Sentencia Penal Nº 35/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 123/2021 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000123/2021

NIG: 3802343220180008249

Resolución:Sentencia 000035/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000074/2020

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Celsa; Procurador: ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

Apelante / Apelado: Constancio; Procurador: VERONICA PERERA DE ARIZCUN

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª Pilar Parejo Pablos

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Parramón I Bregolat

En Las Palmas de Gran Canaria, a fecha 11/5/2022

Visto el Recurso de Apelación nº 123/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 2133/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº dos de San Cristóbal de la Laguna, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 74/2020 se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' 1º.- Condenamos a la acusada Celsa como autora de un delito de fraude procesal, artículo 250.1-7º del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, multa de ocho meses, con una cuota diaria de siete euros y la responsabilidad personal subsidiaria derivada de esta condena en caso de incumplimiento ( art. 53 Cp), así como al pago de la tercera parte de las costas del juicio, incluyendo en esta proporción las generadas a la acusación particular.

2º.- Absolvemos a la acusada de los delitos de falsedad documental y frustración de la ejecución, por los que también ha sido acusada en es proceso, declarando de oficio las costas procesales derivadas de estas imputaciones.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 30 de julio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:

' Iº.- En el Juzgado de Instrucción nº.1 de San Cristóbal de La Laguna se22 siguieron las diligencias previas 789/2017 contra Celsa. En esta causa se atribuía a la investigada un delito de apropiación indebida, al haber mediado en la venta de un inmueble, propiedad de Constancio y haberse apoderado del precio recibido por importe de 40.000 euros.

En este procedimiento penal se le recibió declaración el día 11 de enero de 2018, manifestando que el inmueble había sido vendido en julio de 2016, así como que conservaba el importe, 40.000 euros, ingresado en una cuenta de su titularidad. El Juzgado de instrucción dictó auto el día 6 de febrero de 2018, requiriendo a la investigada a fin de acreditar el destino dado al dinero y su depósito. El día 20 de febrero se realizó esta comunicación personalmente y se reiteró el día 6 de marzo de 2018. Por su parte, la acusada entregó a su abogada en dichas diligencias, un certificado del BBVA que acreditaba un saldo medio en su cuenta corriente NUM000 de 43.432,48 euros. La letrada, siguiendo el encargo de su defendida, presentó dicho documento en las diligencias previas. Con posterioridad, para su presentación en el procedimiento, la encausada entregó a su defensora la copia o impresión de un documento digital, fechado el 10 de abril de 2018, según su anagrama, emitido por el BBVA, indicativo de la emisión de una orden de transferencia diferida desde la cuenta bancaria anterior, por importe de 40.000 euros, figurando como beneficiario Constancio y cuenta de destino NUM000. El día 12 de abril de 2018, su letrada, siguiendo las indicaciones de su defendida, quien era consciente de la inexistencia de este ingreso, presentó este documento junto con un escrito de solicitud de sobreseimiento de las actuaciones, argumentando que la investigada había consignado el importe total del precio de venta, objeto de las diligencias previas.

En fecha de 24 de mayo de 2018, el Juzgado de Instrucción dictó auto en cuyo antecedente primero se hizo constar que la querellada depositó en la cuenta de consignaciones, el día 12 de abril de 2018, la suma de 40.000 euros. Asimismo se hacía constar que la por la parte querellante se solicitaba la entrega de dinero, en tanto que la querellada pedía que fuera considerada la entrega a modo de fianza. En la citada resolución, por el titular del órgano judicial, se acordó la apertura de pieza de responsabilidad civil por los hechos objeto del procedimiento, teniendo por prestada la fianza en metálico por 40.000 euros por parte de la investigada Celsa. En las mismas actuaciones por la letrada del Juzgado de Instrucción nº.1 de San Cristóbal de la Laguna, se extendió diligencia de constancia, de fecha 25 de mayo de 2018, en la que manifestaba que tras revisar los movimientos de la cuenta de consignaciones, certificaba que no se había realizado ingreso alguno.

En el referido procedimiento, por decreto de 3 de agosto se ordenó el embargo de la cuenta bancaria de la investigada, si bien únicamente consiguieron embargarse 600 euros de los 40.000 por los que se había requerido la fianza.

2º.- Con posterioridad a la querella presentada por Constancio, el día 18 de octubre de 2017, la investigada continuó realizando movimientos de capital en su cuenta corriente, correspondientes a ingresos y pagos corrientes, relativos a su actividad personal y profesional, al menos hasta septiembre de 2018, sin que se cuente con información precisa referente a movimientos bancarios posteriores.

Asimismo, el día 20 de diciembre de 2018, con motivo de la resolución de una contrato de compraventa, por medio de una notaría, le fue puesto a su disposición un cheque por importe de 25.307,41 euros, desconociéndose el destino que haya podido dar a este dinero, que no fue dirigido a prestar la fianza que se le exigía en la causa 789/2017.

Esta fianza fue fijada definitivamente por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en cuantía de 53.333 euros, habiéndose embargado algo más de 1.400 euros.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la condenada doña Celsa y por la representación de la acusación particular ejercida por don Constancio el cual impugnó el recurso de la representación de la condenada, por su parte el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación presentado por la Acusación Particular e impugna el presentado por la defensa de la condenada.

TERCERO. El día 28 de octubre de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de 23 de diciembre de 2021 se acordó señalar para el día 14 de enero de 2022 a las 12:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2022, se solicito de la Presidente de este Tribunal Superior Justicia, el nombramiento de dos magistrados sustitutos, para la resolución de las abstenciones formuladas por los magistrados Ilmo.Sr. don Antonio Doreste Armas e Ilma Sra. doña Carla Bellini Domínguez. Efectuado los nuevos nombramientos en los magistrados Ilma.Sra. doña Pilar Parejo Pablos e Ilmo Sr. don Miguel Ángel Parramòn I Bregolat por auto de 9 de febrero de 2022 se estimo justificada las abstenciones .

SEXTO. Por providencia de 11 de febrero de 2022 se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el 23 de febrero de 2022 a las 13 horas.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa de la acusada Celsa contra la sentencia condenatoria de fecha 1/10/2021 se basa en los siguientes motivos, según la dicción literal del propio recurso:

En primer lugar, el motivo de quebrantamiento de normas y garantías procesales generadoras de indefensión, con fundamento en la infracción del artículo 324 de la LECR, insistiendo la recurrente en la cuestión previa ya planteada en la instancia y desestimada por el Tribunal Sentenciador solicitando se declare que las diligencias de instrucción practicadas fuera de los plazos previstos en el artículo 324 de la LECR son diligencias inválidas y nulas por generar indefensión material conforme a la STS de fecha 27/5/2021.

Alega en apretada síntesis la recurrente que las diligencias previas se incoaron en fecha 1/10/2018, por lo que el vencimiento del plazo de 6 meses de instrucción se produjo el 1/4/2019. Y, añade que a la condenada se le tomó declaración por el delito de fraude procesal el día 3/4/2019, por lo que tal diligencia es inválida y nula, por lo que no debió acusarse ni acordarse la apertura de juicio oral contra la acusada por tal delito, además que toda la instrucción relacionada con el delito de fraude procesal está practicada fuera de plazo por lo que debe ser declarada nula y por consiguiente se debe declarar absuelta a la acusada por inexistencia de prueba alguna contra la misma al ser nulas e inválidas las diligencias de instrucción practicadas fuera de plazo, incluída la declaración de la investigada.

En segundo lugar, el motivo de infracción de normas del ordenamiento jurídico. Alega la apelante la infracción del artículo 250-7 del CP y la incongruencia de la sentencia recurrida, pues condena por el delito de estafa procesal pero absuelve de delito precedente concurrente de falsedad documental argumentado la inexistencia de la misma. Y, sostiene la apelante que si no existe falsedad documental no puede existir el delito de estafa procesal por aportación de ese documento que 'contiene una burda y grosera falsedad' al Juzgado. A lo anterior añade que el engaño utilizado no tenía entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador e incluso se afirma en la sentencia, en su párrafo sexto, que es inmediatamente detectado. Por todo lo cual considera la defensa apelante que la conducta de la condenada no crea un riesgo típicamente relevante conforme a los criterios de imputación objetiva

Por todo ello, la recurrente solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la absolución de la apelante del delito de estafa procesal, con todos los pronunciamiento favorables.

Por su parte, la pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular de Constancio contra la sentencia de fecha 1/10/2021 se basa en los siguientes motivos, que son:

En primer lugar y en relación al pronunciamiento absolutorio respecto del delito de insolvencia punible, esgrime el motivo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación conforme al artículo 24 de la CE. Alega el apelante que la sentencia apelada efectúa una errónea valoración de la prueba y se interpreta la falta de datos concretos del destino dada al dinero a favor de la acusada, lo que a su entender no se ajusta a derecho, dando por buenas las explicaciones de la misma, que la propia Audiencia interpreta como 'vagas', que afirmó haber destinado dichas cantidades a pagos corrientes de su actividad, aunque no aportó prueba acreditativa alguna de ello.

Añade que en cualquier caso, consta que la acusada recogió un cheque por importe de 25.307,41 euros en fecha 20/12/2018 y que ese dinero no lo destinó a la fianza a cuyo pago había sido requerida judicialmente por auto de fecha 6/3/2018. Y, está sola actuación integra el tipo de alzamiento de bienes del artículo 257-1-2º del CP.

Además tras ser requerida para que manifestase el lugar donde estaba depositado el dinero, mediante auto de fecha 6/2/2018, la defensa de la acusada presentó un documento bancario con el que acreditaba un saldo bancario de más de 40.000 euros. Y, cuando se le intentó embargar a principios de agosto de 2018 por la falta de pago voluntario, el Juzgado encontró únicamente algo más de 600 euros. Todo lo cual se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida y también constituye delito de alzamiento de bienes o frustración de la ejecución.

Por todo ello, la Acusación Particular solicita que el pronunciamiento absolutorio sea anulado y sustituido por uno condenatorio en los términos de su escrito de acusación conforme al artículo 790-2 de la LECR, por tratarse de una cuestión jurídica. Y, subsidiariamente, de no accederse a lo anterior, interesa que se repita el juicio limitado al delito de insolvencia punible, para que se dicte nueva sentencia acorde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del articulo 24 de la CE y la valoración razonable de las pruebas sin incurrir en arbitrariedad ( artículo 741 LECR).

En segundo lugar, el motivo de infracción del artículo 66 del CP por la imposición de las penas de 1 año y 6 meses de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 7 euros por el delito de estafa procesal. Alega la apelante que dentro de un marco legal previsto en el artículo 250-7 del CP, 1 a 6 años de prisión y 6 a 12 meses de multa, no concurre razón alguna para imponer a la acusada una pena de prisión inferior a la de 3 años solicitada por la recurrente, pues no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes y aunque no tiene antecedentes penales propiamente dichos si le constan una ristra de delitos del mismo tipo penal (incluso esta cumpliendo condena por uno similar) y no hay nada que le favorezca que se pueda interpretar como una atenuante o justifique que se le imponga menos de tres años de prisión, que ya es inferior a la mitad de la pena. Añade el apelante que el CP concede cierto arbitrio a los Tribunales a la hora de fijar la pena, pero con unos limites. Y, para aplicar la pena en su mitad inferior el artículo 66-1-1ºdel CP exige que concurra alguna atenuante y fuera de ese caso no es procedente imponer menos pena de la solicitada por las acusaciones, que en este caso es de 3 años de prisión.

En tercer lugar, y en relación a la responsabilidad civil, el motivo de infracción de los artículos 109 y 110 del CP. Expone la recurrente su desacuerdo con el fundamento de la sentencia en que se indica que no se considera procedente responsabilidad civil a cargo de la encausada porque no se aprecia perjuicio económico concreto. Alega que tanto la estafa procesal por la que se condena a la acusada como el alzamiento de bienes por el que fue absuelta provocaron un perjuicio evidente que debe ser resarcido. Y, en concreto y respecto a la estafa procesal alega que con la maniobra fraudulenta realizada la acusada ganó cinco meses en los que pudo deshacerse de sus bienes, logrando que al final no le encontraran nada para afrontar la fianza. Todo lo cual causa un perjuicio económico muy concreto, cuantificado en el importe de la fianza (40.000 euros), que no se logró hacer efectiva.

Y, en cuarto lugar y en relación a las costas procesales establecidas en la sentencia de instancia invoca el motivo de infracción del articulo 240 del LECR. Alega que la sentencia condena a la acusada al pago de un tercio de las costas, teniendo en cuenta que la absolvió por el delito de alzamiento de bienes y por el delito de falsedad documental, pero sin embargo la Acusación Particular formuló acusación por dos delitos únicamente (alzamiento de bienes y estafa procesal), con la alternativa de presentar documento falso en juicio. Por lo que a su entender la condena en costas, al menos para la apelante, debería ser la mitad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhiere íntegramente al recurso formulado por la Acusación Particular y alega que el fallo absolutorio por el delito imputado a la acusada de alzamiento de bienes o frustración de la ejecución vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE), es contradictorio con los hechos que se declaran probados e infringe los artículos 257-1-2º del CP y 741 de la LECR. Por todo lo cual interesa la nulidad del pronunciamiento absolutorio conforme al artículo 790-2 de la LECR.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y como sea que por las partes se recurre tanto el pronunciamiento condenatorio como el absolutorio de la Sentencia de fecha 30/7/2021 dictada por la Audiencia Provincial, procede, a efectos dialécticos y de claridad expositiva, examinar por separado las respectivas impugnaciones, comenzando por la impugnación de la defensa de la acusada Celsa contra su condena por el delito de estafa procesal, la cual se articula, a su vez, en motivos de forma y de fondo, que deben ser también objeto de estudio individual y aparte.

Y, principiando con el motivo de recurso de la acusada Celsa por quebrantamiento de las normas y garantías procesales invocado por la defensa de la misma so pretexto de la infracción del artículo 324-1 de la LECR, en su redacción conforme a la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, al haberse practicado diligencias, incluída la declaración de la investigada por el delito de fraude procesal, una vez ya concluído el plazo de 6 meses de instrucción, procede rechazar de plano la pretensión anulatoria ya actuada como cuestión previa en el acto del juicio por la defensa apelante y desestimada por el órgano sentenciador con una línea argumentativa que sustancialmente se comparte por esta Sala en su función revisora cuando puntualiza lo siguiente: 'En todo caso, en las alegaciones de la parte, más allá de la evidente infracción de dicha disposición, en el texto legal vigente al tiempo de desarrollo de la instrucción, no se concreta la situación de indefensión material, derivada de un eventual incumplimiento de estos plazos, que justifique su declaración de nulidad, más allá de la previsión de invalidez que la propia norma contempla y que no debe ser objeto de una interpretación sesgada, sino en función también de otros presupuestos como la necesidad de que la fase de instrucción o de investigación cumpla la finalidad que le es propia y concluya en los términos previstos en los artículos 299, 777 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo cierto es que la defensa de la investigada, en ningún momento, en el curso de la instrucción ha impugnado las actuaciones, ni siquiera el auto de terminación de las diligencias previas, artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la trascendencia de esta resolución en cuanto concreta los hechos punibles, además de garantizar el conocimiento de la imputación y el derecho de defensa, al permitir a la parte impugnar en vía de recurso la terminación de las diligencias, su imputación o la infracción de sus garantías jurisdiccionales, en particular del derecho de defensa.

Al respecto de todo ello, la única parte que impugnó la ausencia de toda resolución tendente a prorrogar la instrucción fue la acusación particular y no la defensa de la investigada. Ante la denegación del Juzgado, por dicha parte se interpuso recurso de apelación, resuelto por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, denegó su pretensión sin considerar en modo alguno que existiera infracción de la controvertida disposición, artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En todo caso, respecto del efecto que puede producir la infracción de estos plazos, aun siendo conocida la existencia de algún reciente pronunciamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencia 455/2021 de 27 de mayo, que anuncia un cambio de criterio, esta Sección de la Audiencia Provincial asume el planteamiento reiterado por dicho Tribunal en numerosos precedentes, planteamiento muy restrictivo en cuanto al posible alcance de la declaración de invalidez de las diligencias extemporáneas, contemplado en dicha norma procesal.

Así, en la sentencia de 22 de marzo de 2021 (261/2021), se afirma de forma rotunda, con remisión a decisiones anteriores de la propia Sala que 'el transcurso del plazo no supone en ningún caso el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción' ( SSTS 470/2017, de 22 de junio y 214/2018, de 8 de mayo). Y en la STS 368/2018, de 18 de julio, se declaró que el haberse acordado diligencias de investigación cuando ya habían transcurrido los seis meses indicados en el art. 324 de la LECR, no implicaba nulidad ni es equiparable a los retrasos extraordinarios que reclama la atenuante del art. 21.6, lo que se postula con carácter subsidiario por el recurrente.'

En el mismo sentido las sentencias 504/2019, 407/2017, 214/2018.

Por todo ello, procede rechazar la pretensión anulatoria de la defensa, de la que pretende obtenerse un pronunciamiento absolutorio, añadiendo que ninguna repercusión tiene en los pronunciamientos que debe adoptar este Tribunal la pretendida irregularidad.'.

Basta decir al respecto que en cuanto a la naturaleza procesal de los plazos de investigación previstos en el artículo 324 LECR -texto de 2015- la STS de fecha 3/11/2021 pone de manifiesto lo siguiente: 'La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim- , como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda ' por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa' o '(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores'.

10. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -.'

Y, en cuanto a las consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras, la mencionada STS de fecha 3/11/2021 añade que: 'Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -.

13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ .

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible , pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral.'

Es pues, a estas alturas, doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica de la Sala 2ª - STS de fecha 8/5/2018, por todas - la que establece que transcurridos los plazos previstos de instrucción no pueden practicarse mas diligencias de prueba a menos que las mismas hayan sido acordadas con anterioridad, en cuyo caso si que pueden incorporase a la causa, conforme a lo previsto en el artículo 324- 7, actual 324-2, de la LECR.

Como destaca la STS de fecha 27/5/2021 y confirma la reciente STS de fecha 20/11/2021 el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM). Todo ello, con las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que 'no serán válidas' y que 'de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no sólo indefensión formal'.

Pero, es nuestro parecer, que la extemporaneidad y consiguiente invalidez de las diligencias acordadas una vez concluida la instrucción no puede también alcanzar a la declaración judicial del investigado y ello porque dicha declaración se configura no como una diligencia de investigación sino como una exigencia legal de obligado cumplimiento y como garantía procesal del investigado, de modo que se podrá practicar, si no se hizo con anterioridad, a pesar de haber transcurrido el plazo legal de investigación, eso sí con la debida inmediatez y sin dilación.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional - ATC de fecha 29/1/2019- establece que la naturaleza de la declaración del investigado no es solo la propia de una diligencia de investigación o instrucción que no puede ser acordada una vez transcurrido el citado plazo, sino también la de 'garantía' o 'medio de defensa' del investigado.

Vemos pues que la declaración del investigado no se configura en definitiva, o no solamente, como una diligencia encaminada a la obtención de información, sino preeminentemente al ejercicio del derecho de defensa, el conocimiento inicial de la acusación y la sujeción del investigado al proceso. Sin esta declaración, el artículo 779 impide continuar el procedimiento, lo que demuestra su carácter esencial en cuanto a este y la jurisprudencia constitucional viene destacando la suma relevancia de esta declaración en orden a asegurar la efectividad del derecho de defensa.

En este sentido, la STC 24/2018, de 5 de marzo, Sala 1.ª, destaca que 'la exigencia de comparecencia personal del investigado en el proceso viene establecida por la propia regulación del procedimiento abreviado. Como ya se dijo, la ley ordena expresamente la intervención del investigado (antes imputado) en la fase de instrucción preparatoria o diligencias previas, de suerte que en la obligada comparecencia ante el juez instructor se le informará de sus derechos y de los hechos que se le imputan (también se le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones), quedando facultado desde ese momento el investigado para tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga ( art. 775 LECrim, en relación con el art. 118 LECrim). Todo lo cual permite garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa del investigado ya desde la fase instructora (STC186/1990, FFJJ 5 y 7, por todas)'.

Pues bien, establecida la especial naturaleza de la declaración del investigado, resulta evidente que la respuesta a su omisión no puede ser la misma consecuencia que la propia de las demás diligencias. El artículo 324 LECR ha configurado como efecto esencial del transcurso del plazo el dictado de la resolución del artículo 779 que proceda, y este exige para la continuación como procedimiento abreviado la declaración judicial del investigado como requisito esencial para continuar la causa. Y, además, el archivo de la causa se encuentra proscrito si no se dan las circunstancias para ello.

Siempre que la imputación no sea sorpresiva, el investigado estuviera ya personado y ostentase formalmente la cualidad de tal por haber sido informado de sus derechos, teniendo perfecto conocimiento de los hechos que se le atribuyen, resulta procesalmente correcta su declaración formal como investigado aún concluída la fase de instrucción por haberse agotado el plazo legalmente previsto para ello. Una cosa es que, en el plazo de instrucción, no se le haya tomado declaración al investigado, y otra sustancialmente muy distinta que la causa no se haya dirigido contra él, pues solo en este segundo supuesto la llamada posterior vencido el plazo ya no sería válida y en ningún caso podría ser acusado - STS 455/2021, de 27 de mayo-, todo ello a fin de evitar una acusación sorpresiva que vulnere el derecho de defensa. En cambio sí sería factible, como es el caso, si el investigado, aún sin haber declarado, ya es parte pasiva del procedimiento desde su inicio e interviniendo en él formalmente con Letrado que le defienda en los términos del art. 118 de la LECRIM, como viene a admitir la STS 687/2021, de 15 de septiembre al abordar la transformación en sumario de unas diligencias previas una vez agotada la instrucción, en que considera que al ser ya parte pasiva del procedimiento el investigado, su procesamiento e indagatoria aún fuera de plazo son factibles al constituir actos de garantía y no de indagación.

Pero es que, además, a todo lo anterior hay que añadir, y ello es también determinante, que en el supuesto que nos ocupa la declaración de la investigada por el delito de fraude procesal por la que se le condena y acordada ciertamente fuera del plazo de instrucción, no era siquiera estrictamente necesaria, pues por los hechos constitutivos de dicha infracción criminal la investigada ya había sido oída en declaración prestada dentro del plazo de instrucción en fecha 7/11/2018 y lo que define el objeto y necesidad de la diligencia en cuestión es los hechos punibles y no la calificación jurídica de los mismos.

Nos explicamos. Del repaso de lo actuado resulta que la causa se incoa por auto de fecha 1/10/2018, por un presunto delito de alzamiento de bienes en virtud de los testimonios remitidos al efecto por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de La Laguna y en fecha 7/11/2018 es oída en declaración la recurrente como investigada por un presunto delito de alzamiento de bienes, acogiéndose la investigada a su derecho a no declarar; y, por providencia de fecha 3/4/2019, efectivamente dictada una vez ya trascurrido el plazo de 6 meses de instrucción, se acuerda su declaración como investigada por el delito de aportación de documento falso solicitada por la Acusación Particular y practicada en fecha 10/5/2019, acogiéndose la investigada a su derecho a no declarar. Pues bien, los testimonios remitidos en su momento y que dan lugar a la incoación del correspondiente procedimiento penal contra la investigada se refieren a hechos no sólo relacionados con el alzamiento de bienes que nominalmente se le imputa de buen principio, sino también con el fraude procesal y falsedad documental relacionados con las Diligencias Previas n.º 787/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de La Laguna y el documento acreditativo aportado de la consignación por la investigada de 40.000 euros para asegurar la responsabilidad civil y la resolución de fecha 24/5/2018 que tiene por prestada dicha fianza.

Luego, por mucho que en la resolución que la acuerda o en la declaración de la investigada prestada en fecha 7/11/2018, dentro del plazo de instrucción, se haga constar formalmente que la misma lo es por el delito de insolvencia punible, ello no tiene propiamente una función delimitadora ni reduce lógicamente los hechos objeto de investigación, los cuales abarcan tanto esa tipicidad como la del delito de fraude procesal y falsedad documental descritos fácticamente en los testimonios remitidos y en virtud de los cuales se acuerda incoar el procedimiento penal y la práctica de diligencias de investigación para la averiguación de dichos hechos y de las personas responsables

Llegados a este punto, y recapitualando, es nuestro parecer que la pretensión anulatoria que sostiene la defensa de la acusada es manifiestamente improcedente y carece de mayor fundamento porque dejando a un lado las diligencias rezagadas el efecto de inválidez e ineficacia consustancial a la práctica de diligencias fuera del plazo de instrucción ninguna repercusión puede tener aquí, si partimos de que ello se limita en este caso a la declaración de la investigada por el delito de fraude procesal, la cual se configura además también como derecho y en realidad era en puridad por completo innecesaria porque por los hechos en cuestión había prestado la investigada anterior declaración dentro del plazo legal de instrucción, de suerte que en definitiva no hay a nuestro entender la irregularidad denunciada y, aún admitiendo a efectos dialécticos como hipótesis dicha posibilidad, tampoco deviene de ello la indefensión material que se configura como punto de partida indispensable de la premisa anulatoria..

A lo que hay que añadir, a mayor abundamiento, que la consecuencia procesal anulatoria solicitada carece además propiamente de mayor fundamento habida cuenta que la prosecución del proceso más allá del plazo legalmente establecido de instrucción no aporta, ni se alega, información de contenido inculpatorio que haya sido utilizada para continuar el procedimiento ni para la condena, con lo que no se ha podido producir lógica y obviamente indefensión material alguna.

Ello explica que la defensa apelante ni siquiera plantee la expulsión del procedimiento de las pruebas acordadas fuera del plazo de instrucción y ello por la simple y llana razón de que el contenido informativo de las decisiones de continuación del procedimiento y posterior condena se sustenta en definitiva en medios de prueba pertinentes y válidos, con lo que nada se conseguiría con su exclusión.

No existe pues en este caso lesión de derechos fundamentales ex artículo 24 de la CE como consecuencia de la irregularidad procesal que supone proseguir la instrucción sumarial concluido el plazo de 6 meses legalmente establecido por el artículo 324-1 de la LECR, en su redacción conforme a la reforma operada por la Ley 41/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ampliado a 12 meses por la reforma operada por Ley 2/2020, de 27 de julio, que no es aplicable al caso de autos conforme a su propia Disposición Final 2ª . Y, decimos que ello en nada afecta al derecho tutela judicial efectiva porque de dicho defecto procesal no deviene la incorporación de material probatorio que, siendo inválido, al haberse acordado concluído el plazo legal de instrucción aplicable, haya sido relevante para la decisión acerca de seguir o no adelante el procedimiento, ni tampoco para la decisión de condena.

A diferencia del caso analizado por la Sala 2ª en la STS 455/2021, en el que por el Juzgado de Instrucción se decidió la prosecución del proceso tomando exclusivamente en cuenta informaciones sumariales incorporadas una vez transcurrido el término de la investigación, en el caso que nos ocupa, antes del transcurso del plazo legal de instrucción ya se habían practicado y/o acordado diligencias de investigación que arrojaban un potencial inculpatorio suficiente para la continuación de la causa.

Dicha circunstancia procesal hace pues inviable que en este caso pueda, per saltum, en este estadio del proceso, revisarse la consistencia del juicio de inculpación y no hay lesión, por tanto, de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, con lo que no procede declarar la nulidad de la sentencia y los efectos absolutorios que de ella pretende conseguir la defensa apelante.

TERCERO: Y, pasando al fondo del recurso interpuesto por la defensa de la acusada Celsa contra el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de fecha 30/7/2021 por el delito de estafa procesal, por el motivo de infracción del artículo 250-7 del CP, hay que tener en cuenta que en relación al delito de estafa procesal imputado por las Acusaciones -Pública y Particular - el ATS de fecha 1/212/2016 nos recuerda que: 'Se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5- 2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Ahora bien esta Sala 2ª se ha encargado de asentar que 'no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima', ( STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4 , y 995/2005, de 26-7 ), concluyendo que 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le dé o no la razón'.'

Y, el ATS de fecha 2/3/2017 en cuanto a los elementos del tipo penal de estafa procesal destaca que: Lo que debe entenderse por estafa procesal y, en consecuencia, la definición de esta modalidad agravada de estafa ha sido examinada por numerosas sentencias de esta Sala. Así, en la sentencia 493/2005, de 18 de abril , se declara que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

En la Sentencia 35/2010, de 4 febrero , con referencia a otras sentencias anteriores, se señala que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

En parecido sentido se expresa la Sentencia 878/2004, de 12 de julio , en la que se señala que en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero ).'

Por su parte, la STS de fecha 3/2/2017 sistematiza la doctrina jurisprudencial al respecto del delito de estafa procesal al decir que : 'De acuerdo con la reciente STS 835/2016 de 4 de Noviembre hay que recordar que: '....La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño --información errónea-- en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular -- SSTS 32/2002 ; 1899/2002; 8 de Mayo de 2003 ; 1441/2005 ; 1056/2006 ó 529/2008 , entre otras--, integrada por el sujeto activo --el agente--, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

Como se afirma en la STS de 22 de Octubre de 2014'la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada'.

El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido --aquel sobre el que recae la resolución judicial--, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia , por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

Por lo demás, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

En la medida que el sujeto engañado es el Juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el Juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta , en definitiva debe tener la idoneidad suficiente , --es decir, entidad y consistencia-- como para que el Juez caiga en el engaño -- SSTS 266/2011 ó 332/2012--.

En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante , y enlazado con ello debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el Juez, y en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

Como se dice en la STS 572/2007 , en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 754/2007, 603/2008, 853/2008, así como la 72/2010-- ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en la STS de 9 de Marzo de 1992, recordada en las SSTS 530/ 1997 de 22 de Abril y 1267/2005 de 28 de Octubre'....las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes....'.

En relación al deber de autoprotección, esta Sala tiene declarado que debe partirse del caso concreto y de las específicas circunstancias de cada caso, y desde luego que el Juez sea un experto en derecho no puede servir de excusa para decir que siempre debe apercibirse del engaño porque ello sería tanto como desplazar sobre el Juez la conducta delictiva del causante del engaño.

En relación a la consumación de la estafa procesal , es cierto que se aceptan formas incompletas de ejecución cuando no se llega al dictado de la resolución judicial concernida . En tal sentido, STS 539/2016 , así como la STS 254/2011, caso Urbanor y la STS 603/2008 .

En la reforma de la L.O. 5/2010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado 7º del art. 250-1º del Cpenal concretándose sus exigencias típicas prescindiendo , y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente , exigible en la estafa clásica.

Ahora solo se exige, y solo se consuma la estafa procesal con el dictado de la resolución judicial , sin que sea exigible la efectividad --la ejecución-- del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que solo se refería a 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal' .

La jurisprudencia de la Sala ya con anterioridad a la L.O. 5/2010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y solo el dictado de la resolución de fondo que ponía fin al proceso -- STS 1441/2005 --, y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada -- SSTS de 22 de Abril de 1999 ; 514/1992 de 9 de Marzo ó 172/2005--, cuestión que ahora --tras la LO 5/2010-- ha quedado mucho más claro ya que el acto de disposición elemento integrador de la estafa , está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando esta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

Según el actual art. 250.1-7º Cpenal se describe como estafa cualificada cuando: '....Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte del proceso....'.

Este texto además de reconocer el 'nomen' de estafa procesal, perfila sus contornos, en dos sentidos, de un lado , exigiendo que fruto del error en el órgano judicial, éste dicte la resolución judicial concernida, y de otro , prescindiendo del acto positivo de disposición patrimonial, bastando la resolución judicial de fondo -- SSTS 281/2013 ; 776/2013 ó 719/2014 --.'

El núcleo del debate se limita, en este caso, por la parte apelante a la concurrencia de los elementos típicos propios del delito de estafa procesal sin cuestionar propiamente los hechos declarados probados en el factum de la sentencia recurrida sobre los particulares siguientes: 'de la presentación por la letrada de la acusada de la copia o impresión de un documento digital, fechado el 10 de abril de 2018, según su anagrama, emitido por el BBVA, indicativo de la emisión de una orden de transferencia diferida desde la cuenta bancaria anterior, por importe de 40.000 euros, figurando como beneficiario Constancio y cuenta de destino NUM000. El día 12 de abril de 2018, su letrada, siguiendo las indicaciones de su defendida, quien era consciente de la inexistencia de este ingreso, presentó este documento junto con un escrito de solicitud de sobreseimiento de las actuaciones, argumentando que la investigada había consignado el importe total del precio de venta, objeto de las diligencias previas.

En fecha de 24 de mayo de 2018, el Juzgado de Instrucción dictó auto en cuyo antecedente primero se hizo constar que la querellada depositó en la cuenta de consignaciones, el día 12 de abril de 2018, la suma de 40.000 euros. Asimismo se hacía constar que la por la parte querellante se solicitaba la entrega de dinero, en tanto que la querellada pedía que fuera considerada la entrega a modo de fianza. En la citada resolución, por el titular del órgano judicial, se acordó la apertura de pieza de responsabilidad civil por los hechos objeto del procedimiento, teniendo por prestada la fianza en metálico por 40.000 euros por parte de la investigada Celsa. En las mismas actuaciones por la letrada del Juzgado de Instrucción nº.1 de San Cristóbal de la Laguna, se extendió diligencia de constancia, de fecha 25 de mayo de 2018, en la que manifestaba que tras revisar los movimientos de la cuenta de consignaciones, certificaba que no se había realizado ingreso alguno.

En el referido procedimiento, por decreto de 3 de agosto se ordenó el embargo de la cuenta bancaria de la investigada, si bien únicamente consiguieron embargarse 600 euros de los 40.000 por los que se había requerido la fianza'.

La sentencia recurrida fundamenta la aplicación del delito de estafa procesal con la siguiente impecable argumentación, que se asume por esta Sala: 'Respecto del fraude procesal se habría cometido en las diligencias previas descritas en el hecho probado primero. El propio Juzgado de Instrucción ordena deducir testimonio, desprendiéndose de la documentación aportada evidencias de los hechos en los que se funda esta pretensión. Estos medios de prueba se aportan a la causa como testimonios de actuaciones y de documentos desde las actuaciones originales, cuya autenticidad ha sido cuestionada, sin fundamento, por la defensa de la encausada. A partir de estos datos, se acredita que en el referido proceso penal se imputaba a la investigada una apropiación indebida, cifrada en 40.000 euros. En la causa, por la investigada, en una declaración a presencia judicial, se manifestó que todavía conservaba esa suma. El Juzgado de Instrucción le dirigió un requerimiento para que acreditara el destino dado a este dinero y su depósito (autos de 6 de febrero y 6 de marzo de 2018 ). Por la acusada, en respuestas a estos requerimientos, se presenta en el procedimiento, en primer lugar, una certificación bancaria acreditativa de un saldo medio en el año anterior, superior a los 40.000 euros y luego, en ambos casos por medio de su defensa, un escrito en el que adjunta la copia de un documento, relativo a una operación en su cuenta corriente consistente en la emisión de una orden de transferencia por dicho valor. Los escritos presentados por la defensa y los documentos acompañados, figuran unidos a las diligencias previas a los folios 1, 2, 3 y 4. En el segundo de e s t o s d o c u m e n t o s , l a o r d e n d e t r a n s f e r e n c i a , f i g u r a c o m o b e n e f i c i a r i o e l querellante/perjudicado y una cuenta bancaria, bajo titularidad de los órganos judiciales, según indica la certificación emitida por el Banco de Santander (folio 153). Este documento lo entrega a su abogada, que presentó un escrito, manifestando que se tuviera por consignada dicha cantidad, al tiempo que solicitaba el sobreseimiento de las diligencias penales seguidas por apropiación indebida. Así se desprende de los escritos firmados por la letrada e incorporados a la causa, conforme a las explicaciones que ofreció en su comparecencia como testigo en el juicio oral.

Sin embargo, en ningún momento llegó a materializarse la referida transferencia como se desprende del extracto de cuenta corriente unido a la causa y de la certificación de la letrada del Juzgado de Instrucción, acreditativa de que esta cantidad no fue depositada en la cuenta de consignación. Mediante esta maniobra, de forma intencionada, bajo una primera apariencia de veracidad de sus afirmaciones y de solvencia, según se podía inferirse de la primera certificación bancaria, fingió o aparentó la realización de un ingreso en beneficio del querellante, de modo que su defensa lo presentó en la causa con esta información inveraz y una pretensión de sobreseimiento de las diligencias, fundada en esta afirmación engañosa que había preparado la investigada y que suministró a su abogada. Al respecto, en el plano probatorio, resulta significativa la documentación notarial aportada por el testigo Alfonso, así como sus explicaciones sobre su intervención en una operación de compra, a finales del año 2017, donde la acusada fingió la realización de unos pagos, no acreditados, utilizando también documentación supuestamente descriptiva de transferencias bancarias.'

Por más que en base a sus circunstancias se tratara de una maniobra fraudulenta, un tanto burda y de corto recorrido, puesto que es evidente que la apariencia de haber efectuado la transferencia de dinero era fácilmente detectable por el órgano judicial, con una mínima actividad de comprobación de las cuentas y de la realidad de este supuesto depósito, sin embargo resulta relevante que cuando menos era apta para generar un riesgo suficiente, hasta el punto que, en respuesta a una pretensión de su defensa, instrumentalizada por la acusada, el Juzgado de Instrucción dictó una resolución en forma de auto en la que aceptando con presupuesto la realidad de este depósito, se acuerda tener por prestada la fianza por parte de la investigada Celsa (Folio 4 de las diligencias previas, correspondiente a los testimonios extendidos por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de San Cristóbal de La Laguna, en las diligencias previas 789/2017).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa vemos que concurren los elementos -objetivos y subjetivo- del delito de estafa procesal pues resulta obvio que la presentación del documento al que hace expresa referencia la sentencia recurrida en el procedimiento penal seguido contra la acusada por un delito de apropiación indebida, lo es con la finalidad inequívoca de engañar al juez y perjudicar a la parte querellante.

Los hechos aquí enjuiciados cumplen pues con los presupuestos típicos de la figura del artículo 250-7 del CP, pues mediante el fraude procesal consistente en la presentación de un documento, quien ostentaba la condición de investigada en un procedimiento penal indujo a error al juez/a encargado/a del mismo, con la finalidad de obtener la tutela judicial y conseguir que se tuviera por consignada la fianza establecida y el archivo de la causa precisamente en base a las alegaciones y al documento aportado al efecto como prueba de la falsa consignación acreditada.

El delito ha de entenderse consumado, al haberse dictado una resolución judicial que tiene por depositada y prestada dicha fianza, por un importe de 40.000 euros, actuando en consecuencia, sin proceder por ello a requerir de cumplimiento a la investigada o a proceder de forma inmediata al embargo de sus bienes. Aunque el fraude es inmediatamente detectado, tan pronto se comprueba, un día después, la mendacidad de esta afirmación promovida por la parte, lo cierto es que no puede negarse que el engaño fue materializado en una resolución judicial que conforme a los requisitos del tipo penal cuando menos tuvo alguna trascendencia perjudicial para los intereses económicos de la parte querellante, por limitado que en el plano temporal fuera el retraso en la realización de otras actuaciones que, por otra parte, podrían haber dado lugar a mayores demoras si efectivamente el órgano judicial, aunque fuera a posteriori, no hubiera realizado las comprobaciones precisas.

La defensa apelante centra sus esfuerzos impugnatorios a cuestionar la aplicación del tipo del artículo 250-7 del CP en base a dos argumentos que, a nuestro modesto entender, carecen de mayor fundamento y son de muy corto recorrido: de un lado, que la sentencia no declara la falsedad del documento causante del engaño y absuelve a la acusada del delito de falsedad documental imputado por las Acusaciones, lo que a su entender impide la consiguiente condena por el fraude procesal; y, de otro lado, que el engaño imputado a la acusada no compromete ni pone en peligro el bien jurídico protegido.

Pues bien, con independencia de que no se condene a la acusada por el delito de falsedad documental en relación al documento aportado al proceso penal para inducir error al juez, lo cierto es que con la maniobra procesal ejecutada la acusada pretendía de suyo conseguir la tutela judicial y una resolución favorable a sus intereses, habiendo incluso solicitado al efecto el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas en su contra precisamente en virtud de ello, con lo que concurre el elemento típico del engaño, también consustancial al delito de estafa procesal, el cual no viene lógicamente limitado a la aportación de un documento falso en un pleito judicial sino que se extiende a cualquier medio o instrumento con aptitud para ello.

No corresponde a esta Sala en su función revisora entrar aquí a examinar la tipicidad penal del documento en cuestión, cuando además la absolución por la imputación de falsedad no ha sido siquiera cuestionada en esta alzada por las Acusaciones. Pero si consideramos que las alegaciones de la acusada respecto de la efectiva realización de una transferencia dineraria que no se corresponde con la realidad y la aportación de un documento cuyo contenido pretende precisamente acreditarla constituye de suyo un acto engañoso subsumible de pleno en el tipo objetivo del delito de estafa procesal.

Como señala la STS de fecha 19/5/2016 incurre en el delito de estafa procesal el que en un procedimiento judicial de cualquier clase manipulase las pruebas en que pretendiera fundar sus alegaciones o empleara otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. El tipo objetivo de la modalidad de estafa aplicada exige, por tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude procesal análogo con capacidad para provocar un error en el juez o tribunal. Dicho en otras palabras, una maquinación engañosa construida de la forma prevista en el tipo penal, de manera que a través de las pruebas manipuladas o del fraude procesal análogo, presente al juez o tribunal una apariencia falsa de la realidad sobre la que deba pronunciarse, haciéndole, por lo tanto, caer en el error. Y, ese error, a su vez, ha de ser la causa de la resolución que el órgano judicial adopte.

Sea pues o no falso el documento presentado por la acusada, lo cierto y decisivo en lo que al delito de estafa procesal concierne es que se trata de una prueba manipulada para provocar engaño en el juez, con lo que constituye el elemento objetivo del delito del artículo 250-7 del CP.

De otro lado, que la propia sentencia recurrida considere el engaño 'un tanto burdo y de corto recorrido' no obsta, para nada, a que el engaño fuera bastante y de suficiente entidad para merecer el correspondiente reproche penal. El ardid empleado por la acusada para engañar al juez puede ser todo lo burdo que se quiera y además de corto alcance, pero tiene la suficiente apariencia para no ser inmediatamente perceptible o detectable sin que ello implique falta de diligencia alguna por parte del órgano judicial, con lo que la atipicidad de la conducta es jurídicamente insostenible. Pese a las alegaciones, más dialécticas que otra cosa de la defensa apelante, considera la Sala que si concurre pues el presupuesto objetivo exigido por el tipo penal aplicado, pues la maniobra fraudulenta imputada a la acusada posee un grado de verosimilitud suficiente para inducir a error razonable en el juez. E, incluso lo llega a efectivamente producir, como también puntualiza la sentencia apelada, hasta el punto que, en respuesta a una pretensión de su defensa, instrumentalizada por la acusada, el Juzgado de Instrucción dictó una resolución en forma de auto en la que aceptando como presupuesto la realidad de este depósito, se acuerda tener por prestada la fianza por parte de la investigada. El juicio de probabilidad (prognasis posterior objetiva) revela pues un alto grado de probabilidad de puesta en peligro del bien jurídico protegido. De suerte que, por todo ello, si se aprecia en definitiva el riesgo innegable que se exige para la tipicidad de la conducta penalmente relevante.

Concurren pues todos los requisitos, tanto objetivos -engaño al juez, error y perjuicio -, como subjetivo -dolo - consustanciales al delito de estafa, en su modalidad de estafa procesal, pues hay engaño bastante, con la finalidad de provocar error en el Juzgador y producir el consiguiente perjuicio patrimonial, con lo que la aplicación del tipo penal del artículo 250-7 del CP es jurídicamente irreprochable y plenamente ajustada a derecho.

Luego, el recurso de la acusada contra su condena por el delito de estafa procesal no puede, en definitiva, prosperar.

CUARTO: Por su parte, la Acusación Particular de Constancio en relación a la condena de la acusada por el delito de estafa procesal impugna tanto la individualización de la pena finalmente impuesta a la acusada de 1 año y 6 meses de prisión, como el no establecimiento en la sentencia recurrida de la responsabilidad civil derivada del delito reclamada por importe de 40.000 euros.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la individualización de la pena, la STS de fecha 20/1/2017 nos recuerda lo siguiente: 'Como esta Sala tiene establecido SSTS. 84/2010 de 18.2 , 383/2010 de 5.5 , 540/2010 de 8.6 , 93/2012 de 16.2 , 95/2014 de 20.2 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. ElCódigo Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.'

Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos es nuestro parecer que las objeciones de la Acusación Particular apelante a la pena impuesta a la acusada en la sentencia recurrida no pueden prosperar habida cuenta que la pena de prisión establecida de 1 año y 6 meses de prisión, dentro del marco legal aplicable de la prevista en el artículo 250-7 del CP (1 año a 6 años de prisión), al no concurrir circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, se considera benignamente proporcionada y ajustada a los criterios de individualización legalmente establecidos para la determinación de la pena, habida cuenta que pese a la ausencia de circunstancias personales favorables a la acusada y de las dos condenas que constan a la misma por delito de apropiación indebida, también hay que tener en cuenta como dato especialmente relevante la limitada gravedad del mal causado, tal y como argumenta la Sala sentenciadora al destacar que más allá de la objetiva relevancia de los hechos no se aprecian datos que singularmente reflejen una especial trascendencia de los actos imputados.

Todo ello nos lleva a considerar que, dentro del prudente arbitrio que el artículo 66-1-6ª concede al Tribunal sentenciador, la pena de prisión en la extensión finalmente impuesta a la acusada es, en definitiva, benignamente ajustada a la reprobación que merece su conducta y se entiende conforme a los criterios individualizadores legalmente previstos y a los fines de prevención general y especial propios de la pena, con lo que la agravación solicitada por la Acusación Particular, carece de mayor fundamento. A lo que hay que añadir que, para aplicar la pena en su mitad inferior, como sucede en este caso, no se exige que concurra alguna atenuante, pues dicha posibilidad de concreción punitiva entra dentro de la plena discrecionalidad que el mencionado artículo 66-1-6ª otorga al órgano de enjuiciamiento, con lo que para nada se comparte la afirmación de la Acusación Particular apelante de que fuera del caso del artículo 66-1-1ª (concurre una circunstancia atenuante)no es procedente imponer menos pena de la solicitada por las acusaciones, que en este caso es 3 años de prisión.

Luego, el recurso contra la individualización de la pena impuesta a la acusada no puede prosperar.

QUINTO: Como tampoco se admite el motivo de recurso interpuesto por la Acusación Particular de Constancio en relación a la responsabilidad civil reclamada por importe de 40.000 euros, asumiendo la Sala la tesis de la sentencia recurridan en éste apartado cuando al respecto señala que en materia de responsabilidad civil y pese a la trascendencia típica de la conducta imputada a la acusada, lo cierto es que no ha quedado acreditado la existencia de un perjuicio concreto cuantificable y susceptible de reparación económica en este proceso derivado del delito de estafa procesal por la que se la condena.

En un proceso penal, la declaración de la responsabilidad civil y la condena al pago de las cantidades con que debe ser satisfecha tiene que ser consecuencia del delito que se aprecia cometido. El artículo 109 del CP dispone que la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar, en los términos señalados en las leyes, los daños perjuicios causados. Estos, por tanto, deberán derivarse del hechos delictivo - STS de fecha 15/12/2016, por todas -.

Como subraya la STS de fecha 15/10/2018, el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal.

Por tanto, ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena, art. 109.1 del C., penal , es el propio proceso penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. De ello se deriva que la sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito impide resolver reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear tal indemnización ante los tribunales de esa jurisdicción ( SSTS 1061/2005, de 30 de septiembre , 1288/2005, de 28 de octubre ) y el ejercicio previo al inicio del proceso penal de la acción civil en la jurisdicción de esta clase, impide que se resuelva en el primero la misma ( STS 1052/2005, de 26 de septiembre ).

La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenido, relación de causalidad que deber ser probada ( STS 1095/2005, de 28 de septiembre ).

Rige el principio de justicia rogada y no el principio acusatorio, por ello, para medir la congruencia de la sentencia con la pretensión hay que acudir a los criterios del proceso civil y no a las especialidades del proceso penal. En particular, la imposibilidad de fijar una indemnización más alta que la solicitada no es una derivación del principio acusatorio -como se argumenta a veces por inercia- sino del principio dispositivo y el de rogación ( SSTS 365/2012, de 15 de mayo , 353/2008, de 13 de junio ). En STS 10367/2007, de 12 de diciembre se dice que la acción penal es pública indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil ejercitada conjuntamente con la penal, art. 109 del C. Penal , mantiene sus principios rectores de disposición y de rogación. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las Sentencias de 3 de mayo y 11 de diciembre de 2001 y la de 26 de octubre de 2002 , pudiendo verse en esta que 'el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en este caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de los arts. 107 y ss. Los principios dispositivo y de rogación exigen de expresa declaración de voluntad dirigida al Tribunal sobre lo que se pide en relación con la petición en sí misma y con su contenido.

Por lo demás, la reclamación de la responsabilidad civil 'ex delicto' constituye, sin duda, una acción civil que, como ha reiterado la jurisprudencia, no pierde su naturaleza civil, por el hecho de ser ejercitada en un procedimiento penal. Es menester, por tanto, acreditar tanto la procedencia de la indemnización como su cuantía. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que es preciso que la sentencia contenga una determinación del daño causado por el delito de la misma manera que si la acción civil hubiera sido ejercitada de forma independiente de la penal, siendo necesaria, además una estimación razonada de la cuantía alcanzada por los daños - STS de fecha 28/10/2005, por todas-.

Pues bien, en el caso de autos no ha quedado cumplidamente demostrada esa relación o nexo de causalidad entre la acción típica y el perjuicio económico reclamado pues, como precisa la sentencia recurrida, el fraude ejecutado con la finalidad de simular el cumplimiento de los requerimientos judiciales y aparentar el ingreso de una importante cantidad de dinero, con pretensión de que se tenga por afianzada la deuda o el sobreseimiento y archivo de la causa, no podía haber producido más consecuencias para la parte que el derivado de un limitado retraso temporal en la orden y ejecución de medidas cautelares de naturaleza pecuniaria, o la frustración de la acción civil derivada del delito. Dichas consecuencias son suficientes para integrar el tipo de esta estafa procesal en su configuración vigente, aun cuando específicamente no haya generado un daño evaluable y susceptible de reparación en concepto de indemnización, porque ello es perfectamente compatible. Una cosa es que el delito de estafa procesal exija para su aplicación como consumado la causación de un perjuicio patrimonial ilícito, que en el caso lo hay,y otra muy distinta que dicho perjuicio tenga que estar económicamente cuantificado, que en el caso no lo está, o no al menos con una determinación y delimitación que se comparta. De hecho, como también puntualiza la sentencia apelada, la pretensión económica de la parte se solapa en realidad con el importe de la indemnización que fue fijada en el procedimiento original, con relación a la suma objeto de fraude en las diligencias en las que precisamente se cometió la estafa procesal objeto de condena. De modo que, en definitiva, la responsabilidad civil reclamada en concepto de perjuicio por el delito de estafa procesal se entremezcla y confunde con el eventual perjuicio derivado del entramado accional propio del delito de alzamiento de bienes también imputado por la Acusación Particular reclamante y del que obviamente no puede derivar responsabilidad civil alguna dada la existencia de un pronunciamiento absolutorio sobre dicha imputación.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del motivo.

SEXTO: De otro lado, también procede rechazar la impugnación de la Acusación Particular de Constancio, relacionada con la condena en costas a la acusada, fundada en el motivo de infracción del artículo 240 de la LECR.

En materia de imposición de costas procesales la STS de fecha 15/3/2017 pone de manifiesto la siguiente doctrina: 'En efecto el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular, contenida, entre otras, en SSTS. 2510/2004 de 21 noviembre , 335/2006 de 24 marzo , 833/2009 de 28 julio , 135/2011 de 15 marzo , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Asimismo a pesar de la escueta regulación de las costas en nuestras leyes-sólo los artículos 123 CP y 240 LECrim regulan su imposición- puede decirse, respecto de cuándo procede la condena en las costas de la instancia contra el acusado, que obedece a un principio muy claro-vid STS. 107/2009 de 17 febrero , condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y de aquí venimos deduciendo que cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otro, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos ( SSTS. 939/95 de 30.9 , 9.10.97 , 19.11.2002 ).

Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones e incluso por delitos y faltas- y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, y las responsabilidades penales pueden serlo en distinto grado de participación; cabe también apartarse de esas reglas aritméticas antes referidas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE , a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria, art. 9.3 Ce , de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a esas particularidades del caso.'

La distribución de las costas procesales cuando existe un objeto procesal plural objetiva o subjetivamente -varios delitos y/o penados - admite dos sistemas de reparto: por delitos o por acusados

La jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados -hechos punibles y no calificaciones diferentes, lo que tiene relevancia pues obliga a dividir por hechos y no por tipificaciones esgrimidas. Y, dentro de cada delito -hecho penalmente relevante - se divide entre los que han sido acusados como participes de cada uno para declarar de oficio la parte correspondiente a los absueltos y condenar a su respectiva fracción a los condenados.

Ha de acurdirse a la distribución por delitos -como primer paso - y luego dentro de cada delito a la división entre los participes.

Todo lo cual no es, por lo demás, un criterio rígido, por el contrario admite modulaciones compatibles con la amplia fórmula usada por el artículo 240 de la LECR. No son reglas inflexibles e impermeables a consideraciones no estrictamente aritméticas. El principio general será del reparto en la forma establecida. Excepcionalmente se pueden introducir correctivos razonando un apartamiento de esas divisiones cuantitativamente exactas para establecer las proporciones en atención al mayor o menor número de trabajo procesal provocado por los diferentes hechos, para asignar a sus responsables una cuotas diversificadas - SSTS de fechas 29/4/2020 y 14/10/2019 -.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia condena a la acusada a un tercio de las costas procesales siguiendo el criterio de distribución por delitos enjuiciados y como sea que los mismos son tres y se absuelve a la acusada por dos ellos le impone el pago de un tercio de las costas procesales.

Estamos pues ante un supuesto de objeto procesal plural objetivamente, en el que se acusa por varios delitos a la acusada, con lo que en caso de concurrir condena por uno y absolución por otro, u otros en este caso, el criterio de imposición de las costas procesales pasa por su fragmentación obligando a dividir las mismas por el número de delitos enjuiciados, de suerte que habiendo sido absuelta la acusada de dos de las tres imputaciones delictivas -falsedad y alzamiento de bienes - y condenada solo por una de ellas -estafa procesal - conforme a la doctrina jurisprudencial referida nos parece correcta la imposición a la acusada de un un tercio de las costas procesales, en el bien entendido que por mucho que la imputación formulada por la Acusación Particular apelante fuera efectivamente alternativa, como alega en su recurso, hay que tener también en cuenta que conforme al criterio jurisprudencial antes mencionado lo que determina la distribución cuando son varios los delitos no es tanto la calificación jurídica en si misma como los hechos punibles, que se desglosan en las tres acusaciones formuladas, de las que de dos de ellas es absuelta la acusada. Por tanto, la reducción de la imposición de costas al tercio se corresponde con la condena por sólo una de las tres infracciones imputadas y, en consecuencia, el motivo debe ser pues rechazado.

SEPTIMO: Y, por último, la Acusación Particular de Constancio, con la adhesión inquebrantable en este caso del Ministerio Fiscal, también recurre el pronunciamiento absolutorio de la acusada por el delito de insolvencia punible imputado.

Ante todo hay que tener en cuenta que, como tienen declarado las STSS de fecha 25/3/2021 y 10/3/2020, la excepcional posibilidad de conversión de sentencias absolutorias en condenatorias, puede ser analizada del siguiente modo:

a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

Pero la insostenibilidad del razonamiento de instancia tiene que ser notorio, patente, pues en caso contrario, se estarían invadiendo las facultades de apreciación probatoria que le incumbe al Tribunal sentenciador conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha de haber utilizado el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de falta de motivación o ésta fuere inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrá como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva, cuando todo ello haya sido la consecuencia más razonable conforme a las pruebas practicadas.

En el caso sometido a revisión, aunque la Acusación Particular mantiene la contradicción de los hechos declarados probados con el fallo absolutorio y solicita la condena en esta alzada por el delito de alzamiento de bienes partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, lo cierto es que seguidamente asume expresamente que la acusada es absuelta porque la sentencia recurrida entiende, en síntesis, que no se ha acreditado el dolo o ánimo defraudatorio de la acusada, con lo que en realidad lo que esta discutiendo en definitiva es la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial y alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En relación al delito de alzamiento de bienes imputado por las Acusaciones a la acusada la STS de fecha 24/4/2018 destaca lo siguiente: 'Como hemos dicho en SSTS. 138/2011 de 17.3 , 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11 , constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).'

Pues bien y dejando a un lado otras consideraciones a las que después haremos expresa referencia respecto a la corrección y racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia en la sentencia recurrida, es nuestro parecer que, partiendo de la intangibilidad e inalterabilidad en esta alzada de los hechos declarados probados, no procede en definitiva la condena solicitada en base a la aplicación del delito de alzamiento de bienes del artículo 257-1 del CP, por la simple razón de que la subsunción típica pretendida por las Acusaciones pasa por la necesaria concurrencia del dolo de la acusada y sin que dicho elemento subjetivo del injusto pueda en este caso inferirse razonablemente de los hechos que consten en la resultancia fáctica de la sentencia apelada, sino todo lo contrario, pues la concurrencia del elemento subjetivo del injusto es descartado expresamente en la fundamentación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida, como además reconoce y alega la propia parte apelante.

En relación al elemento subjetivo la ya muy clásica STS de fecha 22/6/1999 destaca que el dolo del acusado supone el conocimiento de la situación de insolvencia ficticia que crea con su conducta y de las deudas que como consecuencia de dicha insolvencia, no se podrán ejecutar sobre el bien sustraído del patrimonio, así como la voluntad de realización de todo esto. En el mismo sentido, la STS de fecha 4/12/2013 destaca que 'El delito de alzamiento es un delito que participa de la naturaleza de los delitos de peligro y en los que la acción típica consiste en el peligro que se ocasiona respecto al cumplimiento de la obligación existente y el riesgo que se coloca al acreedor sobre la cobranza de su crédito. El dolo del delito de alzamiento no requiere una conformación especial, basta con conocer la existencia de las obligaciones para con los acreedores y la realización de actos dirigidos a perjudicar las legítimas expectativas de cobro de los acreedores.'

Y, como señala la STS de fecha 24/7/2019, hay que tener en cuenta que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto, lo que implica una modificación del juicio fáctico: 'En la reciente sentencia STC 37/2018, de 23 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha reiterado que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3 )-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.'

Añade la sentencia que, por el contrario, no puede hacerse ese reproche constitucional en los siguientes supuestos: a) Cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales; b) Cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales y c) cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (ver SSTC 43/2007, de 26 de febrero ; 691/2009, de 20 de abril ; 272/2005, de 24 de octubre ; 143/2005, de 6 de junio ; 6 142/2011, de 26 de septiembre ; 143/2005, de 6 de junio ; 2/2013, de 14 de enero , entre otras muchas ).

El Tribunal Constitucional vino entendiendo que en el caso de los 'elementos subjetivos del delito', cuestión a la que se refiere este recurso, era posible rectificar el criterio de la sentencia de primera instancia sin vulnerar el derecho a un proceso justo cuando la concurrencia de ese elemento subjetivo se estableciera a partir de elementos de prueba que no exijan la inmediación y mediante el control de la razonabilidad de las inferencias realizadas por el tribunal de instancia ( SSTC 127/2010 , 126/2012 , 328/2006 , 184/2009 , entre otras).

No obstante, esta doctrina ha sido objeto de posteriores matizaciones, ampliándose las garantías del acusado en segunda instancia y en casación. Así en la STC 184/2009 se afirmó que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)' .

En la misma dirección la STC 126/2012, de 18 de junio , referida a un delito fiscal en el que había de analizarse precisamente si existió o no ánimo de defraudación, el máximo intérprete constitucional consideró, con apoyo en los argumentos contenidos en la sentencia del TEDH de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo c. España ), que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto sin que éste hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de discutirlo mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral. Concluye el Tribunal Constitucional que en tal caso no se cumplirían con las exigencias de un proceso equitativo. En la misma dirección se ha pronunciado esta Sala (por todas, STS 564/2018, de 19 de noviembre ).'

Y, como sea que entonces el recurso contra el pronunciamiento absolutorio se circunscribe al motivo de error en la valoración de la prueba hay que tener en cuenta que el artículo 792-2 de la LECR en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Lo que se permite, en base a este artículo es 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria', pero no la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por parte del Tribunal de apelación como se pretende en el recurso.

Y, es que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece:'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad',

Es decir, dejando a un lado el motivo de infracción de ley contra las sentencias absolutoriaslo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano 'ad quem' es la revocación para condenar, y no cabe, salvo casos excepcionales, la anulación de la sentencia dictada si esta no es solicitada por los recurrentes, que no es el caso, a la vista de lo establecido en el artículo 240-2 de la LOPJ, el cual establece que : 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'. Aunque la STS de fecha 12/5/2021 admite también la posibilidad de decretar la nulidad no solicitada expresamente en el suplico si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición, de tal modo que 'será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita' -vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero ; 372/2018, de 11 de julio ; 612/2020, de 16 de noviembre -.'

En el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que la parte apelante alega como motivo de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que la recurrente entiende que se funda su discurso desechando la prueba de descargo planteada.

Y, en base a todo ello, la recurrente insta del órgano de apelación un pronunciamiento condenatorio que a esta Sala le está vedado realizar a tenor de los claros términos en los que la cuestión ha sido resuelta por la reforma operada en nuestra LECR y, subsidiariamente, un pronunciamiento anulatorio, que es el que seguidamente procederemos a examinar.

En suma, habiéndose alegado por la parte apelante error en la valoración de la prueba, la única consecuencia procesal legalmente prevista es, por tanto, la anulación de la sentencia dictada a instancia de la acusación recurrente -párrafo 3º del 790.2 LECR-.

Por lo demás, en relación a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: 'De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).'

Y, la referida STS 407/2017 nos recuerda que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida al decir que: 'En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).'

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya como el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: 'El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que 'el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2)'.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: 'La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución'.

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.'

Y, como señala la STS de fecha 15/3/16, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 ).

De lo que antecede se desprende quedebe comprobarse pues si el razonamiento de la Audiencia es arbitrario, ilógico o incoherente, pues si no lo fuera, se corresponde con la soberanía probatoria que le otorga el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomando en consideración que cualquier duda ha de resolverse a favor de reo.

La sentencia recurrida fundamenta el pronunciamiento absolutorio respecto del delito imputado de alzamiento de bienes con la siguiente argumentación: 'Cuestión distinta es que estos presupuestos hayan concurrido en el presente caso, incluso a partir de los hechos que han sido expuestos por las acusaciones. No obstante, sobre los hechos en que se fundan las acusaciones, con relación a los movimientos que haya podido realizar en cuenta corriente la imputada, o respecto a la percepción de una relevante suma de dinero, mediante un cheque, con independencia de haber resultado evidencias sobre el ofrecimiento y la percepción de esta suma, no se ha aportado, sin embargo, información adicional sobre este movimiento de dinero, indicativa de la intencionalidad de la deudora, necesaria para integrar el elemento intencional del delito. De hecho, se ha renunciado en la causa a investigar estos movimientos y a obtener la información que permitiera considerar la realización de alguno de los actos que integran el tipo delictivo. Si atendemos a las explicaciones de la acusada, a partir de su declaración en el juicio oral, efectivamente habría ingresado la indicada cantidad en una cuenta bancaria, según sus manifestaciones en Caja Siete y dedicado su importe a los gastos derivados de su actividad empresarial. Las alegaciones realizadas no pueden ser contrastadas al no haberse aportado información, más allá de la documentación incorporada a la causa por el testigo que depositó este cheque en la oficina notarial, sin que de estos datos, en la medida que nada se sabe o determinado por este dinero, pueda aseverarse que la encausada hubiera realizado actos que pudieran ser constitutivos del delito objeto de acusación. Ciertamente, existe alguna constancia en la causa de la insuficiencia de los bienes y dinero embargado, para cubrir la deuda derivada de dicho procedimiento penal, en el que finalmente se impuso una condena civil por importe de 40.000 euros. También, pese a la insuficiencia de datos concretos, el dinero fue ofrecido a la acusada y según su declaración el cheque fue cobrado, sin más datos. No obstante, aunque estos fondos no fueron destinados a cubrir la fianza impuesta en la causa penal o a restaurar la deuda derivada del delito perseguido, lo cierto es que, pese a la vaguedad de las explicaciones de la acusada, a falta de información precisa y cierta sobre el destino de estos fondos o los movimientos realizados por la imputada, no podemos afirmar, con la precisión y seguridad que exige un pronunciamiento penal condenatorio, que la acusada realizara actos de alzamiento de bienes u otros dirigidos a obstaculizar dolosamente la ejecución de esta responsabilidad, todo ello teniendo en cuenta que ninguna información se ha presentado sobre la realización de estos actos y el destino de los referidos fondos.'

Sentado lo anterior y con todo el respeto que desde luego nos merece la argumentación de la sentencia recurrida, hay que decir que no comparte la Sala en su función revisora la racionalidad de la fundamentación en que aquella se basa para descartar la concurrencia de los presupuestos propios del delito de alzamiento de bienes, pues partiendo de la premisa pacífica y no discutida de la percepción por la acusada de una importante cantidad de dinero (25.307,41 euros) que consta que no fue destinada al pago de la deuda con el acreedor legítimo, el Tribunal de Instancia justifica su falta de convicción sobre la consiguiente realización de actos de alzamiento de bienes u otros dirigidos a obstaculizar dolosamente la ejecución, en la falta de información adicional sobre el destino efectivamente dado por la acusada al dinero recibido o los movimientos realizados por la misma, cuando ello precisamente permite razonablemente presumir indiciariamente la alterantiva contraria partiendo de la extrema vaguedad e inconsistencia de las explicaciones de la acusada, reconocida además en la propia sentencia, pues es a ella (la acusada) y no a las acusaciones a quien en definitiva corresponde aportar la información necesaria para esclarecer prudentemente el destino legítimo y atípico del acto dispositivo realizado, so pena de someter a las acusaciones a una suerte de probatio diabólica que va más allá de la posición garantista de la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida a la acusada por el artículo 24 de la CE.

Como nos recuerda la STS de fecha 15/11/2018 en materia de carga de la prueba tiene declarado la Sala 2ª ( STS 28/01/1991) que 'si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél'.

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, 'La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos'.

Como subraya el ya muy clásico, pero todavía actual, ATS de fecha 6/5/2002 la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Pues bien, como subraya la STS de fecha 12/5/2021 no nos incumbe en este momento, y a los efectos del control de racionalidad pretendido por las Acusaciones recurrentes, determinar si los elementos probatorios producidos en el plenario deben considerarse suficientes para fundar la condena de la acusada, pero sí discernir si el discurso de razones que aporta el tribunal de instancia para absolver es lo suficientemente completo para excluir cualquier riesgo de arbitrariedad o de decisionismo que ponga en riesgo el pilar de la racionalidad sobre el que se asienta el ejercicio de la función jurisdiccional.

Este pilar, es el único contrapeso que el legislador ha introducido cuando se trata del control de sentencias absolutorias basadas en la valoración de la prueba. Y la racionalidad jurisdiccional, como destaca la STS de fecha 24/2/2021, se nutre no solo de razones, cualesquiera que estas sean. También de cómo se han construido y si resultan respetuosas con las reglas del proceso justo, entre las que destaca el deber de analizar el conjunto de las informaciones probatorias significativas.

Partiendo de los propios elementos fácticos establecidos en la misma resolución recurrida, dando por probada la puesta a disposición de la acusada de un cheque por importe de 25.307,41 euros, desconociéndose el destino que haya podido dar a ese dinero y que el mismo no fue dirigido a prestar la fianza exigida, la sentencia se limita en la fundamentación jurídica a ofrecer una suerte de conclusión más normativa que fáctica por la que descarta de pasada el carácter doloso de los actos dispositivos realizados por la acusada sin atender a su débito, pero no precisa sin embargo ni las premisas internas ni externas de la misma más allá de ampararse en los déficits probatorios de las informaciones existentes al respecto, cuando es a la defensa y no a las acusaciones a quien corresponde propiamente la carga, o buena parte de ella, de la prueba sobre dichos particulares y la legitimidad de su destino.

Y es desde esta perspectiva desde la que observamos un claro incumplimiento de las cargas formales y materiales en materia de formación argumentativa de las conclusiones probatorias que afectan sensiblemente al nivel de racionalidad exigible. No se puede argumentar probatoriamente de cualquier manera y sin razón que lo justifique ignorando a quien corresponde en este caso la carga de la prueba, la insuficiencia de las informaciones probatorias omitidas, pues ello compromete seriamente a nuestro entender de manera irreversible la propia racionalidad de las conclusiones alcanzadas.

Todo lo anterior conduce, inexorablemente, a considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las Acusaciones recurrentes consagrado en el artículo 24-1 de la Constitución y el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24-2 de la Constitución, así como los artículos 9-3 y 120-2 de ésta, y, dada la entidad de los derechos fundamentales vulnerados procede la estimación del recurso de apelación, declarando la nulidad de la sentencia de instancia y retrotrayendo las actuaciones, al momento anterior a la celebración del juicio oral, para que por un Tribunal distinto, y a fin de garantizar absolutamente su imparcialidad, se celebre nuevo juicio y se dicte nueva sentencia sobre el particular del delito de alzamiento de bienes imputado.

OCTAVO: En cuanto a las costas procesales causadas en este alzada procede su declaración de oficio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Dª. Celsa, contra la sentencia de fecha 30/7/2021 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y confirmamos la condena de dicha acusada por el delito de estafa procesal.

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular de Constancio, contra la sentencia de fecha 30/7/2021 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y anulamos la absolución de la acusada Celsa por el delito de insolvencia punible imputado. Y, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida

Y, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación conforme a lo previsto por el artículo 847-1 del de la LECR en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.