Sentencia Penal Nº 35/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 29/2021 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de LEON

SENTENCIA: 00035/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MFR

Modelo: 213100

N.I.G.: 24202 41 2 2019 0000118

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Miguel

Procurador/a: D/Dª ENCARNACION GONZALEZ PIÑERO

Abogado/a: D/Dª ADELA GARCÍA RODRÍGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 35/2021

Iltmos. Sres.

D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-PRESIDENTE

D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.- MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO

En León, a 27 de enero de 2021

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 29/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de León, siendo parte apelante Don Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ENCARNACIÓN GONZÁLEZ PIÑERO y asistido por la Letrada Doña ADELA GARCÍA RODRÍGUEZ; y parte apelada, el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de León se dictó en fecha 6 de octubre 2020 Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara expresamente que Miguel, de nacionalidad española, mayor de edad, (nacido el NUM000/1971), con DNI nº NUM001, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiendo sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 04/04/2019, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Plasencia , como autor responsable de un delito leve de estafa a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de cuatro euros; con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, toda vez que no tenía intención de cumplir su parte del contrato de compraventa, recibió vía transferencia bancaria, en la cuenta abierta a su nombre, con nº NUM002, en la entidad Banco Liberbank, el importe de 1301.96 euros y la de 60 euros, en concepto de pago de material ganadero, realizado por Rita, la cual se había interesado por dicho material, tras ver el anuncio realizado por el acusado, en la página web de internet, 'mil anuncios'

Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO:

'Que condeno a Miguel, como autor de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Rita con la suma de 1.361,96 € más los intereses legales'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ENCARNACIÓN GONZÁLEZ PIÑERO en la representación que ostenta de Don Miguel, por medio de escrito presentado En la oficina judicial el 22 de octubre de 2020, el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes terminaba suplicando se dictase por esta Audiencia Provincial, sentencia por la que revocando la del Juzgado de lo Penal, se absolviese a Don Miguel del delito de estafa porque había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho procedimiento.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio en fecha 15 diciembre 2020, dictamen en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2021 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 1 de octubre de 2020 antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto, porunanimidad, lo que se expresa en el FALLO, todo ello en base a los siguientes

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Miguel como autor de un delito de estafa a la pena que se han dejado indicada en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

1º. PRIMERA: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Según se exponía en escrito de apelación, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia se atribuye erróneamente la comisión por parte de Don Miguel de un delito de estafa del art. 248.1 CP en relación con el art. 249 CP. Se señalaba que no se han tomado en consideración ninguna de las alegaciones formuladas en el acto de juicio oral en el que destruye los requisitos del tipo que sustentarían el propio ilícito penal, basado en un 'engaño' y en una pérdida patrimonial para la denunciante.

En primer lugar, nos encontramos ante unos actos entre particulares desarrollados a través de una plataforma web, 'MIL ANUNCIOS.COM', que actúa de acuerdo a la Directiva (UE)2000/31/CE de Comercio Electrónico como una plataforma intermediadora en la que hay un clausulado aceptado por ambas partes y un mecanismo de conflicto en caso de no llevarse a cabo la transacción.

El engaño que alude la denunciante no es de la suficiente relevancia para quedar amparado por el tipo penal puesto que, a preguntas de la defensa, reconoció la denunciante que revisaron varios vendedores, vieron valoraciones, y compararon precios. Realizaron la transacción económica de una manera consciente y no esperaron a que Don Miguel enviase el producto adquirido, al romper las relaciones con el vendedor.

2º. VIOLACIÓN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA,pues, según se señalaba igualmente en el escrito de apelación, se ha impuesto al recurrente una pena desproporcionadas al grado de la relevancia de los hechos.

3º. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24 CE .

4º. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO PENAL DE LA «ULTIMA RATIO», ya que se interpuso denuncia por estafa en un procedimiento que aún tenía recorrido vía arbitral (a través del propio portal milanuncios.com) o a través de la vía civil.

SEGUNDO. El recurso de apelación no puede ser estimado. Con independencia de la contradicción que entraña el alegato, por una parte, de presunción de inocencia, que tiene la significación de no haberse practicado prueba de cargo frente a quien la invoca, y por otro lado, de error en la valoración de unas pruebas que se dicen inexistentes, ilegales o insuficientes, ambos motivos se van a desestimar por razones que recorren juntas parte del camino.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

1. Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

Y 3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 y Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ).

Así, el recurso apelación por el que se devuelve la jurisdicción a un tribunal ad quem, fundado en la lesión el derecho a la presunción de inocencia, permite al órgano de apelación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el «iter» discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. ( Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo nº 648/2015 de 22 de octubre, da en el Recurso de Casación nº 385/2015 )

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 y 28 de septiembre de 1998 ) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española ).

Por lo expuesto, solamente existirá vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando '....los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio )

Cuanto se ha dicho más arriba debe considerarse suficiente como para poner de manifiesto que la certeza de la culpabilidad el acusado asentada en la declaración de la víctima, Doña Rita, prestada sin incoherencias ni contradicciones con sus anteriores intervenciones orales, y sin que se puedan apreciar datos objetivos reveladores de la falta de ajuste a la verdad.

Cada día transcurrido desde la formalización de la denuncia, y «a fortiori», desde que el recurrente conoció dicha denuncia, sin que se haya entregado a Doña Rita el producto contratado, ha encontrado en plena confirmación la aseveración incriminatoria de que Don Miguel nunca tuvo intención de entregarlo, lucrándose el importe del precio recibido en su cuenta corriente.

La parte recurrente no tiene elementos para cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y este Tribunal no puede rechazar la valoración realizada por la Juzgadora «a quo» y realizar otra nueva acorde a una versión contraria de la que ni siquiera disponemos, pues en el escrito de apelación no existe una narración explicativa de su proceder, y solo una queja por no haberse utilizado los mecanismos autocompositivos propios de la contratación electrónica.

Por otro lado, los dos primeros motivos del recurso parece partir de la premisa de que en el marco de la contratación electrónica no puede incurrirse en infracción penal alguna, sin que antes se pronuncie una instancia de arbitraje, lo que es absolutamente erróneo.

Por una parte, el propio art. 12 bis. Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, dispone en su apartado 4 que 'Los proveedores de servicios.... facilitarán información a sus clientes acerca de las posibles responsabilidades en que puedan incurrir por el uso de Internet con fines ilícitos, en particular, para la comisión de ilícitos penales y por la vulneración de la legislación en materia de propiedad intelectual e industrial'

Por su parte, el art. 44 de la misma ley previene la preferencia de la jurisdicción penal para la tramitación de procedimiento sobre los hechos denunciados puedan ser también constitutivos de infracción administrativa.

Ello hace decaer los motivos el recurso asentados en tales indefendibles premisas, así como el argumento de la «última ratio» del proceso penal.

Por lo que se refiere a la no utilización de los mecanismos de arbitraje, hay que decir que la Ley 34/2002, de 11 de julio no impone mecanismo arbitral alguno a las personas que utilicen los servicios de la sociedad de la información para contratar entre sí. las normas de la ley no modifican las reglas generales del Código Civil acerca de la emisión de las declaraciones de voluntad y el momento de la perfección del contrato ( Arts. 1262 del Código Civil , 54 del Código de Comercio ), por lo que es perfectamente posible utilizar las redes y los servicios de la sociedad de la información para producir un engaño bastante para producir error, que sea antecedentes y subsumible en el artículo 248 del Código Penal, tal como muestra una consolidada jurisprudencia.

La única referencia que se hace en la Ley 34/2002 al arbitraje es la contenida en la Disposición Adicional Tercera de la misma, en la que se establece que el prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, por lo que nada añade la libertad que ya tienen las partes por la propia configuración de la libertad de negocial, reconocida en los términos más amplios en el artículo 1255 del Código Civil en relación con los arts. 2 y 4 a) y b) e la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje

Se alude con esta fórmula a una posible sumisión a ese sistema autocompositivo de los conflictos entre el prestador de servicios y el destinatario de servicios de la sociedad de la información. Ninguna referencia se hace a los mecanismos de composición de conflictos entre las partes que deciden utilizar esos servicios para contratar entre sí, cuestión que queda sometida a las reglas generales; y, por supuesto, no existe ninguna norma que imponga el recurso a un remedio autocompositivo, arbitral o no, como requisito previo o requisito de posibilidad para el ejercicio de acciones penales.

TERCERO. Aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado el Juez a quo no dispensa al tribunal de revisar plenamente, re- valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos mucho que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia.

No obstante la posibilidad de la completa revisión de la Sentencia sobre la base del visionado de la grabación de las que fueron practicadas en el acto del juicio, no puede desconocerse la posición preeminente del Juzgador de instancia, el cual, desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del Juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero, entre otras ; y Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nº 304/2016 de 28 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 558/2016 )

Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de la víctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en la operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 1196/2002 de 24 de junio, en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, lo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Tales Indicadores jurisprudenciales han sido plenamente acreditados en el acto del juicio, habida cuenta que Doña Rita ha mantenido en todas sus intervenciones orales ante funcionarios y autoridades la misma versión acerca de los hechos, sin que estorbe a esta apreciación la circunstancia de que el interrogatorio en el acto del juicio, al ser sometido a contradicción, con intervención del MINISTERIO FISCAL, fuera más amplio que sus manifestaciones recogidas en su comparecencia ante la Guardia Civil de Villablino el 21 de febrero de 2019.

La falta de toda relación personal entre la misma y el acusado excluye cualquier animadversión de esa naturaleza que pudiera llevarnos aceptar que la denuncia se haya formulado para obtener un lucro o la complacencia personal en hacer pasar a un desconocido por un proceso penal, por hechos nunca cometidos por el denunciado.

Finalmente, la versión de Doña Rita se ve corroborada por la documental aportada a los autos acerca de la recepción de la cantidad de dinero reflejada en la declaración de hechos probados 1301 € y 60 € más, y por el propio reconocimiento de los hechos por parte de Don Miguel en su declaración ante el Juzgado de Instrucción en la que reconoció haberse apoderado del dinero sin haber mandado el material ganadero que se había contratado, aludiendo a un mal momento del mismo, lo que, por supuesto, no constituye una causa exoneración de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 20 de nuestro código punitivo.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa la Juzgadora de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a generar en la denunciante Doña Rita, una legítima expectativa de obtener los productos que deseaba adquirir, mediante el pago del precio concertado con Don Miguel, pago que efectivamente se realizó, sin que aquella recibiese el material ganadero contratado.

CUARTO.Por último, tampoco podemos estimar el motivo relativo a la infracción del principio de proporcionalidad de la aplicación de las penas impuesta por el Juzgado de lo Penal en la Sentencia que se recurre.

La pena de 8 meses de Prisión impuesta y la sentencia es acorde con la gravedad intrínseca de los hechos, es decir el desvalor de acciónrepresentado por el »modus operandi» utilizado por el autor del hecho, haciendo uso de los servicios de la información el marco de la contratación electrónica, que proporciona un aura de credibilidad y de confianza en la buena fe y solvencia de todas las personas que participan en un proceso negociador y en el tráfico jurídico que se desenvuelve a través de las redes,

Y asimismo, es ajustada dicha pena al autentico desvalor de resultadoque se expresa en la cifra final que el señor Miguel recibió en su cuenta corriente de 1361.96 euros, cantidad significativamente superior al umbral de 400 € que delimita el delito menos grave y el delito menos leve. ( Cfr. art. 248 del Código Penal ), sí que podemos desconocer, además, que la perjudicada no adquiría a través de esta operación unos artículos de recreo o destinados a su propia complacencia personal sino elementos relacionados con una actividad empresarial -la ganadería- ligada a su propia fuente de ingresos y a la satisfacción de sus necesidades.

Y por esta misma razón tampoco puede acogerse el que hemos señalado el fundamento jurídico primero como cuarto motivo de apelación, la VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO PENAL DE LA «ULTIMA RATIO», en cuanto la propia prestación comprometida por Don Miguel a través de un contrato en el que concurrían todos los elementos necesarios para su validez ( arts. 1261 y siguientes del Código Civil y 23.1 y 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico ) y que s ley entre las partes contratantes ( art. 1091 del Código Civil ) estaba llamado a satisfacer una necesidad de la víctima.

Por tales razones siendo ajustada a derecho la resolución que se recurre, debe ser confirmada, con desestimación del recurso.

QUINTO.No apreciándose temeridad en las cuestiones planteadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistoslos arts. 248 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Miguel contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León del 6 de octubre de 2020, Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1º, ante la Sala de lo penal del tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en ningún momento el art. 847.1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; recurso que deberá prepararse el término de cinco días desde el siguiente a la fecha de su notificación, ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.