudales públicos ( arts. 432 y concordantes) y desobediencia ( art. 410 del CP).

A su juicio, la interpretación de esta Sala acerca del alcance del art. 110 de la LECrim marcada en numerosos precedentes por un criterio de máxima flexibilidad a la hora de hacer posible la incorporación al proceso de la acción popular. Del mismo modo, considera innecesaria la prestación de fianza, en la medida en que la STS 702/2003, 30 -con cita de otras resoluciones- entendió que aquélla no era necesaria cuando se trataba de un procedimiento ya iniciado.



SEGUNDO.- Tiene razón el Letrado de la acusación cuando invoca una línea jurisprudencial que ha matizado la férrea exigencia cronológica asociada al art. 110 de la LECrim. Decíamos en la STS 883/2009, 10 de, que de lo que se trata es de encontrar un adecuado punto de equilibrio entre la vigencia del principio de preclusión como criterio ordenador del procedimiento y la necesidad de dispensar una protección reforzada a la víctima del delito -acusación particular- o al interés en la prevalencia del derecho -acusación popular-. La necesidad de huir de una '... interpretación excesivamente rigurosa, que no encaja en el principio de igualdad de armas' ha sido apuntada en distintas ocasiones por esta Sala (cfr. SSTS 385/2015, 25 de y 271/2010, 30 de marzo).

Incluso la jurisprudencia constitucional ha llegado a relativizar el significado del principio preclusivo que encierra el art. 110 de la, llegando a admitir la personación, aun después del juicio oral, con el exclusivo objeto de permitir a la acusación no personada la formulación de un recurso de apelación (cfr. STC 66/1992, 29 de abril).

En definitiva, como decíamos en la STS 459/2005, de 12 de abril interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 se debe hacer por el órgano jurisdiccional en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 (posterior en el tiempo a la regulación por la norma procesal).

Ahora bien, la cuestión alcanza otro sentido si tenemos en cuenta que la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito ha introducido el artículo 109 bis LECRIM para indicar que las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento 'antes del trámite de calificación del delito'; y, además, que la propia Ley 4/2015, de 27 de abril, señala en su artículo 11, letra a), que toda víctima tiene derecho a ejercer la acción penal y la acción civil 'conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de las excepciones que puedan existir'.

Si ello es así, es necesario plantearse una modulación de los criterios anteriormente expuestos, por cuanto ya no cabe sostener que el artículo 24 ha incidido en el artículo 110 LECRIM para flexibilizarlo. Este argumento decae si ya contamos con una norma postconstitucional que ha reiterado el criterio del tradicional artículo 110 que la personación de la acusación particular se ha de realizar antes del inicio del trámite de calificación.

Por otra parte, carece de sentido diseñar dos regímenes dispares según la acusación de que se trate: uno, basado en la interpretación flexible del artículo 110 LECRIM para la acusación popular; y otro, ajustado al tenor literal del nuevo artículo 109 bis LECRIM, que es el mismo que el del artículo 110 LECRIM (la personación se ha de realizar 'antes del trámite de calificación del delito') para la acusación particular (cuando por definición es la persona ofendida o perjudicada por el delito -víctima-).

La nueva regulación de la materia nos obliga a ceñirnos al tenor de los artículos 109 bis en ambos casos y concluir que la personación de la acusación popular se debe realizar antes del trámite de calificación del delito.

En el presente caso, la acción popular -que con la misma fecha aportó escrito mediante el que expresaba su adhesión expresa '... a la calificación provisional presentada por el Ministerio Fiscal en todos sus términos'- ha formalizado su petición de ser tenida por parte cuando ya se había abierto el juicio oral, conferido traslado al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado y a la acusación popular representada por el partido político VOX.

En consecuencia, visto el estado procesal de la causa, no procede autorizar la personación de la asociación PROLEGE en calidad de acusación popular'.

La decisión del Juez, permitiendo la intervención en el juicio, debería entonces calificarse incluso de benévola, para un interés que no se encauza en forma adecuada.

No podemos pedir al Ministerio Fiscal, únicamente por la falta de un respaldo legal, que realice sus calificaciones con arreglo a las opiniones de una parte que no lo es procesalmente, por mucho que al final, con la sentencia, se demuestre como perjudicada, ni al Juez que resuelva ajeno a la vinculación del repetido principio acusatorio, que hasta ahora se constituía como garantía.



SEGUNDO -. Sólo por ello hemos de desestimar el recurso, aunque sus costas derivadas se declaren de oficio por una única razón, el recurso no debió darse por ese criterio jurisprudencial resaltado y porque la redacción del precepto legal correspondiente, a la personación, era la misma antes.

En definitiva,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Eduardo Fariñas Sobrino, en nombre de Catalina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de los de Ferrol el pasado 3 de junio de 2019.

Declaramos de oficio las costas derivadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.