Sentencia Penal Nº 35/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 211/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 2104143P20160002472

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 211/2021

Negociado: SE

Asunto: 359/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 41/2020

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Apelante: VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN E.F.C. S.A

Procurador : ELISA GOMEZ LOZANO

Abogado : JESUS MANDRI ZARATE

Apelado: Fulgencio y MINISTERIO FISCAL

Procurador : JESUS ROFA FERNANDEZ

Abogado : OSCAR VAZQUEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A NUM. 35/2022

Ilmos. Sr. Presidente:.....................................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)

Ilmos. Sres. Magistrados:...............................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO........)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN.............)

En la ciudad de Granada, a nueve de febrero de dos mil veintidós

Apelación penal n.º 211/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 211/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 6/2019, seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, -rollo n.º 41/2020- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de dicha capital por delito de apropiación indebida o estafa impropia.

Es parte apelante la acusadora particular 'VFS Financial Services Spain, EFC, S.A.',representada por la procuradora D.ª Elisa Gómez Lozano y asistida por el abogado D. Jesús Mandri Zárate. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Dolores Mohedano Sánchez, y el acusado Fulgencio,representado por el procurador D. Jesús Rofa Fernández y defendido por el abogado D. Óscar Vázquez Rodríguez.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 7 de mayo de 2021 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

PRIMERO.-El acusado Fulgencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador y propietario de la entidad mercantil 'Manuel Fernández Bayo, S.L.', en la fecha de 24.01.11 firmó en calidad de arrendatario con la entidad mercantil VFS Financial Services Spain, EFC, S.A., los siguientes contratos de arrendamientos financieros referentes a los vehículos:

a) contrato con n.º NUM000, referido al vehículo camión modelo Volvo con n.º de bastidor NUM001 y matrícula .... DHN.

b) contrato con n.º NUM002 referido al vehículo camión modelo Volvo con n.º de bastidor NUM003 y matrícula .... SVN.

c) contrato con n.º NUM004 referido al vehículo camión modelo Volvo con n.º de bastidor NUM005.

d) contrato con n.º NUM004 referido al vehículo camión modelo Volvo con n.º de bastidor NUM006 y matrícula .... BJC.

En julio de 2013 tres de esos camiones fueron localizados en un puesto fronterizo de Polonia y retenidos a la espera de formularse la oportuna reclamación, llegando el acusado a denunciar la sustracción de los camiones, dando lugar esta denuncia al procedimiento abreviado n.º 140/2015 por un delito de simulación de delito contra el mismo, siendo absuelto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Huelva.

El acusado, una vez resueltos los contratos de arrendamiento financiero, no obstante la existencia de una cláusula con reserva de dominio, con ánimo de causar un perjuicio a la entidad financiera y con ánimo de lucro ilícito procedió, por sí o mediante persona interpuesta, a la venta de tres de ellos (los matriculados con las placas .... BJC, .... SVN y .... DHN) a terceros de buena fe en Polonia, que desconocían su procedencia, haciéndolos en consecuencia irreivindicables. De ese modo, el camión con matrícula española .... BJC fue rematriculado en fecha 21.11.2012, con matrícula polaca DYH.E.. por la empresa polaca CJMC Spolka Z Ograniczona Odpowiedzialnoscia; el camión con matrícula española .... DHN fue rematriculado en fecha 20.11.12 con matrícula polaca REX...... por Jesús Luis y el camión con matrícula española .... SVN fue rematriculado el 31.01.2013 con matrícula polaca WWI.NW. por Salome.

Finalmente el camión con matrícula .... VCN fue localizado en el muelle de Levante de la ciudad de Huelva y devuelto a la financiera VFS Financial Services Spain, EFC, S.A.

SEGUNDO.-El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del acusado dio lugar al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales n.º 2066/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Huelva , despachándose ejecución dineraria por un importe de 168.122,80 euros de principal y 50.436 euros para costas e intereses, procedimiento que actualmente se encuentra en tramitación.

TERCERO.-La causa sufrió dilaciones en su tramitación desde la remisión de la comisión rogatoria a la autoridad competente de Polonia en enero de 2018 hasta el dictado del auto de continuación de las diligencias previas por los trámites previstos para el procedimiento abreviado en enero de 2019 y desde el auto del Juzgado de lo Penal n.º 4 de esta capital de julio de 2019 hasta el auto de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de enero de 2021.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

En virtud de los expuesto, el tribunal ha decidido:

Condenar al acusado Fulgencio como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación parcial del perjuicio, a las penas de quince meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, excluidas las correspondientes a la acusación particular.

Se realiza expresa reserva de acciones civiles que la entidad VFS Financial Services Spain EFC, S.A. deberá hacer valer en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales n.º 2066/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Huelva .

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la acusación particular interpuso recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, aplicación indebida del artículo 251.2 del Código Penal e infracción por inaplicación de su artículo 253 en relación con el 250.1-5.º, infracción de los artículos 109 y siguientes del Código Penal por haberse acordado reserva de acciones civiles y aplicación indebida de las atenuantes de reparación del daño, confesión tardía y dilaciones indebidas. Concluía solicitando una sentencia condenatoria del acusado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de 12 euros diarios y al pago de una indemnización de 90.000 euros, o subsidiariamente de 72.600 euros. Por otrosí del escrito de interposición interesaba la práctica en segunda instancias de las pruebas testificales y pericial que habían quedado sin practicar en la primera.

El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado, que presentaron sendos escritos de impugnación.

QUINTO.-Evacuado el trámite de alegaciones se elevaron las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia al magistrado Sr. de Paúl Velasco. Por auto de 29 de julio de 2021 se denegó la admisión de las pruebas propuestas por la parte apelante, que interpuso contra esta resolución recurso de súplica, que fue desestimado por auto de 28 de septiembre de 2021 tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de noviembre de 2021; si bien la deliberación efectiva se demoró y esta sentencia se dicta rebasado el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Decaído el primer motivo por quebrantamiento de garantías procesales, que se resolvía en una petición de prueba en segunda instancia que ha sido ya rechazada por resolución firme de este tribunal, el recurso de la acusación particular articula exclusivamente motivos por infracción de ley, que sustentan una pretensión de agravación de la condena del acusado, aquietado con la impuesta en primera instancia. Ese carácter exclusivamente jurídico permite el análisis de la pretensión impugnativa sin las limitaciones que para los recursos de la acusación basados en motivos probatorios establecen los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sendos párrafos finales añadidos por la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Ciertamente, alguno de los motivos resulta contradictorio con afirmaciones contenidas en los hechos probados de la sentencia apelada, pero se trata en todos los casos de expresiones que no son de contenido fáctico ni se basan en apreciación de la prueba, sino que tienen carácter jurídico o valorativo, como ocurre con la caracterización de la conducta del acusado como vulneración de una cláusula de reserva de dominio o con la calificación como dilaciones, en el sentido de la circunstancia sexta del artículo 21 del Código Penal, de las demoras que experimentó la tramitación de la causa. No hay, pues, inconveniente alguno para entrar en el examen de todos los motivos del recurso.

SEGUNDO.-El primer y principal motivo del recurso es el que propugna que la venta ilícita de los camiones objeto del contrato de arrendamiento financiero, reconocida por el acusado, se califique, no como un delito de estafa impropia o específica del artículo 251-2.º del Código Penal, que es la calificación postulada por el Ministerio Fiscal, aceptada por la defensa y mantenida en la sentencia impugnada, sino como un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía, del artículo 253.1, en relación con el 250.1-5.º, del mismo Código. Aparte del detalle menor de que en la fecha de los hechos el delito de apropiación indebida no se tipificaba en el artículo 253, sino en el 252, sin que las diferencias de redacción entre ambos preceptos guarden relación con la conducta enjuiciada, el motivo debe ser estimado.

1.-No puede haber duda de que el contrato de leasingo arrendamiento financiero propiamente dicho (hay otras variedades) constituye un título hábil para dar lugar a un delito de apropiación indebida.

Ello es así porque mediante este contrato, como resulta de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1998, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, el arrendador se obliga, a cambio del pago de cuotas periódicas, a ceder el uso de un objeto -por lo general, bienes de equipo que quedan integrados en el ámbito productivo del arrendatario- por un tiempo cierto, al término del cual el arrendatario podrá escoger entre la restitución del bien o ejercitar una opción de compra, convirtiéndose así en propietario del bien arrendado, previo pago del llamado valor residual de este. Sobre esta caracterización del leasingy su significado económico (medio de financiación para la empresa arrendataria, de beneficio económico para la entidad financiera arrendadora y de comercialización para la productora del bien, en no pocas ocasiones -como la de autos- ligada a la segunda), puede verse, ya con anterioridad a su escueta regulación legal, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1981, que expresamente distingue este contrato de una compraventa a plazos, con o sin reserva de dominio.

De este modo, el leasing(salvo que por simulación o fraude de ley encubra una venta a plazos, lo que aquí ni siquiera se discute) es una de esas relaciones jurídicas que originan la obligación de entregar o devolver el objeto a las que se refiere la cláusula abierta del actual artículo 253 del Código Penal, sin que la existencia de una opción de compra desvirtúe ese carácter. Obsérvese que, en caso de incumplimiento de sus obligaciones por el arrendatario, que incluye, como es obvio, el supuesto de retención del bien una vez resuelto el contrato o concluido el plazo contractual sin pagar el valor residual, previo requerimiento desatendido al deudor, 'se procederá a la recuperación de los bienes' y 'el Juez ordenará la inmediata entrega del bien al arrendador financiero en el lugar indicado en el contrato' ( disposición adicional primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles).

2.-Siendo esta la naturaleza y funcionamiento del contrato, no es de extrañar que, al menos desde la sentencia de 1 de julio de 1988, seguida luego por otras muchas, sea pacífico en la jurisprudencia que el leasingpuede ser presupuesto del delito de apropiación indebida. El recurso cita acertadamente la sentencia 244/2016, de 30 de marzo, cuyas palabras reproduce recientemente la 900/2021, de 18 de noviembre, FJ. 1.º-5:

...el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume -y permanece sujeto a- la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra. En efecto, si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida. Y esto, aun cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes. Pues, es obvio que ésta sólo cabría como hipótesis, en el caso del simple incumplimiento contractual no incriminable, por parte del arrendatario que no hubiera resuelto apropiarse unilateralmente y sin más de aquéllos.

En el mismo sentido cabe citar, en un rápido repaso a las bases de datos, las sentencias 750/2001, de 4 de mayo, 1333/2005, de 10 de noviembre (FJ. 2.º), 70/2018, de 8 de febrero (FJ. 5.º), 292/2018, de 18 de junio ( FJ. 4.º-3), 512/2021, de 10 de junio (FJ. 2.º), 579/2021, de 1 de julio (FJ. 3.º), y 585/2021, de 1 de julio (FJ. 2.º-2).

Frente a esta consolidada tesis jurisprudencial no cabe invocar, como hace la sentencia de instancia, las del propio Tribunal Supremo 1012/2013, de 23 de diciembre, o 760/2004, de 18 de junio, que contemplan supuestos de hecho diferentes al arrendamiento financiero. En la primera se trata de un vendedor de coches de segunda mano que oculta al comprador la existencia de una cláusula de reserva de dominio del automóvil, derivada, sí, de un previo contrato de leasing,pero sin que esa relación antecedente desempeñe ningún papel en los hechos enjuiciados, de los que el comprador el único perjudicado; y en la segunda el contrato era un préstamo de dinero en el que la propiedad del bien adquirido con él se atribuía a la entidad financiera a los solos efectos de garantía.

3.-No alcanzamos a comprender el argumento del Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, que aduce que la jurisprudencia que hemos citado en el apartado precedente no es de aplicación al caso que nos ocupa, porque en este el tiempo de duración del contrato de arrendamiento financiero ya había expirado en las fechas de venta de los camiones por el acusado y, precisamente por eso la entidad que ejerce la acusación había presentado demanda civil en reclamación de las cantidades adeudadas. En realidad, no se trataba de expiración del contrato, sino de resolución anticipada por impago de cuotas (demanda ejecutiva, folio 333), pero ello es indiferente. Esta cuestión no puede afectar a la existencia del delito de apropiación indebida.

En efecto, la extinción del contrato, sea por expiración del plazo de duración del arrendamiento, sea por resolución unilateral por impago, es justamente el momento en que, si el usuario, en el primer caso, no ejercita oportunamente la opción de compra, surge su obligación de restituir el bien arrendado; y si no hace una cosa ni otra, sino que retiene el bien para sí, haciéndolo suyo y vendiéndolo a un tercero, consuma entonces el delito de apropiación indebida. Es en ese momento, en palabras de la citada sentencia 512/2021, cuando se produce lo que la jurisprudencia llama 'punto sin retorno', 'entendido este como el momento del itercomisivo en que el uso indebido de la cosa por falta, revocacióno agotamiento del título posesorio se torna un acto típico de apoderamiento, de ruptura ilícita del estatus dominical de la cosa, debido a que quien devenido en poseedor ilegítimo empieza a actuar como si fuera el dueño, con voluntad de incorporarla a su patrimonio, haciéndola propia, con vocación de permanencia'. Nos hemos permitido destacar tipográficamente el término 'revocación' para subrayar la irrelevancia de cuál fuera la causa de la finalización del contrato.

Esta doctrina, por otra parte, vale tanto para el arrendamiento financiero como para el ordinario (en este último sentido, sentencias 50/2000, de 6 de junio, o 691/2007, de 16 de julio). Y el ejercicio por la arrendadora financiera de las acciones civiles derivadas del incumplimiento de sus obligaciones por el arrendatario no convierte retroactivamente la obligación de restitución en un derecho de crédito, ni siquiera en casos de pérdida o irreivindicabilidad de la cosa (jurídicamente muy discutible esta en el caso de autos, dicho sea de paso, pese a lo que afirma la sentencia; al menos con arreglo a la legislación española, pues no hubo venta pública: véase el artículo 464 del Código Civil), ni empece a la existencia del delito de apropiación indebida ya consumado, como se preocupa de aclarar enérgicamente la sentencia 70/2018, también citada.

4.-El hecho de que el arrendatario financiero disponga del bien arrendado vendiéndolo a un tercero no convierte la apropiación indebida en un delito de estafa especial o impropia del artículo 251 del Código Penal, y menos aún de su número 2.º. Este delito presupone que el sujeto activo es el titular dominical de la cosa enajenada o, al menos, actúa con poder o en representación de este (en este sentido, sentencia 646/2005, de 19 de mayo, FJ. 2.º, y anteriormente sentencias de 22 de mayo de 1987, FJ. 1.º, y 692/1997, de 7 de noviembre, FJ. 140.º). De no tratarse de cosa propia del vendedor, la conducta quedaría siempre dentro del ámbito típico del apartado 1.º del mismo artículo, lo que quizá explica la reiterada confusión de la sentencia impugnada respecto a cuál de los dos números era por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal. Nos parece evidente, por otra parte, que en el caso enjuiciado el acusado no ocultó la existencia de una carga sobre el bien enajenado (la reserva de dominio), como ocurriría si hubiese adquirido los camiones mediante compraventa a plazos, sino que ocultó, pura y simplemente, que vendía algo que no era suyo.

Tampoco cabría, en cualquier caso, esa calificación alternativa por el número 1.º del artículo 251, porque la apropiación del bien arrendado se había consumado desde el momento en que el acusado lo retuvo e incorporó ilegítimamente a su patrimonio, y la venta no fue más que un acto de disposición sobre ese dominio ilícitamente adquirido. La estafa de venta de cosa ajena está concebida para supuestos en que el vendedor es por completo extraño al bien del que se finge dueño (como decía el artículo 531 del Código anterior), o en los que excede las facultades de representación o administración otorgadas por el propietario; no para aquellos otros en los que el vendedor tenía inicialmente la posesión legítima del objeto en virtud de una relación jurídica que le obligaba a entregarlo o devolverlo. De otro modo, los frecuentísimos supuestos en que la apropiación indebida se materializa en la enajenación del bien caerían siempre en el ámbito típico del artículo 251, sea cual fuere el origen de la posesión inicial del vendedor.

En último término, de estimarse que en esos supuestos los artículos 251 y 253 son igualmente aplicables, lo que entendemos incorrecto, los principios de especialidad y alternatividad plasmados en las reglas 1.ª y 4ª del artículo 8 del Código Penal habrían de llevar a que el concurso de leyes se resolviese a favor de la calificación como apropiación indebida; lo primero porque en la apropiación indebida a la venta de cosa ajena se añade un elemento más (la previa posesión del bien enajenado en virtud de título que obliga a la entrega o devolución), y lo segundo porque, al menos en los casos de concurrencia de uno de los subtipos agravados del artículo 250, la pena de la apropiación indebida es más grave, al ser más elevado el límite superior de la privativa de libertad y añadirse una pecuniaria.

5.-Establecida así la correcta calificación jurídica de la conducta del acusado como delito de apropiación indebida, queda todavía por dilucidar si el valor de los camiones apropiados superaba, como sostiene la acusación particular, los 50.000 euros que desde la reforma de 2010, vigente ya al tiempo de los hechos, determinan la concurrencia del subtipo agravado por razón del valor de la defraudación, conforme a la circunstancia quinta del artículo 250.1 del Código Penal, al que se remite hoy el 253 y antes el 252 del mismo Código.

Este aspecto cuantitativo no es abordado en la sentencia de instancia, que no atribuye ningún valor a los camiones objeto del delito, sin duda porque ello no era necesario para la calificación jurídica en ella adoptada, ya que el delito del artículo 251 del Código Penal no soporta las agravaciones del artículo 250. Pero ello no impide que se examine en esta sentencia, en la que la determinación de la cuantía es imprescindible para la adecuada subsunción, sin que lo impida el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que, conforme a lo expuesto, no estamos ante una rectificación de un error de valoración probatoria al respecto ni tampoco ante una incongruencia omisiva de la sentencia impugnada.

De buen principio, debe rechazarse la pretensión inicial de la acusación particular de que la cuantía económica del delito se determine en base al importe que quedaba por amortizar de cada contrato de leasingen la fecha de la apropiación de los camiones que constituían su objeto; criterio de valoración que aparecía en la denuncia inicial, con la equívoca denominación de 'capital pendiente' (pues incluía en realidad el importe total de las cuotas impagadas), pero que parece haberse abandonado en el recurso, pese a lo cual convendrá salirle al paso. Es obvio que ese importe pendiente ha de superar en grado notable el valor real de cada vehículo, pues de otro modo el contrato carecería de racionalidad económica para la entidad financiadora. Como dice la citada sentencia de la Sala Primera de 10 de abril de 1981, en el contrato de leasing 'el cómputo del precio se hace de tal suerte que el importe total de las mensualidades satisfechas al término del contrato, más el llamado valor residual, rebasan elquantum de la suma dineraria desembolsada como precio por la entidad financiera y arrendadora, pues obviamente ha de abarcar la totalidad de los gastos causados por la operación, el pago de los impuestos y el correspondiente margen de beneficios para la compañía delleasing, que ha desembolsado un capital importante.'

En este caso tampoco puede el tribunal acudir para fijar el valor de los camiones apropiados a las 'tablas y baremos generales' a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 273/2019, de 29 de mayo (FJ. 2.º) invocada en el recurso. Por un lado, las únicas tablas de valores de vehículos dotadas de carácter oficial son las de precios medios de venta que anualmente aprueba el Ministerio de Hacienda a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y otros; tablas que incluyen automóviles de turismo, todoterrenos, motocicletas, embarcaciones a motor y a vela y hasta motores marinos, pero no camiones, por su diferente régimen fiscal. Por otro, no es posible a estas alturas encontrar en internet tablas o baremos, ni siquiera anuncios, que se refieran al valor en 2012 de camiones matriculados en fechas ya tan remotas en relación a su vida útil como 2005 (los dos de la serie .... SVN) o 2008 (los de la serie .... DHN).

Es obvio, por último, que tampoco puede tomarse como referencia el valor de 3000 euros atribuido al único camión recuperado, el de matrícula .... VCN, pues esta suma es la obtenida por la empresa perjudicada en la venta del vehículo para desguace (folio 1208), en la fecha de la recuperación y en el estado de uso y conservación que en ese momento presentaba.

A pesar de estas dificultades, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía del delito no es preciso que tenga la exactitud exigible a la cuantificación de la responsabilidad civil derivada de su comisión; bastando, en lo que aquí interesa, que esté o no acreditado, más allá de toda duda razonable, que el valor de los camiones apropiados excedía de los 50.000 euros que conllevan la aplicación del correspondiente subtipo agravado. Y a este efecto contamos en autos con tres métodos de valoración: el precio de adquisición establecido en cada contrato (folios, 43, 52, 61 y 70) el atribuido a la fecha de venta por el acusado en los informes elaborados por la 'directora de camiones usados' de la empresa fabricante o comercializadora y aportados al comienzo del juicio por la acusación particular (sobre la utilizabilidad de esta prueba documental admitida en primera instancia, sin necesidad de ratificación de su autora, que incongruentemente denegó el tribunal a quo,véase lo dicho en el auto en que se denegó la declaración de aquella en esta instancia) y, por último, el precio efectivo obtenido por el acusado con la venta de los camiones (facturas tácitamente reconocidas a los folios 763 y 951). Puede así confeccionarse la siguiente tabla:

Aparte del detalle menor del redondeo de los céntimos en el precio de adquisición, dos observaciones son necesarias al contenido de la tabla. En primer lugar, para no complicar los cálculos, de ese precio de adquisición no se han descontado las cuotas pagadas por el acusado, pues estas no representan un importe relevante a nuestros efectos, ya que solo se pagaron tres mensualidades de cada contrato (de nuevo, folio 333), de las que menos de seis mil euros en total eran imputables al concepto 'recuperación coste del bien' (véanse las respectivas tablas de amortización), por lo que la suma con este criterio sería con ese descuento de unos 93.000 euros. En segundo lugar, en el informe de la directiva de 'Volvo Trucks' relativo al camión .... VCN existe un error indiscutible, pues no es posible que ese camión, del mismo modelo y potencia y matriculado el mismo día que el .... SVN (folios 184 y 197) tenga un valor casi un 75% superior a este, cuando ambos tienen en el contrato el mismo precio de adquisición. Habría que atribuir, pues, al primero, el mismo valor de 15.000 euros que al segundo, y el importe total según esta valoración quedaría reducido a 82.000 euros.

En cualquier caso, aun con las reducciones que acabamos de apuntar, cualquiera de las tres valoraciones, incluso la basada en el precio de venta por el acusado de solo tres de los cuatro camiones, está muy por encima del umbral de los 50.000 euros, con un exceso tan notable que permite absorber cualquier desviación a la baja que pueda imaginarse razonablemente. Y lo mismo ocurriría si, extremando el escrúpulopro reo,adoptáramos el criterio, muy poco razonable en una valoración aséptica, de tomar para cada camión el valor menor de los tres disponibles (el de venta por el acusado para los más modernos y el precio de adquisición contractual para los más antiguos), en cuyo caso la cuantía total sería de 71.732 euros. Incluso adjudicando al camión recuperado el valor obtenido en su venta para desguace, lo que ya hemos señalado que no sería realista, seguiríamos siempre con un margen de seguridad suficiente sobre los 50.000 euros (63.066 euros en el mejor de los casos).

No cabe así sino concluir que concurre en el delito de apropiación indebida el subtipo agravado por razón de la cuantía de la defraudación, como sostiene la acusación apelante, al haber de tenerse en cuenta el perjuicio total causado, por aplicación del artículo 74.2 del Código Penal.

Claro está, por otra parte, que como el valor individual de cada camión no supera en ningún caso los 50.000 euros, no es de aplicación adicional la regla penológica del artículo 74.1 para la continuidad delictiva, apreciada en la sentencia de instancia para el delito del artículo 251, pues ello supondría, con la nueva calificación, incurrir en una vedada doble valoración del mismo factor cuantitativo (en este sentido, acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 y la abundante jurisprudencia dictada en su aplicación, por ejemplo, sentencias 250/2015, de 30 de abril, FJ. 5.º, o 371/2019, de 23 de julio, FJ. 6.º).

TERCERO.-Siguiendo la sistemática ortodoxa de las sentencias penales que resulta del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dejaremos para un momento posterior el motivo tercero del recurso, atinente a la responsabilidad civil ex delicto,y examinaremos a continuación los motivos cuarto a sexto, que impugnan cada una de las tres circunstancias atenuantes apreciadas en la sentencia de instancia, comenzando por la que esta denomina reparación parcial del perjuicio, en referencia a la circunstancia quinta del artículo 21 del Código Penal, y cuya aplicación no cuenta en la resolución impugnada con otra motivación que la escueta constatación de que 'el acusado [...] ha efectua[do] una consignación de dos mil euros en este concepto de reparación del perjuicio'.

Está claro, en línea de principio, que tanto el fundamento político-criminal de la atenuante como la propia inclusión, junto a la reparación del daño, de la referencia a la disminución de sus efectos permiten reconocer efectos atenuatorios a una reparación incompleta. Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1006/2006, de 20 de octubre (FJ. 2.º) que ' una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia'. En el mismo sentido, por ejemplo, sentencias 398/2008, de 23 de junio, ( FJ. 7.º), 239/2010, de 24 de marzo (FJ. 2.º), 642/2012, de 19 de julio (FJ. 3.º), esta con cita de otras anteriores, o 414/2018, de 20 de septiembre (FJ. 2.º-2).

Ahora bien, la misma sentencia acabada de citar señala también que 'la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a [...] la consignación de pequeñas cantidades'. En el mismo sentido, la sentencia 100/2000 (FJ.5º-3), indica que se trata de que 'la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos'. En definitiva, ni una reparación total, pero de importe muy reducido, supone un actus contrariussuficientemente significativo, ni una reparación proporcionalmente mínima al daño causado, aunque su cuantía en términos absolutos sea de cierta importancia, satisface la finalidad fundamental de política criminal -la de favorecer el resarcimiento efectivo de las víctimas- a la que responde el establecimiento de la atenuante.

Proyectando esta doctrina general sobre el caso de autos, nos parece clara la inaplicabilidad en él de la atenuante de reparación del daño, apreciada de oficio por el tribunal de instancia. La consignación in extremisde 2000 euros, el día anterior al juicio y más de ocho años después de los hechos, no supone una reparación significativa de los perjuicios causados por un delito patrimonial cuya cuantía supera holgadamente los 50.000 euros y podría frisar los 90.000, según hemos justificado en el fundamento anterior, y del que el acusado, que no es un adicto indigente, sino un empresario, obtuvo un beneficio económico superior a los 70.000.Se trata, pues, de una reparación mínima, en términos absolutos y relativos, objetivos y subjetivos, que no justifica una disminución del reproche penal, porque con ella no se disminuye ni siquiera mínimamente el mal causado a la víctima del delito ni se demuestra un auténtico esfuerzo reparatorio (en este sentido, sentencias, por ejemplo 384/2007, de 27 de abril, FJ. 3 .º, o 251/2013, de 20 de marzo , FJ. 8.º). A la magra consignación efectuada por el acusado le son plenamente aplicables las palabras de la sentencia 86/2011, de 8 de febrero , oportunamente citada en el recurso, cuando señala en su fundamento segundo, con cita de muchas otras, que la jurisprudencia ' ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuación penal'.

Por lo expuesto, en definitiva, este motivo del recurso de la acusación particular debe ser estimado, suprimiéndose, en consecuencia, la atenuante de reparación del daño apreciada en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Combate en segundo lugar la acusación particular la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía; esta, a diferencia de la anterior, interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, a la vista del expreso reconocimiento por el acusado, ya en el juicio oral, de los hechos que se le imputaban. El motivo debe ser estimado.

1.-Ciertamente, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 634/2019, de 19 de diciembre (FJ. 7.º), citando textualmente la 695/2016, de 28 de junio (FJ. 8.º-3), una jurisprudencia que parece definitivamente consolidada considera que la atenuante analógica a la de confesión ' es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó'; ahora bien, precisamente por ello, es exigencia ineludible, 'que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación'.

En ese mismo sentido pueden citarse, entre otras, las sentencias 732/2018, de 1 de febrero (FJ. 2.º), 204/2020, de 21 de mayo (FJ. 6.º) o 338/2020, de 19 de junio (FJ. 12.º). ). Señala esta última, citando la 457/2019, de 8 de octubre, que ' una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva'.

En palabras de la sentencia 402/2017, de 1 de junio, FJ. 12.º, ' esta exigencia de que la confesión se materialice como un acto de colaboración con los fines de la justicia, representando una cooperación eficaz, seria y relevante, no sólo supone que sea veraz, sino que aporte a la investigación datos particularmente significativos para esclarecer la realidad y circunstancias de los hechos investigados, o de la intervención de otros individuos que hayan podido favorecer o intervenir en su realización. Exigencia que deriva de que la fundamentación de la atenuación se encuentra en razones de política criminal, concretamente el favorecimiento del descubrimiento del delito y sus autores, por lo que desaparece su sostén cuando se desvanece su utilidad o ésta se muestra mínima, dado que en esos supuestos no podrá apreciarse una identidad de situación -como atenuante por analogía- con la hipótesis de confesión del artículo 21.4 del Código Penal que, por ser previa al inicio del procedimiento penal, libera al menos de la necesidad del descubrimiento del delito.'

2.-Esta exigencia de eficacia de la confesión tardía, concretada en la necesidad de que suponga una contribución relevante a los fines del proceso, dificulta, aunque no impide de modo absoluto, que pueda apreciarse esta atenuante analógica en los supuestos de simple reconocimiento de los hechos en el acto del juicio, cuando la investigación de los hechos está concluida y los elementos incriminatorios obtenidos en ella han sido suficientes, como poco, para superar el juicio de acusación que supone la apertura del juicio oral. En no pocos de estos casos, ese reconocimiento no aporta nada sustancial a la prueba de cargo preexistente, y más que una verdadera confesión espontánea, supone un expediente procesal - perfectamente legítimo, por otra parte- para dar cauce a una conformidad premiada en supuestos en que, por la magnitud de la pena o por la existencia de una parte discrepante, no es posible acudir a las previsiones de los preceptos que regulan esa figura de la conformidad en el procedimiento ordinario ( artículos 688 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en el abreviado ( artículo 787 de la misma ley). Pero con ello el único beneficio que se obtiene es el aligeramiento de la práctica de la prueba, y con ello de la duración del juicio -que en ciertos procesos puede ser muy importante- y la simplificación de la labor de motivación del tribunal; pero este alivio de la carga de trabajo de los distintos sujetos procesales no basta para justificar por sí solo una aminoración del reproche penal.

Es representativa, en el sentido que acabamos de apuntar, la sentencia 688/2019, de 4 de marzo. En un supuesto del mismo tipo que nos ocupa, frente a la pretensión de la defensa del acusado de que la atenuante analógica reconocida ya en la sentencia de instancia se considerase como muy cualificada, el Tribunal Supremo, en el fundamento 19.º-2 de la sentencia de casación, observa que ' es de tener en cuenta que la confesión se produjo ya en el juicio oral, cuando las acusaciones ya habían preparado, con las correspondientes pruebas y después de una larga y compleja instrucción, la acusación contra todos y cada uno de los acusados'; y sobre esa base responde que 'esa confesión tardía, aunque no sea del todo irrelevante, no supone una colaboración de especial valor para la justicia, por lo que podría incluso no haber dado lugar a una atenuante analógica, aunque fuera valorada a efectos de la individualización de la pena'.

En definitiva, en estos supuestos en que la confesión es tan tardía como para manifestarse solo en el interrogatorio del acusado al comienzo del juicio oral es preciso que la apreciación de una atenuante analógica cuente con una motivación explícita y convincente acerca de la veracidad y, sobre todo, la utilidad de ese reconocimiento in extremisde los hechos, cuyo efecto, en otro caso, deberá quedar confinado en el ámbito de la individualización discrecional de la pena.

3.-Pues bien, en el caso de autos la sentencia impugnada carece por completo de esa necesaria motivación específica que podría justificar la apreciación de una atenuante analógica; limitándose a constatar que 'el acusado sin reserva alguna admitió plenamente los hechos básicos y esenciales de la acusación contra él formulada', como si ello fuese suficiente por sí solo, sin hacer la menor referencia a la relevancia que esa admisión de los hechos imputados haya tenido en relación con los restantes medios de prueba, que ni siquiera se mencionan como elementos de corroboración de la veracidad de la confesión.

Por nuestra parte, no encontramos ese relevante valor probatorio de la tardía confesión del acusado, más allá de su limitada utilidad como confirmación de la conclusión de culpabilidad a la que podría llegarse igualmente sin ella, sobre la base de los restantes elementos de prueba, tal como los enumera y relaciona el recurso de la acusación particular. En efecto, siendo hecho admitido e indiscutible que el acusado firmó los contratos de leasingen los que figuraba su obligación de restituir los bienes en caso de resolución o de vencimiento del período contractual sin ejercicio de su opción de compra (cláusulas 4 b) y 5), los adquirentes polacos de dos de los camiones aportaron las facturas de compra en los que aparecía como entidad vendedora la empresa arrendataria, de la que el acusado es propietario y administrador único, y este denunció la supuesta sustracción de los camiones como producida no antes del 27 de marzo de 2013 (folios 154 y 170), cuando en esa fecha los vehículos ya llevaban semanas vendidos e incluso rematriculados en Polonia (folios 177, 180 y 183), como correctamente recoge el relato fáctico. En esas condiciones, la sentencia absolutoria recaída en la causa seguida contra el acusado por simulación de delito a raíz de esa denuncia no era en esta un valladar de defensa de mínima solidez, como tampoco tiene importancia si los compradores habrían podido o no reconocer al acusado, ocho años después, como la persona que les vendió los camiones, gestión que no es forzoso realizara él personalmente.

En conclusión, como hemos anticipado, también este motivo del recurso debe ser estimado, debiendo dejarse sin efecto la atenuante analógica de confesión tardía indebidamente apreciada en la sentencia de instancia.

QUINTO.-Impugna por último la acusación particular la apreciación en la sentencia de primera instancia, también de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que incluso la interesaba con el carácter de muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas, incorporada como sexta al catálogo legal del artículo 21 del Código Penal por la reforma de 2010, pero ya antes consagrada jurisprudencialmente como atenuante analógica, tras no pocas vacilaciones y vaivenes, a partir del acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, luego plasmado en sentencias como la 386/2000, de 13 de marzo, o la 557/2001, de 4 de abril, y muchas posteriores.

1.-Como es sabido, el concepto de dilaciones indebidas, tal como ha sido acuñado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, caso Eckle, sentencia de 15 de octubre de 1982, caso Metzger , sentencia de 31 de mayo de 2001, o, por citar un recurso afectante a España, caso González-Doria Durán de Quiroga, sentencia de 28 de octubre de 2003), por el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias 237/2001, de 8 de diciembre, FJ.2, y 153/2005. de 6 de junio, FJ.2 con las que en ellas se citan) y por el propio Tribunal Supremo (además de las arriba citadas, sentencias, por ejemplo, 347/2003, de 12 de marzo, 135/2006, de 14 de febrero, FJ. 4º, y, vigente ya el nuevo precepto, 77/2011, de 23 de febrero, FJ. 7º, 135/2011, de 15 de marzo, FJ. 6º, y 330/2012, de 14 de mayo, FF.JJ. 3º y ss.) no se confunde con una determinada duración cronológica del proceso, sino que constituye una pauta interpretativa abierta o concepto jurídico indeterminado para decidir si la duración total de un proceso ha sido o no razonable; para lo cual debe procederse en cada caso a un juicio global, una vez finalizada la causa, tomando en cuenta factores tales como la complejidad del caso, la gravedad del hecho, las dificultades probatorias, la actitud del imputado y el comportamiento más menos diligente las autoridades encargadas de la persecución penal, en el caso español fundamentalmente los distintos órganos judiciales que van asumiendo la competencia funcional en cada fase de la causa.

Tales criterios de origen jurisprudencial se han incorporado hoy al texto positivo de la atenuante, de forma más sintética, al exigirse en la circunstancia sexta del artículo 21 que la dilación en la tramitación del procedimiento sea 'extraordinaria e indebida', 'que no sea atribuible al propio inculpado' y, por último 'que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

La sentencia del Tribunal Supremo 181/2017, de 22 de marzo, en su fundamento cuarto, desarrolla estos criterios legales diciendo que ' el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento[...];d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas[...].Las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.'

2.-En el caso de autos el tribunal a quoseñala en el relato fáctico dos de esos 'lapsos temporales muertos' a que se refiere la sentencia arriba transcrita: el primero desde la remisión de la comisión rogatoria a Polonia, en enero de 2018, hasta el auto de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado, en enero del año siguiente; y el segundo, debido a las vicisitudes que se dicen derivadas de la errónea atribución inicial de competencia a los Juzgados de lo Penal, desde julio de 2019 hasta enero de 2021, aunque en realidad este tiempo se invirtió no tanto en tal cuestión de competencia, solventada de inmediato, sino en sucesivas devoluciones de las actuaciones por la Audiencia Provincial al Juzgado instructor por errores de este en el auto de apertura del juicio oral. En cualquier caso, entre ambos períodos suman casi dos años y medio, lo que en una duración total del proceso de cinco años representa una proporción muy notable. Sin embargo, no podemos estar de acuerdo en que esos períodos constituyan dilaciones indebidas en el sentido legal.

Por lo que se refiere al primer período, la propia sentencia de instancia reconoce en su fundamento tercero que la tramitación de una comisión rogatoria, incluso por el procedimiento de cooperación directa entre autoridades judiciales de Estados de la Unión Europea, conlleva una serie de trámites engorrosos, tanto en el país de emisión como en el de ejecución, y dificultades para su tramitación, muy en especial la necesidad de traducción recíproca. No puede decirse por ello, sin más precisiones, que el retraso imputable a la necesidad de acudir a la cooperación judicial internacional constituya una dilación indebida, es decir, injustificada; y tampoco cabe afirmar, como hace la sentencia impugnada, que ese retraso 'obviamente no es atribuible al acusado', cuando en este caso, como señala el recurso, es precisamente el acusado el responsable de que el proceso haya adquirido una conexión internacional, al haber vendido los camiones a ciudadanos extranjeros, a sabiendas de que los trasladarían a su país de origen, lo que, de paso, haría más difícil la localización de los vehículos y con ella el descubrimiento del delito. En todo caso, puede observarse en los autos que durante el período de la supuesta paralización se realizaron por las autoridades polacas las diligencias encomendadas en la comisión rogatoria.

El segundo período de paralización sí que supone, sin duda, una dilación indebida y no imputable al acusado, pues trae su origen de un error de los órganos judiciales, no tanto en la determinación de la competencia objetiva para el enjuiciamiento de la causa, que ya hemos dicho que se subsanó con rapidez, cuanto en los malentendidos entre el juzgado instructor y el tribunal de enjuiciamiento acerca del contenido correcto del auto de apertura del juicio oral. Pero a la hora de medir la trascendencia de esta demora debe tenerse en cuenta que su duración se vio incrementada por un factor intercurrente de fuerza mayor de carácter extraordinario, como lo es la pandemia por COVID-19, que originó interrupciones y retrasos sin cuento en el funcionamiento normal de los órganos judiciales y que, sin duda, está en la raíz de que un error que pudo solventarse en cuestión de semanas conllevara una demora de casi año y medio en el enjuiciamiento. Descontado el efecto de esta circunstancia imponderable, la dilación imputable al funcionamiento de la administración de justicia no puede considerarse extraordinaria.

En definitiva, la duración total de cinco años desde el comienzo del proceso hasta la sentencia de primera instancia, con ser, sin duda, mayor de lo deseable, tampoco resulta desproporcionada en las circunstancias del caso (conexión internacional y consecuencias de la pandemia) y los períodos que la sentencia de instancia señala como dilaciones indebidas no lo son en el sentido legal o no pueden considerarse como tal en buena parte de su duración. Así las cosas, si bien algunos trámites pudieron realizarse en tiempos inferiores a los invertidos, no puede hablarse de dilaciones indebidas y extraordinarias como exige la atenuante, sin perjuicio de que esa duración y esos retrasos hayan de tenerse en cuenta, como se hará a continuación, para la individualización discrecional de la pena. También este último motivo debe ser estimado, rechazándose la atenuante apreciada en la sentencia impugnada.

SEXTO.-Una vez establecido que los hechos enjuiciados deben calificarse, no como un delito continuado de estafa especial del artículo 251-2.º del Código Penal, que es la calificación adoptada en la sentencia recurrida, sino como un delito (simple) de apropiación indebida agravado por la cuantía, que en la fecha de su comisión tipificaban los artículos 252 y 250.1-5.º del mismo Código, y que en este delito no concurre ninguna de las tres circunstancias atenuantes apreciadas en primera instancia, se impone una nueva individualización de la pena conforme a los nuevos parámetros que la determinan.

La pena asignada al delito por el artículo 250, al que se remitía entonces el 252 (como sigue haciendo hoy el 253.1) es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Dentro de este marco legal, la ausencia de circunstancias modificativas permite a la individualización judicial recorrer toda su extensión, imponiendo la pena que se estime adecuada 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del delito', según la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal.

Sobre estas bases, la acusación particular, sin especial motivación, interesa una pena de cuatro años de prisión y diez meses de multa, situada, pues, dentro de la mitad superior del marco legal. Sin embargo, la antigüedad de los hechos, cometidos hace ahora diez años, la larga tramitación del procedimiento y la aceptación de su culpabilidad por el acusado son otros tantos factores que, aun desechados como presupuestos de circunstancias atenuantes, aconsejan una individualización situada dentro de la mitad inferior, que abarca de un año a tres años y medio de prisión y de seis a nueve meses de multa. Dentro de este tramo, la cuantía económica de la apropiación, que casi dobla el umbral del subtipo agravado (véase suprael punto 5 del fundamento 2.º), el hecho de que los bienes apropiados se vendieran a ciudadanos extranjeros, dificultando así su recuperación, y la actuación postdelictiva del acusado que, antes de su confesión, trató de enturbiar la investigación con la denuncia de una falsa sustracción, son circunstancias que postulan una dosimetría al alza. Optaremos así por fijar la pena en dos años de prisión y ocho meses de multa, justo en el límite que permitiría suspender la ejecución de la privativa de libertad si el acusado se hace acreedor a ello, a juicio del tribunal de primera instancia y en función de los factores que enumera el párrafo segundo del artículo 80 del Código Penal.

Por lo que se refiere al importe de las cuotas de multa, que conforme al artículo 50.5 del Código Penal debe fijarse atendiendo exclusivamente a la capacidad económica del culpable, carece el tribunal, como es demasiado frecuente, de elementos de juicio para conocer con cierta precisión la capacidad económica del acusado, más allá de su formal declaración de insolvencia, tantas veces poco representativa de los recursos reales del sujeto. Ya hemos dicho, no obstante (fundamento 3.º), que la condición de empresario que ostentaba el acusado le aleja de cualquier presunción de indigencia o extrema estrechez económica, y más bien permite suponerle cierta holgura de recursos, por mucho que su empresa haya desaparecido. Optaremos, así, por una cuota residual de diez euros, que se estima adecuada actualmente en estos supuestos para evitar tanto el riesgo de que la pena pecuniaria pierda su efecto intimidatorio como el de que represente un sacrificio económico desproporcionado para el condenado a su pago.

En este sentido, el Tribunal Supremo, que comenzó consagrando una cuota residual de multa de mil pesetas o seis euros, en contemplación del poder adquisitivo de la moneda de principios de siglo (así, sentencias 252/2000, de 24 de febrero, 1800/2000, de 20 de noviembre, 1377/2001, de 11 de julio, 1959/2001, de 26 de octubre, y 1035/2002, de 3 de junio, entre otras), viene estableciendo ya hace tiempo esa cuota residual en la cifra de diez euros, que sigue estando dentro de la zona inferior del primer tramo de los diez en que puede dividirse la extensión disponible de 2 a 400 euros, ya lo haga convalidando lo acordado en la instancia ( sentencias 320/2012, de 3 de mayo, FJ. 3.º, o 483/2012, de 7 de junio, FJ. 5.º- d)), ya por propia iniciativa (sentencia 539/2012, de 19 de junio, FJ. 5.º). Recientemente se convalida como razonable la cuota diaria de diez euros, a falta de datos que aconsejen otra inferior o superior, en la sentencia 146/2021, de 18 de febrero, FJ. 6.º-4.

SÉPTIMO.-Impugna, por último, la acusación particular el pronunciamiento de la sentencia de instancia en materia de responsabilidad civil, que deniega la indemnización solicitada y se limita a una reserva de acciones -por otra parte, innecesaria- a la empresa perjudicada, sobre la base de que esta ha reclamado ya los perjuicios derivados del delito en el procedimiento ejecutivo civil. La acusación particular sostiene que no se da esa duplicidad de reclamaciones, porque 'en el procedimiento civil se reclaman las cuotas impagadas del contrato de arrendamiento financiero más los intereses devengados por esos impagos, mientras que en el procedimiento penal se solicita exclusivamente la responsabilidad civil derivada del delito, concretada en el valor de los vehículo a fecha de la apropiación de estos por el acusado'. Ni es exacto lo que se dice en este argumento ni asiste razón en este punto a la parte apelante, salvo en una mínima parte.

Ante todo, en el procedimiento civil, y basta leer la demanda ejecutiva (folios 326 y ss.) para comprobarlo, no se reclaman solo las cuotas impagadas y sus intereses, sino también las cuotas no vencidas, en virtud de las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado por impago. Y esas cuotas, como se desglosa en las respectivas tablas de amortización, comprenden dos conceptos: las llamadas 'cargas financieras' y la 'recuperación coste del bien'. Quiere ello decir, expressis verbis,que en las cuotas reclamadas en el procedimiento civil va incluido el valor de los camiones en el momento de la apropiación (pues del precio de adquisición se descuenta lo ya pagado en las cuotas satisfechas). Por tanto, en ambos procesos se está reclamando el mismo concepto, y ello no es posible. El perjudicado por el delito puede ejercer su acción de resarcimiento en el proceso penal o por separado en un proceso civil ( artículos 111 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pero no puede seguir ambas vías simultáneamente. Lo ortodoxo habría sido que la acción civil se ejerciera después de finalizar el proceso penal, pero las circunstancias del caso han invertido el orden, lo que debería haber conducido a la suspensión del procedimiento ejecutivo, pero esa cuestión es ajena a lo que aquí se discute. La exclusión de pronunciamiento sobre responsabilidad civil en la sentencia fue, en línea de principio, del todo correcta, aunque la reserva de acciones civiles sea una fórmula vacía que se podía haber evitado, puesto que no es preciso para su ejercicio licencia del tribunal penal.

Hay un punto menor, sin embargo, en el que no se produce la duplicidad de reclamación entre en el proceso civil y el penal. Las liquidaciones de los contratos de leasingen que se basa la demanda ejecutiva excluyen expresamente la opción de compra (folio 283), de modo que en el procedimiento civil no se reclama el valor residual de los camiones, que, puesto que los vehículos, salvo uno, no se han recuperado ni pueden recuperarse, constituye parte del perjuicio causado por el delito y puede ser reclamado en el proceso penal sin que se dé una indebida reduplicación de pretensiones resarcitorias. Dejando aparte el camión recuperado -el .... VCN-, ese valor residual asciende, según los respectivos contratos (folios 43, 52 y 70), a un total de 2206,89 euros, salvo error aritmético o de cifra. Esa suma representa el perjuicio que la acusación podía reclamar en este proceso y a su pago debe ser condenado el acusado, con estimación parcial de este último motivo.

OCTAVO.-Procediendo la estimación sustancial del recurso de la acusación particular, las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio, pues no es responsable el acusado de que ese recurso haya sido necesario, menos aún cuando su postura en ambas instancias ha sido plenamente coincidente con la del Ministerio Fiscal.

La sentencia de primera instancia excluyó de la condena en costas impuesta al acusado las causadas por la acusación particular, y ese pronunciamiento no ha sido impugnado en el recurso, ni a través de un motivo específico ni siquiera en el suplico, que omite cualquier mención de las costas en la condena que interesa, por lo que ahora deberá ser mantenido.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

1.-Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gómez Lozano, en nombre de la acusadora particular 'VFS Financial Services Spain, E.F.C., S.A.,contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en el rollo de procedimiento abreviado n.º 41 de 2020, debemos revocar y revocamos los pronunciamientos de la sentencia impugnada relativos a la calificación del delito, circunstancias modificativas de la responsabilidad y responsabilidad civil.

Y, en su lugar, debemos condenar y condenamos al acusado Fulgencio,como autor de un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses,con cuota diaria de diez euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día por cada dos cuotas que dejare de pagar, voluntariamente o por vía de apremio; condenándole asimismo a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la compañía apelante en la suma de 2206,89 euros, a cuyo pago se aplicará la suma consignada por el acusado y que en la parte restante devengará desde esta fecha un interés anual al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

2.-Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia impugnada en materia de penas accesorias y costas y declaramos de oficio las de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a nueve de febrero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 35/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'