Sentencia Penal Nº 35/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000027/2020

NIG: 3501631220200000020

Resolución:Sentencia 000035/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000079/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Ángel Daniel; Procurador: BERTA OSLE PASCUAL

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de mayo de 2020.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 27/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 2861/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 79/2019 se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago previa acreditación de insolvencia y las costas causadas.

De la pena de prisión deberán cumplirse al menos 12 meses, salvo que acceda antes al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Asimismo, debe decretarse el comiso de la droga hallada y procederse a su destrucción si no se hubiese hecho ya y del dinero intervenido que será destinado al fondo especial previsto en la Ley 17/2003.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 23 de enero de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'Probado y así se declara que: Sobre las 04.15 horas del día 20 de agosto de 2017 en las proximidades del local Subway en la zona de Las Verónicas (Arona), Ángel Daniel, con NIE NUM000, mayor de edad y nacido el NUM001 de 1978, con antecedentes penales no computables, tras acercarse a Casiano y mantener con él una conversación, le vendió una pastilla de color salmón con un peso de 0,29 gramos, que contenía MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 28,6 %, esto es 0,082 miligramos y Casiano le dio dinero en efectivo.

Este intercambio fue observado por agentes del Cuerpo de la Policía Nacional, quienes interceptaron tanto a Ángel Daniel como a Casiano. Este entregó a la policía la pastilla y a aquel se le incautaron 3,19 euros.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 10 euros.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Ángel Daniel. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 4 de marzo tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 4 de marzo de 2020 se acordó señalar para el 25 de marzo de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado por la comisión, en concepto de autor, del delito contra la salud pública del art.368 CP, (tráfico de drogas) a la pena de un año y seis meses de prisión, con más multa, accesorias y costas.

Disconforme, recurre en apelación, ante este Tribunal, la representación procesal del condenado, a lo que se opone el Ministerio Fiscal, conforme con la Sentencia; el recurso se articula defectuosamente, por cuanto no especifica en absoluto por cual o cuáles de las tres vías o motivos (de los que autorizan los arts. 790.2 y 846 bis c LECr.éste aplicable a las apelaciones contra Sentencias dictadas en el procedimiento de la Ley del Jurado) encauza el recurso, si bien la Sala, siguiendo su criterio laxo, tolerante con estos defectos, encajará los diversos apartados en alguno de esos tres motivos, reordenando las alegaciones del recurso, pese al riesgo de infringir la doctrina constitucional que proscribe que los Tribunales de justicia vengan a subsanar defectos de técnica procesal que pueden llevar a quebrar la igualdad de armas en el proceso ( STCo. 66/89) en provecho de una parte.

El recurso se estructura en cinco apartados (cuatro, si se prescinde del primero, limitado a describir el contenido de la Sentencia) en los que se vierten alegaciones fácticas en relacion a la carencia de prueba. Ha de proceder la Sala a reconducirlos para poder contestar, con un mínimo de orden y sistemática, los argumentos que utiliza en pro de su tesis absolutoria.

SEGUNDO. Los tres siguientes apartados del recurso, (ordinales segundo al cuarto), carentes de rótulo indicativo de su contenido, se ciñen a criticar el resultado del relato fáctico de la Sentencia, por lo que se debe entender que se encauzan por el motivo de error en la valoración de la prueba, es decir, la segunda de las vías de apelación que autoriza el precitado art. 790.2 LECr.; el ultimo apartado se dedica a la habitual invocación de la presunción de inocencia.

Abordando conjuntamente los tres apartados de revisión de hechos probados, en los que -se repite- se alega insuficiencia probatoria, debe la Sala indicar que conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo. 160/88) y ordinaria ( STS 31-2-05) la probanza debe ser 'suficiente', para convencer a la Sala de instancia de los hechos que se le atribuyan al acusado, y, habiendo declarados probados estos hechos (la transacción de droga MMA del acusado a un súbdito inglés), habrá que revisar este material probatorio para comprobar tal suficiencia.

Como indica la representación del Ministerio Fiscal en su atinado escrito de impugnación del recurso de apelación, la probanza practicada es bastante para declarar probados los hechos.

A.- En efecto, se alega en primer lugar la representación procesal de la parte recurrente que no se practicó en sede de instrucción prueba preconstituida del comprador, no pudiendo someter su interrogatorio a contradicción y negando la posibilidad de incorporar tal testimonio como de referencia a través de la testifical de la agente de la policía nacional.

El motivo debe decaer. En primer lugar y si bien no se practicó prueba preconstituida con anterioridad al juicio, su testifical fue renunciada en el acto del juicio, tal y como refleja la Sentencia recurrida, sin oposición por parte de la defensa, razón por la que no puede entenderse la importancia que en el recurso se plantea. Además y como dice la resolución recurrida, su testimonio fue introducido por el agente de la policía nacional, siendo este caso uno de los supuestos que admite el Tribunal Supremo como prueba 'complementaria', o lo que se denomina jurisprudencialmente como prueba 'subsidiaria', admisible en los supuestos a los que aluden las STS 10-2-09 y 30-11-15.

B.- En segundo término, se pone en duda (se niega, más bien) la veracidad del testimonio de los agentes de policía intervinientes.

1.- Sobre estas declaraciones de funcionarios policiales en el uso de su tarea de guarda del orden público, la doctrina jurisprudencial ( STS 12-7-11) indica que 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2- que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia. En la STS nº 52/2008, de 5 de febrero se señala que 'el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...) Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE'.

2.- Proyectando esta doctrina al caso, es claro que la probanza testifical de los funcionarios de policía fue consistente, por cuanto, como afirma la resolucion del órgano 2ª quo', los tres policias declararon de forma contundente en cuanto a su coincidente afirmación de haber visto perfectamente como tras una pequeña conversación entre el acusado y un turista, aquel desaparecía unos momentos y al regresar, se acercaba de nuevo y sin mediar palabra y mediante un apretón de manos, intercambiaba algo con el turista. Aclararon que conocían al acusado por ser un delincuente habitual y por eso se quedaron observando sus movimientos desde una posición que les permitía vigilar sin ser detectados. Una vez observada la acción de intercambio,intervinieron de forma inmediata. El agente NUM002 y el NUM003 dijeron que interceptaron al hoy acusado y que éste de forma espontánea les dijo que acababa de hacer una venta de una pirula mientras que el agente NUM004 dijo que se acercó al otro chico, éste le dijo que había comprado una pirula y se la incautó. Para esta Sala dichos testimonios gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, pues aunque los tres manifestaron que conocían al acusadode intervenciones policiales anteriores, no puede deducirse ninguna animadversión por sus previas actuaciones profesionales, que en ningún momento fueron cuestionadas.'

En definitiva, no es que decaiga la versión fáctica alternativa, sino que en este caso, ni siquiera existe un relato en el que el apelante pueda basarse para exculparse; por lo que, encauzadas estas alegaciones por la vía de motivo de revisión fáctica ('error en la valoración de la prueba' en los términos del art. 790.2 LECr. como antes se dijo), no pueden ser atendidas estas argumentaciones contenidas en los apartados segundo a cuarto del recurso.

C.- Insiste el apelante en la invalidez de la declaracion autoinculpatoria prestada ante los funcionarios de policía en el momento inmediato a la interceptacion del apelante (momento en el que reconoció 'haber vendido una pirula').

1.- La postura jurisprudencial al respecto está contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015. Este señala que las declaraciones realizadas en sede policial, incluso respetuosas con los derechos y formalidades legales, pero que luego no son ratificadas ante el Juez de Instrucción, no pueden ser tenidas en cuenta de ninguna de las maneras, ni siquiera mediante la introducción de las mismas por las declaraciones de los agentes que las oyeron. Literalmente establece 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

Por su parte el Tribunal Constitucional ha declarado, ( STCo.165/2014) que 'la declaración autoinculpatoria en el curso de las diligencias policiales no es una prueba de confesión pero sí una de manifestación voluntaria y libre documentada que cuando se realiza con observancia de requisitos legales adquiere existencia jurídica. De una parte, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, incidiendo en su propia credibilidad. De otra, la declaración policial puede contener datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Por ello en nuestra STC 53/2013, de 28 de febrero (FJ5), declaramos que 'se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado' lo que sucederá 'cuando la prueba personal eliminada sea la única tornada en cuenta por la resolución impugnada'. Pero la cuestión debe analizarse con una perspectiva diferente si esas declaraciones autoinculpatorias documentadas en el atestado policial ponen de manifiesto unos hechos que son acreditados por otros medios de prueba'.

Después de este Acuerdo el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de noviembre de 2015 ha señalado que 'Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). ...'. Este Acuerdo, que como tal no es más que un criterio unificador de la doctrina, y que solo alcanza valor jurisprudencial cuando se incorpora como 'ratio decidendi' a resoluciones específicas, ya ha sido efectivamente utilizado en Sentencias como la citada STS 487/2015, de 20 de julio'.

2.- En este caso, hay datos objetivos contenidos en la autoinculpación que luego son acreditados como veraces. El acusado dijo que había vendido una pirula, cuando los agentes le interceptaron y le dijeron qué es lo que había hecho y a Casiano se le incautó una pastilla de color salmón, que fue entregada en la Sección de Inspección Farmaceútica y Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife. Por tanto la declaración espontánea sí puede ser tenida en cuenta en cuanto que quedó contrastada con el dato objetivo de la incautación de una 'pirula'.

Por tanto, las alegaciones de la defensa, hoy apelante, no pueden ser acogidas por este Tribunal, que confirma la atinada valoración probatoria de la Sentencia de instancia.

TERCERO. El último de los apartados del recurso de apelación alude al habitual motivo de vulneración de la presunción de inocencia.

A.- La presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada como un derecho rigurosamente fundamental en el ámbito penal ( art. 24.2 CE), ha sido objeto de examen por este Tribunal, como ha expuesto reiteradamente (Sentencia de 6 de Marzo de 2.019), y ha de invocarse la STS de 18-6-18, cuando indica que 'la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada como un derecho rigurosamente fundamental en el ámbito penal ( art. 24.2 CE), ha sido objeto de examen por este Tribunal, como ha expuesto reiteradamente (Sentencia de 6 de Marzo de 2.019), y ha de invocarse la STS de 18-6-18, cuando indica que 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debe verificarse 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional (aquí, de apelacion) en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó del TS de referencias 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre entre otras--.

B.- Proyectando los parámetros jurisprudenciales citados al caso, la presunción de inocencia ha sido respetada, pero, al propio tiempo, levantada mediante la probanza practicada, que ha cumplido con la triple exigencia antes vista: respecto a la legalidad de la prueba, ni siquiera el apelante alega que se hayan vulnerado normas o jurisprudencia; en relación a la motivación, la Sentencia es clara en su extensa argumentación, cumpliendo, con creces, la doctrina que glosa los arts. 120.3 de la Constitución y 248 LOPJ, además de los preceptos adjetivos (reforzada, en particular, en el 'ager' penal ex art. 144 bis LECr, hasta incluso alcanzar a los Decretos del LAJ y a las Providencias, ex art. 142 LECr. y STCo. 11/04), doctrina tanto constitucional como ordinaria ( STCo. 169/1996 y STS 3- 2-10, entre tantas), además de que la parte apelante nada arguye al respecto.

Sí que lo hace en relación al tercero de los elementos antes expuestos, que es el de la suficiencia de la prueba, insistiendo en la deficiencia probatoria, pero esta alegación ya ha sido objeto de respuesta -desestimatoria- en el apartado B del Fundamento Jurídico II anterior, contestando al motivo de revisión fáctica.

Así, si bien la presunción de inocencia opera, desde la perspectiva procedimental, como la imposición del 'onus probandi' a la contraparte procesal, haciendo gravitar sobre la parte acusadora (el Ministerio Fiscal o, en su caso, la acusación particular), la acreditacion de los hechos delictivos ( STCo. 42/91, entre tantas), tal acreditación aquí se ha realizado cumplièndose con los requisitos jurisprudenciales (en resumen, mediante la probanza, legal, suficiente, y razonada).

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado.

CUARTO. No se aprecian motivos que hagan merecer la condena en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Daniel, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado nº 79/2019, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndosele saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.