Sentencia Penal Nº 35/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 146/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 146/2021

AP Tarragona (Sección 4ª).

R. Sumario nº 18/2019.

Sumario nº 5 /2018

Juzgado de Violencia sobre la mujer de Tarragona.

SENTENCIA Nº 35/2022

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dº. Carlos Mir Pui

Dª. Roser Bach Fabregó

En la ciudad de Barcelona, a 8 de febrero de 2022.

VISTO por la Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 146/2021, formado para substanciar los recursos de apelacióninterpuestos contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) en el Rollo Sumario nº 18 de 2019 , procedente del Sumario nº 5/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Tarragona), por un delito de mal trato en el ámbito familiar,contra el acusado D. Plácido; siendo apelantesel mismo, representado por la procuradora Dª Merce Pallach Olivé y asistido del letrado D. Isaac González Bordas, así como el Ministerio Fiscal, al que se ha adheridoDª Isidora,representada por la procuradora Dª María Jesús Muñoz Pérez, y apeladosel acusado y el Fiscal representado por el Ilmo Sr. Álvaro Mangas Campos.

Ha correspondido la ponencia de la causa al Magistrado Ilmo. Sr. Dº. CARLOS MIR PUIG,quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) dictó Sentencia, con fecha 4 de diciembre de 2020 , en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'Primero.- La Sra. Isidora y el Sr. Plácido iniciaron una relación de pareja en el año 2016, conviviendo durante la relación en viviendas situadas en diferentes localidades de la provincia de Tarragona (Tarragona, DIRECCION000, DIRECCION001).'

'Segundo.- En el mes de noviembre de 2018 la pareja convivía en una vivienda situada en la CALLE000, Esc. NUM000 de la localidad de DIRECCION001. En aquel tiempo la relación personal entre ambos se había ido degradando de manera progresiva.'

'Tercero.- La noche del 26 al 27 de noviembre de 2018 la Sra. Isidora se encontraba en la vivienda, al cuidado de la hija menor del Sr. Plácido, nacida de una relación anterior del Sr. Plácido con otra persona. En ese momento el Sr. Plácido no se hallaba en la vivienda, habiendo avisado a la Sra. Isidora de que volvería a casa sobre las 22 horas. Finalmente, como quiera que, llegada la hora anunciada por el acusado, este no había vuelto a la vivienda, la Sra. Isidora se durmió, junto a la niña, en el sofá situado en el salón de la casa.'

'Sobre las 3 de la madrugada del 27 de noviembre de 2018, el Sr. Plácido llegó a la vivienda y la Sra. Isidora se levantó del sofá, se acercó a dónde estaba el acusado y comenzó a pedirle explicaciones acerca de la hora a la que había llegado al domicilio. Se inició entonces una discusión entre ambos, en el pasillo de la vivienda, en el curso de la cual el Sr. Plácido, que se encontraba muy alterado, comenzó a dirigir improperios a la Sra. Isidora, diciéndole que le daba asco, al tiempo que le propinó un fuerte empujón, impactando su espalda contra la pared y, acto seguido, le propinó una bofetada en la cara. Seguidamente, comoquiera que ella se interpusiera delante de él, el Sr. Plácido propinó un nuevo empujón a la Sra. Isidora, haciendo que ésta cayera al suelo y se golpeara en la zona del coxis.'

'A causa de los gritos proferidos por el Sr. Plácido, la menor, que hasta ese momento continuaba durmiendo en el sofá del salón de la vivienda, se despertó. El Sr. Plácido cogió entonces a la niña y se la llevó al dormitorio. Mientras tanto, la Sra. Isidora cogió su teléfono móvil y se encerró en uno de los baños de la vivienda, llamando por teléfono tanto a la madre de la menor (ex pareja del Sr. Plácido) para pedirle que acudiera a la vivienda a buscar a la menor, debido al estado de exaltación en que se encontraba el padre). A continuación llamó también a sus padres para contarles lo ocurrido.'

'Cuarto.- A consecuencia de dicha agresión, la Sra. Isidora resultó con lesiones consistentes en hematoma subescapular derecho, equimosis en glúteo derecho y dolor a la palpación en la región del coxis. Las lesiones no requirieron tratamiento médico para su curación, tardando siete días en sanar, dos de ellos de carácter impeditivo para desarrollar sus actividades habituales.'

'Tras el cese de la relación de pareja la Sra. Isidora se trasladó a vivir a casa de sus padres, en la ciudad de DIRECCION002. Estuvo acudiendo a tratamiento psicológico durante unos meses.'

'Quinto.- No ha quedado acreditado que en los meses de marzo de 2017, abril de 2017 y mayo de 2018 el acusado mantuviera relaciones sexuales por vía anal, por la fuerza o en contra de la voluntad de la Sra. Isidora.'

SEGUNDO.- Se interpusieron sendos recursos de apelaciónpor la representación procesal de D. Plácido así como por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procesal de Dª Isidora, que se adhirió al recurso del Fiscale impugnó el recurso de apelación del acusado D. Plácido; y asimismo la representación procesal del acusado impugnó el recurso de apelación del Fiscal, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección en fecha 29 de abril de 2021, se dictó auto de fecha 28 de enero de 2022 en que se desestimó la petición de la representación procesal del acusado D. Plácido de celebración de vista, al no solicitarse ni estimarse necesaria,y quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha,, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

Se aceptan y mantienen los reproducidos como probados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Fundamentos

PRIMERO- .La Audiencia Provincial de Tarragona (Secc. 4ª) ha absueltoa D. Plácidode los tres delitos de agresión sexual de los que venía siendo acusado.

Y ha condenadoal acusado D. Plácido como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1º CP ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de privación del derecho a la tenencia y portede armas durante un periodo de dos años, así como las penas accesorias de prohibición de aproximacióna la Sra. Isidora, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde ella se encontrare, a una distancia inferior a dos cientos metros por un periodo de dos años, así como la pena de prohibición de comunicarsecon la misma, por cualquier medio o procedimiento, e igual periodo de tiempo.

Y ha condenado,en concepto de responsabilidad civilal Sr. Plácido a indemnizar a la Sra. Isidora por las lesiones y los daños morales causados en la cantidad de 600 euros,

Y ha condenadoal Sr. Plácido al pago de la cuarta parte de las costas del proceso, incluyendo en esta parte a las de la acusación particular. Declaramos de oficio las otras tres cuartas partes de las costas procesales.

SEGUNDO.-En el recurso de apelaciónde la representación procesal de D. Plácido, impugnado por la acusación particular, se alega:

1º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , y del principio in dubio pro reo.

2º.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 66 y 68 CP . Aplicación subsidiaria.

3º.-Infracción de precepto legal. Indebida aplicación del art. 109 y ss de la responsabilidad civil.

Y solicita la revocación de la sentencia apelada y el dictado de nueva resolución en que se absuelva libremente a D. Plácido de todo cargo y con todos los pronunciamientos favorables, o, subsidiariamente,: En caso de mantener pronunciamiento condenatorio, se acepte el segundo motivo en el sentido de imponer la pena mínima de 6 meses de prisión, reduciendo a su vez la prohibición de comunicación y aproximación, dejando sin efecto la condena por responsabilidad civil o, en su caso, se acuerde la reducción de la indemnización que la Sala considere ajustada a derecho.

El primer motivo debe ser desestimado.

Se alega infracción del principio de presunción de inocencia.

La STS 653/2016, de 15 de julio afirma que:

' Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes y f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.'

Pues bien, en el caso de autos no se da ninguno de los supuestos referidos, pudiéndose afirmar que se ha practicado prueba de cargo, de carácter incriminador, suficientepara enervar el principio de presunción de inocencia, con base a pruebas lícitas, practicada con las debidas garantías y con una motivación lógica y racional.

Debe decirse que la valoración de la prueba efectuada por los jueces ' a quibis'no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al criterio racional a que se refiere el artículo 717 de la Lecr.

En efecto, la condena se basa fundamentalmente en la declaración de la víctima Sra. Isidora, que en delitos como el presente de maltrato en el ámbito familiar- así como en los delitos contra la libertad sexual- se cometen normalmente en la intimidad y no ante testigos, enseñando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede enervar la presunción de inocencia, siempre que se den los requisitos jurisprudenciales orientativos de los que más adelante hablaremos.

Así, la Sra. Isidora facilitó una información fiable(concepto que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- STEDH Al-Khawaje y Taher c. Reino Unido, 15.12.2011- y el Tribunal Constitucional - STC 75/2013, de 8.4.2013 -) corroborada periféricamente por otras pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Dijo en el acto del juicio, en síntesis, que el día de los hechos, en la madrugada del día 26 y 27 de noviembre de 2018, el acusado regresó a la vivienda sobre las tres de la madrugada, cuando le había anunciado que por razones de trabajo volvería a las 22 horas, y pasada dicha hora ella se acostó en el sofá del salón en compañía de la hija menor del acusado de 7 años. Y al llegar el acusado, tras dar un beso a la niña se marchó en dirección al lavabo, preguntándole la Sra. Isidora entonces dónde había estado y por qué llegaba a esas horas de la madrugada, contestándole el Sr. Plácido de manera displicente, al tiempo que alterada, diciéndole primero que no le importaba a ella dónde había estado y después, al insistir ella en su pregunta, diciéndole . A continuación, estando ambos en el pasillo de la vivienda, se produjo una discusión en la que el acusado, que según ella estaba muy alterado, le propinó, en una primera secuencia, un fuerte empujónque hizo que se golpeara su espalda contra la pared, para acto seguido y sin solución de continuidad, darle una bofetada en la cara, acompañando su acción con la expresión . Y más tarde el acusado volvió a dirigirse hacia ella, quitándosela de encima mediante un fuerte empujón que le hizo perder el equilibrio y caer de espaldas al suelo,golpeándose en la zona del coxis. Y dijo la Sra. Isidora que en ese momento, la menor, que había permanecido durmiendo en el sofá, se despertó, comenzando a llorar, cogiéndole en brazos el acusado y llevándosela al dormitorio, momento que fue aprovechado por ella para acceder al baño situado en el pasillo de la vivienda, donde, tras encerrarse, cogió el teléfono móvil que llevaba consigo y efectuó dos llamadas telefónicas, la primera a la Sra. Piedad, a la sazón, ex pareja del acusado y madre de la menor, y en segundo lugar, a los padres de la Sra. Isidora.

En relación a la llamada a la Sra. Piedad la Sra. Isidora explicó que decidió llamarla porque el acusado estaba muy alterado y se le pasó por la cabeza que pudiera causar algún mal a la niña. En relación a la llamada telefónica a sus padres, explicó que el motivo de llamarles fue contarles lo sucedido y pedirles que acudieran al domicilio en su ayuda.

Y dijo como, tras salir del baño, salió de la vivienda en pijama, esperando en esas condiciones a que llegara su familia. Al llegar ésta al lugar y contarles lo ocurrido, su hermana ( Africa) decidió dar aviso al 112..

La Sra. Isidora también explicó que la relación de convivencia de la pareja el primer año era correcta pero que hacia el final el carácter del Isidora se volvió agresivo y se alteraba por cualquier cosa, relacionando este cambio conductual con los consumos de alcohol y cocaína habituales, siendo habitual que él marchara de casa y desapareciera durante un tiempo, para después volver, y afirmó que, incluso, en alguna ocasión, ella le había acompañado a comprar droga, y que en noviembre de 2018 la relación de pareja se hallaba muy deteriorada. Y la Sra. Isidora hizo referencia a un episodio ocurrido tan sólo unos días antes del episodio ocurrido la madrugada del 26 al 27 de noviembre de 2018, concretamente el 14 de noviembre de 2018. Respecto de ese día, la Sra. Isidora explicó que ese día el acusado se puso agresivo y se fue de casa, que entonces ella le siguió para saber a dónde se dirigía y que en el momento en que el acusado se apercibió de que le seguía dio marcha atrás con su vehículo, golpeando el vehículo de la Sra. Isidora y marchando a continuación del lugar. Y que al rato el acusado le mandó por teléfono unos audios de contenido amenazante, que el tribunal de instancia, en base al art. 726 Lecr., pudo escuchar en el acto del juicio oral, comprobando el estado de alteración y las expresiones proferidas por el acusado, en una situación de discusión análoga a la que se produciría sólo una semana más tarde, que acabaría con la agresión física de la Sra. Isidora.

Y dicha declaración viene corroborada objetivamentepor la prueba médica del HOSPITAL000 de DIRECCION002 de fecha 27 de noviembre de 2018 a las 05:04 horas, f. 50 de la causa, es decir, la misma noche de los hechos de autos, y por la prueba médico forense de la Dra. Crescencia, quien examinó a la Sra. Isidora el día 28 de noviembre de 2018, o sea al día siguiente de los hechos.

En el informe de la Dra. Evangelina, responsable de Urgencias, del HOSPITAL000, f. 50, en la exploración física se constató ' pequeño hematoma a nivel supraescapular derecha'.Y en el informe de la médico-forense Dra Crescencia, f. 54, se constata contusiones varias:

-Hematoma subescapular derecho de pequeño tamaño(de 5 cm x 2 cm en fase de resolución con dolor a la palmación).

-Equimosis en glúteo derecho(de 3 cm x 2 cm). Dolor a la palpación de coxis.

Necesitando una sola primera asistencia.

Y el hematoma a nivel subescapular derecho es compatible por su ubicación y naturaleza con el impacto contra la pared, referido por la Sra. Isidora, y la equimosis a nivel de glúteo derecho, es también compatible con la caída de la Sra. Isidora en el suelo, descartándose respecto de esta última lesión la existencia de una lesión ósea, tal y como reflejó la radiografía sacro-coxal que se le realizó. Y todas estas lesiones eran también compatibles, desde el punto de vista de su evolución, con el relato cronológico apuntado por la Sra. Isidora. Y en relación a supuestas lesiones en la cara, producto de la bofetada referida por la Sra. Isidora, la Dra. Crescencia nada apreció, si bien precisó que dado el tiempo transcurrido desde que esta se había producido, no era esperable que quedara en la piel marca alguna.

También son pruebas corroboradoras de la declaración de la Sra. Isidora, las declaraciones testificales de la madre de la Sra. Isidora, la Sra. Isidora, (quien, aparte de referir lo que le contó su hija, corroboró que su hija la llamó por teléfonosobre las tres horas de la madrugada diciéndole que su pareja le había pegado y que se hallaba encerrada en el baño, y al acudir al lugar de los hechos acompañada de su marido y su hija Africa, constató que Isidora se encontraba sentada en la acera, llorando,acompañada del perro) y la declaración de la hermana de la Sra. Isidora, Africa (quien corroboró que al llegar al lugar de los hechos encontró a su hermana, sentada en la acera, en pijama, llorandoy en estado de ansiedad).

Asimismo, la Sra. Piedad, ex pareja del acusado y madre de la menor, hija también del acusado, que se encontraba en la vivienda de autos, dijo que la noche del 27 de noviembre de 2018, sobre las tres y media horas recibió una llamada telefónicade Isidora alertándole, tras referirle que su pareja le había pegado, que este estaba muy alteradoy que no sabía si iba a hacerle algo a la niña, razón por la que se presentó en la vivienda, unos quince minutos después de recibir la llamada, en que efectivamente se encontraba el acusado, encontrando primero en el exterior de la vivienda a la familia de la Sra. Isidora y a esta última a quien recriminó que se hallara ella fuera de la vivienda y su hija dentro de la misma. Y al subir a la vivienda accedió a la misma y se dirigió a la habitación comprobando que el acusado estaba en la cama junto a la niña, quien alertado por la Sra. Piedad, se despertó, mostrando su sorpresa de encontrarse allí a su ex pareja. Y cogió a la niña y se marcharon ambas a dormir a su casa.

Asimismo los agentes de la policía Local con tip NUM001 y NUM002 afirmaron que acudieron al lugar de los hechos por la llamada efectuada por Africa, y vieron a la Sra. Isidora en la calle, acompañada de unos familiares, relatándoles lo ocurrido. El agente NUM001 se quedó con la Sra. Isidora, quien apreció que la misma se encontraba ' nerviosa' y el NUM002 interactuó con el acusado, hablando con el acusado, pero sin llegar a acceder al interior de la vivienda, recordando que el acusado mostraba cambios de actitud, en el sentido de que pasaba de estar tranquilo a estar alterado. y optaron, al estar el acusado identificado, por que el acusado recogiera sus pertenencias y se marchara de la vivienda, cosa que así hizo este.

Puede decirse que concurren los requisitos de ' ausencia de incredibilidad subjetiva'por no apreciarse que la perjudicada haya actuado por móviles abyectos o fútiles o de venganza, al ver el tribunal de instancia que su relato era creíble sin exageraciones de ningún tipo y comedida.

También concurre el elemento del ' persistencia en la incriminación',pues en el núcleo esencial la Sra. Isidora siempre ha dicho lo mismo, y finalmente el requisito de 'corroboración periférica',derivada de las declaraciones testificales antes referidas y de la documental médica y pericial del médico-forenseantes analizados. que objetiva todas las lesionessufridas por la Sra. Isidora que son compatibles con la declaración de la misma sobre como acontecieron los hechos.

El acusado, Sr. Plácido en su declaración negó todos los hechos objeto de acusación, en concreto que empujara y golpeara a la Sra. Isidora, sin embargo no dio explicación alguna a las lesiones sufridas por la Sra. Isidora, por lo que su versión es inverosímil.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

El segundo motivo debe ser desestimado.

Se alega por el recurrente que, subsidiariamente, la pena impuesta de diez meses de prisión es desproporcionada, y pretende la aplicación de la pena mínima de 6 meses de prisión. E igualmente el recurrente afirma que la extensión por 2 años de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima es también desproporcionada ante unos hechos de menor entidad.

Debe mantenerse la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, porque la misma es perfectamente proporcionada a la gravedad del injusto, al tener lugar dos agresiones físicas seguidas en una unidad de acción. Pero, además, se ha impuesto en la mitad superior del marco punible que va de 6 meses y un día a 1 año, al concurrir el subtipo agravado de tener lugar el delito en el domicilio común ( art. 153.3 del CP), al estimar parcialmente este tribunal de Apelación el recurso del Fiscal al que se ha adherido la acusación particular, como se verá en el siguiente Fundamento de Derecho.

Y también es proporcionada la pena de prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de dos años, al igual que la pena de prohibición de comunicación con la víctima por igual tiempo, en base ambas al art. 57.2 CP, que no puede exceder de cinco años al tratarse el delito del artículo 153 CP de un delito menos grave, y no de un delito leve.

El tercer motivo debe ser desestimado.

Se alega por el recurrente que la sentencia de instancia no motiva ni argumenta suficientemente la cuantía de las cantidades fijadas como indemnización en concepto de responsabilidad civil ex delictoy solicita una reducción de la indemnización global concedida que resulte ajustada a derecho.

La sentencia de instancia dedica un epígrafe 'Juicio de responsabilidad civil' y argumenta que 'como responsable civil ex artículo 116 y ss del CP, el acusado debe indemnizar el daño causado. En este caso, el daño moralcorrespondiente al tiempo que tardó en curar de sus heridas la Sra. Isidora y el impacto emocionalanudado al acto de agresión. Obligación indemnizatoria que fijamos en la cantidad total de 600 euros'.

Dicha cantidad no es en absoluto desproporcionada a los daños sufridos por la Sra. Isidora, tratándose de una conducta lesiva 'dolosa'.

TERCERO.- En el recurso de apelación del MINISTERIO FISCAL,al que se ha adheridola acusación particular de Dª Isidora, se alega:

ÚNICO.- 'Infracción de ley por inaplicación indebida del apartado 3º del artículo 153 del Código penal '.

Y solicita la aplicación de dicho apartado 3º del art. 153 del CP al ocurrir los hechos, la agresión física sobre la víctima, en el domicilio donde convivían ella y el acusado, solicitando la imposición de la pena solicitada en las conclusiones definitivas del Fiscal, de un año de prisión.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

En efecto, tanto el Fiscal como la acusación particular tuvieron en cuenta en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas que la agresión de autos tuvo lugar en el domicilio comúnde la pareja formada por el acusado y Dª Isidora.

Y en el relato de hechos probados, en el Segundo apartado, se afirma que: 'En el mes de noviembre de 2018 la pareja convivíaen una viviendasituada en la CALLE000, Esc. NUM000 de la localidad de DIRECCION001.'

Asimismo en el apartado Tercero consta: ' La noche del 26 al 27 de noviembre de 2018, la Sra. Isidora se encontraba en su vivienda..Sobre las 3 de la madrugadade 27 de noviembre de 2018, el Sr. Plácido llegó a la vivienday la Sra. Isidora se levantó del sofá, se acercó a donde estaba el acusado y comenzó a pedirle explicaciones acerca de la hora que había llegado a su domicilio.Se inició entonces una discusión entre ambos, en el pasillo de la viviendaen el curso de la cual el Sr. Plácido, que se encontraba muy alterado, comenzó a dirigir improperios a la Sra. Isidora, diciéndole que le daba asco, al tiempo que le propinó un fuerte empujón, impactando su espalda contra la pared y, acto seguido, le propinó una bofetada en la cara. Seguidamente, comoquiera que ella se interpusiera delante de él, el Sr. Plácido propinó un nuevo empujón a la Sra. Isidora, haciendo que esta cayera al suelo y se golpeara en la zona del coxis.'(la negrita es nuestra).

Vemos, pues que en los hechos probados se dice que la agresión física tuvo lugar en el domicilio o vivienda común de la pareja.

Y por ello el Fiscal y la acusación particular solicitan que los hechos sean subsumibles en el artículo 153.1 y 3 del Código penal, y no sólo en el art. 153.1 CP como hace la sentencia de instancia, y solicitan la pena de 1 año de prisión.

Asimismo, el Fiscal, al no haber pedido en sus conclusiones definitivas el subtipo agravado de haber perpetrado el delito en presencia de menores(tampoco lo hizo la acusación particular) acepta que no se tenga en cuenta dicha agravación, para evitar la infracción del principio acusatorio.

Partiendo, pues del mantenimiento del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y de la alegación de infracción por aplicación indebida del apartado 3 del art. 153 CP solicitan las acusaciones la aplicación del apartado 3 del artículo 153 CP, y que se imponga al acusado la pena de 1 año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el mismo tiempo.

Este Tribunal de Apelación, si bien va a estimar que efectivamente los hechos declarados probados son subsumibles en el apartado 3 del art. 153 del CP, sin embargo, va a mantener la pena de prisión de 10 meses impuesta en la sentencia, pues dicha extensión de pena, ya se encuentra en la mitad superior de la pena imponible que es de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión, sin que se vea necesario aumentar la pena impuesta.

La interpretación excesivamente restrictivaque la sentencia de instancia efectúa del subtipo agravado por tener lugar el delito en el domicilio comúnde la pareja, en el sentido que el sujeto busque de propósito la perpetración de la acción maltratante en dicho espacio físico para de esta manera asegurarse una mayor facilidad ejecutiva, derivada de la dificultad para la víctima para solicitar ayuda a terceros o, en su caso, la violación del espacio de intimidad domiciliar cuando carece de título de acceso a la vivienda, no se ajusta a la interpretación efectuada por la jurisprudencia del tribunal Supremo respecto de dicho subtipo agravado de domicilio.

En efecto, la STS 27/2019, de 24 de enero de 2019 ,que remite a la STS 870/2016, de 18 de noviembre dice:

El artículo 153 CP en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 1/2015, establecía en su apartado tercero que 'Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio comúno en el domicilio de la víctima', agravación esta última que ha sido mantenida en la reforma del Código penal citada.'

'Tal y como decíamos en nuestra Sentencia 870/2016, de 18 de noviembre 'El artículo 153.3 habla del domicilio común y del domicilio de la víctima. Con esta agravación se presta una tutela reforzada al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuricidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad. Han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de la víctima o familiares, no constituye su domicilio ni siquiera transitorio o de temporada; o en un lugar de estancia meramente esporádica o puntual (la habitación del hotel, v.gr.). No es que se quiera administrativizar el concepto de domicilio del art. 153.3 CP (vid. STS 731/2013, de 7 de octubre ): pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal'.

Y en la STS 1108/1999 de 6 de septiembre , ha afirmado que ' el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental'.

Basta que el elemento circunstancial de lugar sea precisamente buscado o, como mínimo, asumidopor el sujeto activo para facilitar su acción lesiva, que de haber tenido lugar en un espacio público, muy probablemente no hubiera culminado en la agresión que sí tuvo lugar, precisamente por hallarse ambos en la intimidad del hogar.

CUARTO-.-Se declaran las costas procesales del recurso de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Plácido, y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación del MINISTERIO FISCAL, al que se ha adherido la representación procesal de Dª Isidoracontra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 4 de diciembre de 2020 , y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS sólo parcialmentedicha sentencia, en el sentido de que el acusado D. Plácido es autor de un delito de mal trato en la esfera familiar del artículo 153.1 y 3 del Código penal ( no sólo del art. 153.1 CP),si bien se mantienentodas las penas impuestas y demás pronunciamientos de dicha sentencia, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.