Sentencia Penal Nº 35/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 373/2019 de 31 de Enero de 2020

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA y LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos del recurso: vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 24.1 y 24.2 CE, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Del derecho fundamental a la presunción de inocencia. A la tutela judicial efectiva y a no causar indefensión, todo ello en relación con la ausencia de declaración de Concepción en la vista.

1.La sentencia basa la condenado en la declaración de Concepción, como única prueba de cargo, siendo la única restante de carácter periférico, y no se ha podido interrogar en el acto del juicio oral, tratándose de una denegación de prueba injustificada, causante de indefensión, reproduciendo los argumentos de la vista: la edad de la menor, cuando casi tenía 16 años justifica que pueda declarar, lo que apoyaría la STS 470/2013, de 5.6 y que parte en que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción de inocencia; siendo esa doctrina reiterada en SSTC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 marzo y en concreto se condiciona la validez de la declaración sumarial como prueba preconstituida a una seria de presupuestos o requisitos, clasificados como materiales: a) que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral b) subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción c) objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de ser convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial y d) formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial por lectura del acta conforme al artículo 730 de la LECrim, aludiendo a la disertación de la misma resolución sobre la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

A continuación se describe como la meritada sentencia expone '( SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2919, d e17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "

2. Con base en esa exposición se denuncia la vulneración del principio de contradicción, toda vez que el Abogado presente en su declaración era otro y por otro lado se practicaron numerosas periciales posteriores a la declaración de Rubelky, quien teniendo casi 16 años es necesario proceder a su interrogatorio para salvaguardar su derecho de defensa.

3. La jurisprudencia exige una causa justificada y explícita para que el menor no declare, y no se han tenido en cuenta elementos como su edad, la valoración psicológica de la menor que le atribuye un desarrollo madurativo alto, el hecho de que la menor declarara según la grabación, con una gran entereza, sin romper a llorar en ningún momento y contestando con calma a todo tipo de preguntas, entre ellas reconociendo que la relación fue consentida por ella. Se argumenta que la menor no ha acudido a ningún especialista y por tanto no se ha probado que haya sufrido ningún tipo de patología.

Finalizando el motivo, con cita de la STS 3916/2014, de 14 de octubre, alusiva a "< los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad síquica de los menores, (acreditados a través de un informe psicológico, ordinariamente)"< . Por ello sobre el informe del psicólogo obrante a los folios 183 y 184 del rollo de Sala, cuestiona que sólo haya sido emitido por un perito y no por dos, y lo tilda de insuficiente ya que no se aporta ninguna prueba de que la menor haya sufrido alguna patología y también está falto de motivación, siendo sus conclusiones ambiguas y de general amplitud, no concretando los posibles perjuicios para su salud.

Como subapartado cuarto entraba en consideraciones sobre la estatura de la menor, de manera que si hubiera sido vista por la Sala, en virtud del principio de inmediación, cabría dar lugar a la defensa a la posibilidad de que la Sala aceptara la versión de Hernry de que cualquier persona hubiera creído que era mayor de edad o al menos mayor de dieciséis años.

SEGUNDO.-En respuesta a esta primera queja, nos remitimos a las consideraciones del auto dictado en 24 de enero de 2020 desestimando el recurso de súplica contra el auto de 26 de diciembre sobre la inadmisión de práctica de la declaración de Concepción. en cuanto que su FJ1º consideramos que "< la prueba no es necesaria, y por ende, no es relevante por mediar dos factores: la edad de la niña, aun menor de dieciséis años el día del juicio (actualmente cuenta los 16 cumplidos en agosto) y por la existencia de una exploración profesional sobre el alcance psicológico que podría suponer asistir al juicio, a petición de la Presidencia de la Sección.

Observamos que ante el experto el padre le manifestó la conveniencia de que su hija estudiante de 3º de Enseñanza Secundaria acudiera a un psicólogo por recomendación del Centro escolar y que estaba citada en los Servicios de Salud Mental de la Comunidad de Madrid para el día 5 de junio de 2019. El Forense resuelve que por su edad y la naturaleza de los hechos no era aconsejable que declarase en la vista del juicio por la posibilidad de aparición de sintomatología como consecuencia de un proceso de victimización secundaria.

La Sala sentenciadora ha dispuesto de un material suficiente conforme a las exigencias de la doctrina que expone la STS 579/19: continuaba siendo menor, mientras que en el asunto citado, tenía más de 17 años cuando se celebró el juicio por abuso sexual en el que aparecía como víctima de los hechos.

Item, teniendo presente la menor la inmediatez del juicio, se infiere que algunos signos de alteración se habrán puesto de manifiesto que dieron lugar a la recomendación del centro escolar para que siguiera terapia.

En consecuencia, se acumulan sendas recomendaciones que revalidan el rechazo de la prueba, pronunciamiento que respeta las consideraciones de la STS 579/19, no concurrentes en absoluto, que ocasionaron la devolución de las actuaciones a la Audiencia sentenciadora a fin"<de que se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.

En consecuencia, y por todo ello, en el presente caso se deberán valorar las circunstancias concretas para en el nuevo juicio que se celebre, y, en concreto, la edad de la menor al momento de declarar en el juicio al momento de decidir sobre la comparecencia, o incomparecencia del menor en el juicio, pero resolviendo de forma motivada y con parámetros objetivables sobre la decisión de 'posible victimización', no de un derecho consustancial al hecho de ser menor que cercene el derecho de la defensa a que las pruebas se practiquen en el plenario cuando existe prueba preconstituida.

No es correcta, por ello, la aseveración del Tribunal en la sentencia de que 'no es necesario para la determinación de la necesidad de la practicar la prueba preconstituida ampararse en ningún informe psicológico previo', ya que este informe, o bien cualquier otro dato objetivable de relevancia, era preciso para evitar la comparecencia, y, además, resolución motivada, escrita u oral, en cualquier momento anterior a la práctica de la prueba que explique y avale la incomparecencia con el soporte del informe técnico, pero nunca sin él. Si no se verifica de este modo queda afectado el principio de contradicción y el derecho de defensa, y se atenta con la obligación de que las pruebas se practiquen en el plenario"<. Tenemos que la Audiencia escrupulosamente acordó la denegación de la prueba con arreglo al informe forense sin olvidar el desarrollo formativo de la menor que no ha terminado la enseñanza secundaria obligatoria.

En cambio, sí concurren las exigencias requeridas para eludir la declaración directa de la menor en la vista, al existir prueba preconstituida de la declaración de la menor válidamente practicada y el informe del Forense.

Sobre la imposibilidad de realizar preguntas sobre el resultado de las pruebas periciales abocadas a la instrucción posteriormente, en modo alguno se conculca su derecho fundamental a la prueba, puesto que el resultado del análisis de restos biológicos es un extremo que no afecta a la postura del recurrente, quien viene a sostener que las relaciones sexuales fueron lícitas desde el presupuesto de válido consentimiento, por las características madurativas de ambos actores y de otro, porque en su defecto, existiría un error de prohibición derivado de la creencia de que la menor era mayor"<.

Además, la parte en la vista tuvo la oportunidad de formular preguntas al Forense al ratificar su informe de 29-05-19 obrante el folio 183 del rollo de la Sala de AP, al final de la primera sesión del juicio, explicando en respuesta a la Defensa que la duración de la exploración fue la necesaria, habló con ella, sobre el rendimiento escolar y el entorno de amigas, viendo el conflicto, y que al principio lloró porque ya la situación le causaba ansiedad (estresaba) y no consideró que debiera preguntar más. En suma, la concisión del informe ante las circunstancias expresadas no significa que estuviera ayuno de motivación, al evaluar la angustia de la menor que este tribunal relaciona con el procedimiento penal derivado de los hechos.

TERCERO.-Se conduce el recurso en los motivos segundo y tercero afirmando la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE: por denegación injustificada de prueba de testigos solicitada en la vista y de informe pericial en conclusiones provisionales para valorar el aspecto físico de la menor. Todas las alegaciones sobre la finalidad de las pruebas solicitadas, las declaraciones testificales de la hermana y padre del condenado en la vista y el informe pericial sobre el aspecto físico de la menor, inadmitidos ambos en la vista, aunque la pericial obra que fue novado su rechazo ya no admitida en auto sobre señalamiento de juicio y pronunciamiento sobre la prueba, fueron contestadas en los autos que anteceden, retomando el FJ2 del auto de 24 de enero de 2020: "

Tocante al examen fisiológico de la menor, en orden a justificar un error sobre su edad fruto de sus condiciones físicas, apariencia física y madurez, la parte ha estado en disposición de solicitar la prueba, con independencia de que fuera otra la Defensa, en su momento, que sería coetáneo al de la prueba psicológica y desde luego, al tiempo de la exploración de la menor a presencia judicial y con intervención de las partes acontecida durante la fase de instrucción. A mayor abundamiento, cabría preguntar a la perito compareciente, en la vista, si existía algún matiz relevante en su apariencia, al leerse en el informe que : ' la menor se presenta correctamente vestida y aseada' y caso de ser rechazada la pregunta, ser reformulada vía apelación, deducida protesta. Aspecto que no fue objeto de pregunta a las Psicólogas forenses en la vista.

En fase de instrucción, se optó por solicitar una pericial psicológica de Marco Antonio (folio 336) que fue denegada y confirmada desestimando el recurso de reforma contra la resolución, precisamente al contar con dos informaciones en la disciplina de la Psicología y nada se propuso hasta el escrito de conclusiones provisionales. Por otra parte, en las actuaciones aparecen volcadas fotos de la menor, denotan su desarrollo, ofreciendo una fisonomía desarrollada al margen del rango de su estatura, que no es todo para deducir una concreta edad, no menor de 16 años como abunda el presente recurso.

In fine, sostiene el recurso que el testimonio de los familiares puede dar una imagen del entorno socio-cultural de Marco Antonio, ya que su madre contaba 15 y 17 años cuando tuvo a sus hijos, siendo esta forma de entender la natalidad en la República Dominicana, a lo que oponemos que se juzga una conducta en el marco jurídico y en un determinado contexto cultural europeo, en el que reside desde el año 2014 según manifestaciones del recurrente y por tanto, suficientemente expresivo del conocimiento sobre la línea infranqueable de la ilicitud, superador de atavismos, a lo que se añada la facilitad de integración por el dominio de la lengua del país de acogida"<.

CUARTO.-En el motivo del mismo ordinal se plantea la vulneración del artículo 24.1 del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causando indefensión.

Cuestiona el contenido de la declaración de la menor practicada de manera preconstituida por incumplir las notas de verosimilitud: no se ha encontrado mensaje alguno en que la menor le diga a Marco Antonio que tiene trece y sin embargo accede al relato de hechos probados, es ilógica su manifestación de que obligatoriamente tenía que pasar delante del bar, se sostiene que podía ir por otro sitio, lo que implica ánimo de inculpar a Marco Antonio, siendo ilógico que se afirme que no pudiera pasar por otro sitio, lo que advierte la parte es que pasaba voluntariamente por ese lugar y voluntariamente le dio la dirección de su madre pese a que Marco Antonio en los DIRECCION002 le dice que no (f 296) y al ser sorprendida por su madre, cambió el número de veces en que habían tenido encuentros. Sobre estas bases cuestiona otro de los requisitos jurisprudenciales para que la declaración de la víctima pueda ser prueba de cargo: no hay persistencia en la incriminación.

No concurre la falta de incredulidad subjetiva porque en la declaración afirmó que se sentía engañada y que si lo hubiera sabido no hubiera salido con él. Según la Defensa, la menor ha salvado su responsabilidad incriminando a Marco Antonio, pese a ser ella la que le había dado la dirección.

No concurre coherencia en la declaración, pues la misma se derrumba atendida la prueba periférica que alude la sentencia. La madre constituye una prueba de referencia valorable pues in situ descubrió al acusado y en cuanto a la pericial practicada por las psicólogas forenses sobre la asimetría psicológica entre la menor y el acusado, sin haber explorado a Marco Antonio y recogiendo datos de las actuaciones para establecer que Marco Antonio está casado y tenía un hijo, cuando lo cierto es que no está casado y el hijo no es propio, además se cuestiona la ratificación de la Sr Federico respecto del informe de su compañera, lo que supone una merma de garantías, ya que ni siquiera recordaba la exploración en la fecha de la vista.

Incide en la existencia de más errores de la Sala al valorar la pericial de ADN pues los peritos afirmaron que los restos localizados en el bañador de la menor no eran indicativos de relaciones sexuales sino que ofrecían un perfil genético de afinidad a la línea de Marco Antonio y lo mismo acontecía sobre la valoración de la prueba pericial tecnológica, pues no se habían valorado las fotos en ropa interior y alude a que los mensajes de DIRECCION002 no eran de contenido sexual.

Concluye que las pruebas se han realizado sin garantías (según lo expuesto en motivos previos) y aun valoradas no desvirtúan la presunción de inocencia de su patrocinado, pues no se ha acreditado el mantenimiento de relaciones sexuales y en su defecto, se ignora el número y no está probado que

Marco Antonio tuviera que saber la edad de Concepción.

QUINTO.-Hemos de recordar la doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia, así la reciente STS 365/19, de 16 de julio, lo asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan solo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio' ( STC 31/1981), pues solo así se faculta que el Tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son"< en consecuencia de esta manera se ha conducido la instancia, valorando los testimonios, incluido el que constituye la esencia de los hechos, cual es la declaración de la víctima y los informes periciales, no pudiendo predicarse que el juicio se haya celebrado ayuno de prueba; todas las evidencias han sido obtenidas de manera lícita, a afirmado que el llanto que oyera fuera de mujer. e la declaraciposible ñici si bien cuestión distinta es si cabe considerar suficiente y motivada la ponderación efectuada en los términos que siguen, superado el juicio sobre la prueba producida, entrando en el juicio sobre la tipicidad.

SEXTO.-Sobre la valoración de la prueba. Como tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo, para vencer el derecho a la presunción de inocencia, se concreta, "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Constatamos que el recurso punga por desvirtuar la suficiencia y la razonabilidad de la motivación. Toda la prueba practicada tiene potencialidad para destruir la presunción de inocencia ante una acusación por abuso sexual a una persona menor de 16 años, asentada en la exploración del sujeto pasivo, en pruebas genéticas, el testimonio de la madre en cuya casa residía la niña transitoriamente y en la información volcada de los tres terminales telefónicos utilizados que evidencian como se construye la relación, regalando el adulto un móvil porque el anterior de la chica no estaba útil y como avanza hasta llegar a los encuentros en el domicilio familiar de la adolescente. La reproducción de la declaración de la menor, realizada en fase de instrucción el día 24/07/17 con asistencia de la Defensa del recurrente, entonces investigado, sólo ofrece aplomo y sinceridad, que en modo alguno se empaña porque a su madre le indicara tres ocasiones, puede ocurrir hasta un bloqueo emocional en una adolescente de trece años. Además ha de tenerse en cuenta que la explorada ante la Psicóloga dijo que en la primera ocasión no pudieron sostenerlas y él no quiso el forzar, (folio 219 de autos) indicativo de que hubo de realizar un proceso de reflexión para determinar el número de relaciones sexuales completas al ser inquirida sobre ese extremo, remembranza que no fluye naturalmente en su grado de madurez, aunque sea alto, sólo cuenta trece años y no hay nota alguna en autos de la que se infiera una vida distinta a la de vivencias en familia y círculo escolar.

Resulta inaceptable plantear que podía escoger otro camino hacia el colegio para predicar que era Concepción la que tomaba la iniciativa, es verosímil la afirmación de ella y su acogida en el relato probatorio para declarar probado que era el varón adulto quien tomaba la iniciativa de entablar una relación, "

Efectivamente no disponemos del DIRECCION002 que le mandó porque según los peritos que depusieron en la segunda sesión del juicio que no pudieron acceder al móvil de la chica, que se trataba del que ella tenía al principio no el segundo que fue hallado en casa de la madre, pudiendo sólo obtener las fotos de una chica en ropa interior al recuperar los metadatos y de la tarjeta SIM, a la que accedieron figuraban los contactos entre ella y el presunto autor.

Es por ello que no cabe establecer que existe un error en la valoración de la declaración por falta de verosimilitud en la declaración de Concepción puesto que si hubiera querido mentir, bastaba con manifestar que el dato biográfico se lo había dicho de palabra. Hay persistencia, y también credibilidad objetiva y subjetiva, tanto por mantener el camino a la escuela en el primer aspecto, en uso de su libertad y conveniencia, como en el segundo, no existe una causa espuria para considerar que la existencia de relaciones sea un cuento de la menor para justificarse ante sus progenitores: es más del testimonio de la madre consta que se sinceró plenamente con la actual cónyuge del padre, en quien tiene más confianza( no olvidemos que Concepción vive habitualmente con su padre). La subjetiva no se empaña porque la menor se sintiera engañada al verbalizar que si hubiera sabido que tenía una familia no habría tenido relaciones, ello sólo la sitúa en un plano de madurez medio-alto en relación a su ciclo vital, como puso de manifiesto el informe pericial psicológico forense de ella y que destacó como conclusión sobre la relación entablada que había asimetría psicológica entre las partes, de lo que infiere la sentencia que "< la menor no tiene capacidad para consentir una relación sexual"< véase FJ 4º último párrafo, inferencia que se revalida al contar con la distancia afectiva y real con el acusado, puesto que apreciamos que ella no tiene capacidad para prever las consecuencias de sus actos, en palabras del informe pericial psicológico sobre el grado de madurez y desarrollo de la menor.

Se sostiene que la declaración es incoherente porque la prueba periférica no sostiene sus afirmaciones, y hemos de oponer que la prueba periferia soporta su testimonio. En el relato de hechos se incluye que "< el día 21 de julio de 2017 sobre las 20:45h al ser sorprendido Marco Antonio en el interior de la vivienda de la CALLE002 por la madre de Concepción., Delia, cuando se disponía a marcharse después de haber mantenido relaciones con la menor con penetración vaginal y sin preservativo"> lo que viene inferido por el informe biológico, pues en la felpa del bañador que vestía la niña el día en que fue sorprendida en la casa fueron hallados cromosomas y, de varón, en los que hallan un aplotipo parcial que coincide con el de Marco Antonio en muchos marcadores; ese resultado concluyente aplicado a una base de datos europea da un porcentaje de probabilidad 2559 veces más probable que pertenezcan a Marco Antonio a que sea una casualidad, y por ende, ese porcentaje, supone que fue Marco Antonio quien estampó su huella genética en el bañador, al no ser posible que otra figura masculina de la familia Marco Antonio haya estado cerca de la adolescente. El hallazgo biológico refrenda la manifestación y la conclusión del tribunal sobre la ocurrencia de relación íntima ese día.

Abunda la prueba periférica en la inferencia de la instancia sobre el trato carnal, en las resultas del informe pericial de los folios 228 y 284 a 309 de la pieza principal que a partir de la extradición de datos de los peritos precedentes en la vista, son analizadas las carpetas en formato digital, de tres móviles, y visualiza y filtra imágenes en su acta. Así en el acta de análisis, del móvil del procesado consta que había dos fotografías de un pene erecto en un móvil y en el del móvil que utilizaba la niña había también un pene erecto, por tanto este tribunal apunta además las coincidencias de esas fotos en ambos terminales, y se retiene que ">aparece en el teléfono móvil del procesado la menor vestida, la fotografía de la prueba de embarazo, y como debía hacerse la prueba, y como debía hacerse la prueba"< véase folio 16 de la sentencia in fine y la consonante valoración conjunta en folio 7 de la resolución.

Es decir, tenemos prueba periférica abundante como destacó la dicha resolución aunque no es imprescindible esa corroboración en un delito que se ejecuta en la intimidad de dos personas, en la que la sala de instancia se detiene con minuciosidad en la descripción de los elementos de juicio procedentes de cada fuente de prueba ( STS 630/2019, de 21 de septiembre), que redunda en la credibilidad de la declaración de la adolescente, y ello no se enerva por las alegaciones defensiva sobre la existencia de fotos de la menor en ropa interior en el móvil que utilizaba anteriormente o que los mensajes escritos no fueran de contenido sexual, porque la sentencia estudia los hechos de la acusación en razón de la prueba practicada, no hechos de lo que no viene acusado. La pretendida exculpación del folio 296 y siguientes que destaca el recurso está desenfocada al tratarse de una conversación entre adulto y víctima centrada en el folio 298 sobre las condiciones de acceso a la casa de la niña en la tarde noche del día 21 de julio en que finalmente acudió y fueron sorprendidos, se colige que hay dificultades para el encuentro ante la factible presencia del tío en el piso. Los comentarios de la menor son los propios de una chica que está manteniendo relaciones sexuales, es un dato más que corrobora su realidad.

SEPTIMO.-Es combatida la sentencia por error en la valoración de la prueba causante de indefensión del artículo 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se asienta en que se ha desestimado el error del tipo y por error de prohibición. El primero lo funda en que la sentencia afirma que era conocedor de la edad de Concepción. , lo que contraría el recurrente retomando otras alegaciones anteriores: no aparece el DIRECCION002 en el que según la menor le comunicó su edad y no se ha practicado la prueba pericial para descartar el error de prohibición.

1. Estas alegaciones no desvirtúan la doctrina sobre el error de tipo que desarrolla la sentencia debiendo probarse, pero que no es admisible en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente en el caso del error de prohibición y en el error sobre la concurrencia de algún elemento del tipo- la edad de la menor- el error ha de demostrarse palpablemente. La Sala insiste en que hay prueba de que lo sabía, estableciendo la importancia del DIRECCION002 'tienes palomitas de maíz en la cabesita, por eso la edad k tienes es palomita de maíz solo piensas en juguetes', que fue visualizada por el perito que suscribió el informe obrante a folios 284 a 290 de autos principales, además concluimos que el acusado la observaba en el camino a la escuela donde cursaba 1º de ESO, naturalmente portando material de aprendizaje, es imposible construir una creencia invencible sobre su edad, porque es indiscutible que ese aspecto fue objeto de una pregunta, cualquiera al entablar una relación de naturaleza 'sentimental' según la definió el acusado en la vista, se interesa por hitos vitales de la otra persona.

2. En cuanto al error de prohibición se alude a que así fue considerado en una relación iniciada entre un joven de 29 años y una menor de 14 años, en circunstancias similares, a la que había conocido por DIRECCION001, en reciente sentencia de 17 de octubre de 2016, pero es manifiesto que no hay similitud comparable. El acusado la descubrió en la vía pública, en camino al colegio, y su inteligencia se ha considerado siempre dentro de la normalidad, sin alteraciones del curso del pensamiento, y aceptamos que como expuso la sentencia con base en el informe forense y en el del centro penitenciario "< comprende la ilicitud en un delito como el que las presentes diligencias, no es necesaria una formación académica mínima"< por ello no afecta el dato de que sólo tenga estudios primarios o que provenga de la República Dominicana y haya observado otras costumbres, pues debe conectarse todas las consideraciones de la resolución en la información que suministran sus vivencias: ha tenido pareja y un hijo reconocido; y agregamos en la vista manifestó que había trabajado en DIRECCION003, un restaurante y en una residencia de mayores, de donde se infiere su absoluta desenvoltura en la sociedad española y que está al tanto de información suficiente sobre las conductas antijurídicas en el ámbito de la sexualidad y sobre el régimen de la enseñanza obligatoria, primaria y secundaria. No hay razón de peso para dar por sentado que no estuviera al corriente de la antijuridicidad de la conducta que desplegó, así los encuentros entre adulto y adolescente eran subrepticios lo que contraría la existencia de una equivocación sobre la ilicitud penal de sus actos o sobre la biografía de la menor.

OCTAVO.-Finalmente se invoca la vulneración de la tutela judicial efectiva, por no haber aplicado a su patrocinado el artículo 183 quater del CP. Deniega la Sala en razón de los informes psicológicos, poniendo el acento el de las Forenses sobre la menor que destaca la asimetría entre el procesado y la víctima, puesto que el precepto exige que el autor sea una persona "< próxima al menor en edad y grado de desarrollo y madurez"<, lo que se decanta como inasible en razón de las experiencias vitales de cada uno y la diferencia de edad, la queja de falta de motivación no puede tener acogida, porque la sentencia no baraja escuetamente la diferencia de edad sino igualmente las trayectorias vitales con criterios de lógica y actualidad social.

NOVENO.-Discute el quantum indemnizatorio al no haber sido acreditado el daño psicológico. Frente a ello el informe psicológico y la exploración forense advierten del daño psicológico que presenta Concepción, bajísima autoestima y leve efecto depresivo, no resulta desproporcionada en atención a las ocasiones aprovechadas y al grado de acceso carnal obtenido en detrimento de la víctima, recordemos que el TS en sentencia núm.747/2015, de 9 de diciembre, confirmó un quantum de 6.000 euros por un solo ilícito penal de abuso sexual agravado.

DECIMO. -No procede hacer especial imposición de las costas devengadas como consecuencia del presente recurso, al no apreciarse en la conducta del apelante mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Leyla Gasalieva Soloviova en nombre de Marco Antonio contra la sentencia dictada en 26 de junio de 2019 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA EXPRESADA SENTENCIA.

SE DECLARAN LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.