Sentencia Penal Nº 35/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/008428

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0008428

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 36/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 36/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 35/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ANA CARMEN MARTÍNEZ RUIZ, en nombre y representación de Justo, bajo la dirección letrada de D. ANDER SAGARDUY CLARO, contra sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera- en el Rollo penal abreviado 44/2020, por los delitos de detención ilegal y tráfico de drogas grave daño a la salud.

Ha sido ponente la Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, dictó con fecha 27.12.21 sentencia 84/2021 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

' Justo nacido el NUM000.77, con D.N.I. nº NUM001, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 5.10.09 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas, pena cumplida el 1.10.17, cometió los siguientes hechos:

Sobre las 13:00 horas el día 16 de mayo de 2019, el acusado acudió a una sala de juegos y apuestas de la calle Matiko de Bilbao y se dirigió a Miguel instándole a que le acompañara a una lonja sita en la calle Santa Cecilia nº 3 del Barrio de Santutxu en Bilbao a lo que este accedió voluntariamente. Una vez en su interior, el acusado salió de la misma sobre las 14:00 horas, cerró la puerta con llave y dejó en su interior a Miguel y a un empleado suyo llamado Ramón, no constando lo hiciera intencionadamente. Como quiera que estos tenían en su poder sus telefónos móviles, sobre las 15,30 horas Ramón telefoneó al acusado para que les abriera la puerta no haciéndole caso. Sobre las 17:00 horas Miguel contactó elefónicamente con su hermana enviándole su ubicación mediante la aplicación de whatsapp, y esta puso los hechos en conocimiento de la Ertaintza.

Sobre las 18:00 horas, agentes de dicho cuerpo contactaron con el acusado quien les acompañó al lugar , les entregó las llaves para acceder al interior , lo que hicieron dos agentes, permitiendo a Miguel y a Ramón salir del lugar.

Una vez que los agentes accedieron al interior observaron que encima de una mesa tipo barra de bar , una balanza de precisión y bolsas con sustancia de color blanca con apariencia de estupefacientes.

A partir de ahi registraron el resto de la lonja. En una habitacion contigua , en el interior de la nevera, una bolsa conteniendo una sustancia pastosa de color amarillenta.

Analizada la sustancia incautada esta resultó ser 485,6 gramos de anfetamina con una riqueza media de 23,5 % y 2205,4 gramos de cafeína, sustancia apta para corte, que el acusado poseía para la venta de terceros.

El acusado tenía en su poder 201 euros procedentes de dicha venta.

Miguel formuló denuncia, pero despues renució a todas las acciones penales y civiles.

El acusado es consumidor habitual de anfetamina , si bien no le reduce la capacidad para apreciar la ilicitud del hecho cometido ni para adecuar su libre actuacion a dicha percepción.

El precio estimado de un gramo de anfetamina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 26,05 euros.

Dicha sustancia es un psicotropo incluído en la lista II de las sustancias prohibidas por el Convenio de viena de1971.'

fallo:

'Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Justo como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesion para el trafico de sustancias que causan grave daño a la salud (en cantidad de notoria importancia), concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo. Y abono de multa por importe de 15.000 euros.

Abonará las costas procesales.

Procede el comiso de las drogas incautadas, sustancias y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Absolviendo al acusado del delito leve de coacciones .

Para el cumplimiento de la pena que se impone se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Justo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Ana Carmen Martinez Ruiz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Justo, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, de 27 de diciembre de 2021, que condenaba al recurrente, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo. Y abono de multa por importe de 15.000 euros. Y absolvía al acusado del delito leve de coacciones.

Deduce el recurrente como motivos de impugnación: 1) La ausencia de consentimiento y de delito flagrante que permitan el registro del local, así como la inexistencia de hallazgo casual y la inasistencia del detenido durante la diligencia de entrada y registro con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) La indebida aplicación del artículo 368 del Código penal con vulneración del principio de presunción de inocencia. 3) La indebida aplicación de la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369. 50 del Código penal al no aplicar el 5% del margen de error.

4) La indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código penal al no apreciarse la atenuante de grave adicción a las drogas.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación e interesado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación la parte recurrente denuncia la ausencia de consentimiento y de delito flagrante que permitan el registro del local, así como la inexistencia de hallazgo casual y la inasistencia del detenido durante la diligencia de entrada y registro, lo que a su juicio comporta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En su desarrollo alega que los agentes de la Ertzaintza le requirieron para que les acompañara al local de su propiedad en relación a un aviso que habían tenido por un supuesto delito de detención ilegal a lo cual accedió voluntariamente. Que, una vez que llegaron a dicho local, los agentes de la Ertzaintza le requirieron para que les entregara las llaves, con el único y exclusivo fin de poder proceder a la apertura de la puerta y 'liberar' de esta forma a Miguel, tal y como así lo manifestó el Agente NUM002, por cuanto no había siquiera indicios o sospechas de que se estuviera cometiendo otro delito más allá de la presunta detención ilegal, sin que por el mero hecho de que mi representado entregase las llaves a los Agentes, cuando así se lo requirieron, pueda entenderse como un consentimiento para el acceso al local y posterior registro, sino como un consentimiento de abrir la puerta a fin de que salgan las personas que se encontraban en el interior. Que, una vez abierta la puerta, las personas que estaban en el interior procedieron a salir, lo que pone de manifiesto que no había ninguna necesidad de entrar al local por parte de los agentes de la Ertzaintza. Entiende que no puede siquiera entenderse que se estuviera llevando a cabo la comisión de un delito flagrante que fundamentara la entrada y registro en profundidad del local, ni siquiera por ver en su interior objetos (en este caso, sustancias estupefacientes) que pudieran motivar dicho registro, por cuanto el propio agente NUM002 reconoció en el propio acto de la vista que la barra en la cual se encontraban los efectos incautados se podía ver desde la misma puerta, pero que para poder apreciar los efectos en sí, dada la amplitud del local, era necesario acceder al mismo, en coincidencia con lo declarado por Justo quién manifestó que es necesario introducirse para ver los mismos. Niega que ante un supuesto de 'hallazgo casual' en el marco de una diligencia de entrada y registro efectuada por la policía se haya producido el descubrimiento de otros elementos que pueden ser objeto de delito independiente, en atención al lugar donde se encontraban los efectos incautados, como así manifestó el Agente NUM002, que encima de la barra de bar se encontró una balanza de precisión con polvo blanco, un machete de cocina con polvo blanco, una sartén con el mismo polvo adherido y algunas bolsas con restos, efectos que, tal como éste agente manifestó, no se veían desde el marco de la puerta que da acceso al local, sino que era necesario entrar en otra dependencia situada en el interior del local, donde se encontraron dos bolsas con polvo blanco (la cafeína) y, en la nevera, concretamente en el congelador, una bolsa con lo que puede ser más o menos medio kilo de lo que presumiblemente era speed.

En relación con las expuestas alegaciones, el tribunal de instancia razonó que no discute el acusado y así consta que, conforme a las actas de ocupación de sustancias y objetos, se encontraron en la lonja de su propiedad 2.205,4 gramos de cafeína, sustancia apta para el corte, y 485,6 gramos de anfetamina con una riqueza media del 23,5%, conforme al informe pericial del Departamento de Sanidad, no impugnado por la defensa a excepción del peso total. Respecto de la legalidad de la diligencia de registro, señala que, a partir del reconocimiento parcial del anterior hecho y de las testificales de los agentes actuantes, existiendo inicialmente sospechas fundadas de que el recurrente pudiera estar cometiendo un delito de detención ilegal de una persona los agentes acudieron a la misma junto con el acusado, y que la entrada se produjo por parte de algunos de estos con las llaves que voluntariamente les entregó este último. En cuanto a la flagrancia, destaca que los agentes, tal y como declaran todos, de modo coincidente, nada más entrar en la lonja, que era diáfana, encontraron en la estancia principal sobre una especie de barra de bar una balanza de precisión, un machete de cocina, una sartén y dos bolsas vacías, todas con restos de una sustancia blanca que aparentaba ser sustancia estupefaciente; elementos todos que se encontraban a la vista.

El tribunal de instancia, aun asumiendo que el derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendido como 'espacio apto para desarrollar vida privada', es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante o cuando medie resolución judicial, recuerda que el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental ( STC 22/1984, de 17 de febrero; STC 94/1999, de 31 de mayo; STC 160/1991, de 18 de julio; STC 50/1995, de 23 de febrero; STC 69/1999, de 26 de abril; STC 283/2000 de 27 de noviembre; STS 1108/1999, de 6 de septiembre). Resalta la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a acomodar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Puntualiza que la protección que la Constitución ofrece al domicilio conceptuado en los términos que se han expresado, no alcanza a lugares de los que no puede predicarse ese ámbito de privacidad, no reconociéndose la condición de domicilio a cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre), los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio), las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio ) o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo, 122/2018, de 14 de marzo; y STS 30 de septiembre de 2021). Añade que el concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril; 282/2004, de 1 de marzo). Y termina advirtiendo que, en el presente caso, nos encontramos ante un domicilio, sino ante un lugar cerrado, lonja en el que el acusado guardaba una serie de materiales y productos para su actividad profesional, que, lógicamente, no se ve amparado por la protección constitucional, que ofrece el art. 18.2 CE al domicilio, ni la que la LECRIM ofrece respecto del lugar cerrado. Más adelante, consigna criterios jurisprudenciales sobre la teoría de la flagrancia, como una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los artículos 17.5 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición'. Se cita la STS, 742/2003, de 22 de mayo, que expresa que nada impide que en la diligencia de registro puedan obtenerse pruebas de otro delito distinto de aquel para cuya investigación fuera inicialmente concedida, máxime cuando tales pruebas se hubieran podido obtener mediante una autorización judicial de entrada y registro (...).

La Audiencia Provincial no incurre en la infracción que se le atribuye, como se desprende de los ponderados razonamientos que, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales a los que se somete. Niega, de un lado, el carácter de domicilio, desde la perspectiva de la garantía constitucional que el artículo 18.2 de la Constitución le otorga, a la lonja donde se encontraban encerrados D. Miguel y Ramón, liberados posteriormente por los agentes de la Policía, donde se hallaron casualmente 485,6 gramos de anfetamina, 2205,4 gramos de cafeína, así como una balanza de precisión y bolsas con sustancias de color blanco; y, de otro, se acoge a la teoría de la flagrancia y a la del hallazgo casual con fundamento en el acervo probatorio obrante en la causa, para justificar la legalidad de la diligencia de registro, con fundamento en que: '(...), los agentes, tal y como declaran todos de modo coincidente, nada más entrar en la lonja que era diafana , en la estancia, principal , encontraron ,sobre una especie de barra de bar , una balanza de precisión

, un machete de cocina , una sartén y dos bolsas vacias , todas con restos de una sustancia blanca que aparentaba ser sustancia estupefaciente; elementos todos que se encontraban a la vista'.

Si, como dice el Tribunal Supremo, el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo -y ello es premisa firme de toda interpretación-, no cabe sino reconocer que estas connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la intervención policial) están presentes en el concepto inscrito en el art. 18.2 de la Norma fundamental, precepto que, al servirse de esta noción tradicional, ha delimitado un derecho fundamental y, correlativamente, la intervención sobre el mismo del poder público ( STS, 6/2021, de 13 de enero de 2021). Ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 41/1998, de 24 de febrero) que: '... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención..'; y que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos ( STC 104/2006, de 3 de abril), pues la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 41/1998, de 24 de febrero). Y la STS 768/2007, de 1 de octubre, declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.

Frente a la alegación del encausado de que no estuvo presente en el momento en que los agentes encontraron en el interior de una nevera, sita en una pequeña habitación que estaba unida a la sala principal y que estaba abierta, la bolsa con la sustancia estupefaciente, el tribunal de instancia entendió que esta alegación supone una visión interesada de las testificales de los agentes, ya que los agentes, con números profesionales NUM002, NUM003 y NUM004 de la PAV, declararon, de modo coincidente y taxativo, que, una vez que se produjo el primer hallazgo de los elementos habidos en la barra, se le indicó al ahora recurrente, que se encontraba a las puertas de la lonja, para que estuviera presente en la inspección de todo el local, siéndole mostradas las dos bolsas de sustancias.

Al no constar la infracción constitucional que se denuncia, el motivo de impugnación debe desestimarse.

TERCERO.- Como segundo motivo de queja el recurrente afirma que se ha producido una indebida aplicación del artículo 368 del Código penal con vulneración del principio de presunción de inocencia, en tanto que no se ha probado debidamente la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo previsto y penado en dicho precepto, vulnerando, igualmente, la doctrina jurisprudencial fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 773/2013, de 22 de octubre de 2013, en relación a que la cuantía de la droga aprehendida no implica por si misma que fuera a ser destinada al tráfico de drogas, debiendo valorarse otros elementos concurrentes que así lo establezcan; censurando que parte de 'pruebas indiciarias' no cumplen los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia y así tener por acreditado que las sustancias estupefacientes halladas en el local propiedad de Justo son claramente destinadas al tráfico, pues sostiene que las sustancias aprehendidas única y exclusivamente eran destinadas al consumo propio.

Debe recordarse que se enfrentan a criterio jurisprudencial consolidado las modificaciones fácticas en beneficio del reo, operadas en la sentencia de apelación, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos; así la STS 90/2015 de 12 de febrero, 644/2014 de 7 de octubre, 446/2013 de 13 de mayo, donde se desautoriza la sentencia de apelación en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación.

En la sentencia impugnada se declaró como hecho probado que: 'Analizada la sustancia incautada esta resultó ser 485,6 gramos de anfetamina con una riqueza media de 23,5 % y 2205,4 gramos de cafeína, sustancia apta para corte, que el acusado poseía para la venta de terceros'. La invocación del recurrente tiene un carácter sustancialmente fáctico y no jurídico-penal, pues lo que hace realmente la parte es desviarse de los hechos declarados probados al traer de nuevo a colación la vulneración de la presunción de inocencia con respecto a la acreditación del elemento subjetivo del delito contra la salud en la modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (en cantidad de notoria importancia). Ello implica abandonar la vía procesal de la infracción de ley y adentrarse otra vez en la cuestión probatoria, contradiciendo así la reiterada doctrina de esta Sala en la que se afirma que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECrim.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECrim.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de octubre; 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas).

El tribunal de instancia, señaló en la sentencia apelada, primeramente, los requisitos que debe reunir la prueba indiciaría, a fin de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia (los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades; el indicio no puede ser aislado sino plural debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos su fuerza probatoria; entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaría debe existir conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable; tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto; debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad). Argumenta que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaría puede producirse, tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC, de 28 de junio de 1999). Concluyendo que, a partir de una serie de múltiples y convergentes indicios de los que existe prueba directa (la elevada cuantía de la sustancia encontrada, su elevado grado de pureza, el lugar en el que se encontraba, el modo o presentación en que fue encontrada, la existencia de una balanza de precisión, y bolsas con restos de sustancias aparentemente estupefacientes, la muy elevada sustancia de corte, más de dos kilogramos de cafeína, con una capacidad e incidencia de multiplicación para preparación de múltiples dosis individuales de cara a su transmisión a un número ingente y considerable de personas, y el desproporcionado desajuste con el consumo propio que se desprende de la prueba pericial toxicológica y médico-forense) las sustancias poseídas lo eran para el tráfico a terceros.

Resulta así que, aun accediendo al examen de la apreciación de la prueba indiciaria llevada a efecto por el tribunal a quo, en aplicación in extensodel principio de tutela judicial efectiva, no se observa error en la valoración de la prueba, ni falta de racionalidad, ni arbitrariedad en la motivación, sino un ponderado ejercicio razonador acorde a los principios de la lógica y a las máximas de experiencia respecto de la valoración de la prueba indiciaria practicada, que, además, reúne los presupuestos necesarios de validez, tal como con acierto valoró el tribunal de instancia.

Por las razones expuestas se desestima el motivo de impugnación.

CUARTO.- En el tercer motivo impugnatorio el recurrente alega la indebida aplicación del tipo agravado de notoria importancia, previsto en el artículo 369.5º del Código penal, al no aplicar el 5% del margen de error, por entender que el margen del 5% ha de ser aplicado tanto al pesaje de la cantidad incautada como a su pureza.

La Audiencia Provincial declaró probado que, analizada la sustancia incautada, esta resultó ser 485,6 gramos de anfetamina con una riqueza media de 23,5 % y 2205,4 gramos de cafeína, sustancia apta para corte, que el acusado poseía para la venta de terceros. Estimó que la cantidad de notoria importancia de la droga, como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por el Tribunal Supremo, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24 de abril de 1997). Consideró, de acuerdo con el criterio del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, que con respecto a las anfetaminas, partiendo de la cantidad fijada para el consumo diario de un consumidor medio y en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (50 consumidores), durante un periodo relevante de tiempo (10 días), se obtiene la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivalen en el MDMA a 240 gramos de droga pura ( SSTS, 379/2007 de 10 de mayo, 61/2003 de 25 de enero). Y citó la STS, de 4 de abril de 2017, que recuerda que 90 grs. de sustancia pura, son notoria importancia en speedo anfetamina (en el mismo sentido la STS, de 22 de febrero de 2022). A partir de dicho criterio jurisprudencial, el tribunal a quoestableció que, en el supuesto de autos, salvo error aritmético, la cantidad de anfetamina incautada asciende, en total, a unos 104,65 grs. de sustancia pura, por lo que es evidente que superan con claridad la cuantía de notoria importancia (90 grs.), descartando que el porcentaje del 5 % de desfase deba aplicarse tanto al momento del pesaje como al del análisis, conforme al criterio mantenido por la jurisprudencia reiterada, que lo aplica en una sola ocasión.

Efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo, en numerosas sentencias (por todas, STS 526/2020, de 21 de octubre) que para la determinación de la concurrencia de la notoria importancia de droga, debe atenderse no sólo a la cantidad de droga incautada, sino también a su calidad, grado de pureza y concentración de principios activos, por lo que resulta conveniente que los tribunales incluyan en sus resoluciones todos los datos disponibles en cada caso ( SSTS 13 de febrero de 1998, 21 de mayo y 9 de junio de 1997, 16 de diciembre de 1996, entre otras muchas). Este criterio fue mantenido en Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 19 de octubre de 2001, en el que no sólo se concretó la cantidad de la notoria importancia para el sulfato de anfetamina en 90 gramos (sobre la base de un Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología), sino que se afirmó que para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia, se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.

La cuestión relativa a la aplicación del margen de error aplicable para determinar la notoria importancia de la sustancia intervenida la deja zanjada el Tribunal Supremo, en la sentencia número 587/2017, que mantiene que el margen de error debe ser aplicado sobre la pureza de las sustancias, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el margen de error del 5% no es imperativo, sino que habrá de estarse al margen aplicado por el informe pericial analítico de las sustancias intervenidas ( SSTS 20/07/2017 y 1/10/2011). En segundo lugar, que el margen de error se debe aplicar sobre el porcentaje mismo de pureza, y no sobre el 100% de la sustancia. En este sentido, se ha indicado en la STS, de 20 de julio de 2017, que cita la de 26 de marzo de 2013, que: '(...), el recurrente maneja erróneamente en una interpretación pro domo suael margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un más/menos 5%. Es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero; 911/2003, de 23 de junio; y 570/2005, de 4 de mayo). Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total'. En el mismo sentido se pronunció la STS 993/2011, de 11 de octubre.

La sentencia apelada aplicó correctamente los criterios jurisprudenciales en relación a calificación de la cantidad de sustancia intervenida como de notoria importancia, así como en la aplicación del margen de error del 5%.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO.- Como último motivo impugnatorio, señala el recurrente la indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código penal al no apreciarse la atenuante de grave adicción a las drogas. Sustenta la queja en el informe de la médico-forense adscrita al Juzgado, en el que, previo análisis de una muestra de orina obtenida el día 17 de mayo de 2019 (día siguiente a la detención), se detecta la existencia de anfetaminas, metanfetaminas y fenilpropanolamina, indicándose además que 'Estos resultados son compatibles con un consumo previo de anfetaminas y metanfetamina'; y en el informe del Servicio de Laboratorio Forense de la Sección de Química-Toxicológica y Análisis Clínicos, en el que se puede observar que en el análisis de orina obtenido el 17 de mayo, se han detectado Anfetamina (15.723 ug/L), Metanfetamina (20ug/L) y Fenilpropanolamina (444 ug/L), concluyendo igualmente que dicho resultado es compatible con el consumo de anfetamina y metanfetamina. Sostiene que la Dra. Tania incurre en un claro error al analizar tal circunstancia, por cuanto, única y exclusivamente analiza la posible afectación que dichas sustancias han podido ocasionar en la capacidad cognitiva y volitiva respecto del delito de detención ilegal, pero no lleva a cabo el concreto análisis respecto del delito de tráfico de drogas. Destaca que a pesar de ello, en dicho informe se hace referencia a que la relación entre el delito y el consumo de tóxicos puede establecerse atendiendo a la comisión de delitos vinculados al 'estilo de vida' de las personas consumidoras, circunstancia ésta, que claramente concurre en el presente supuesto de hecho, dado que lo que se ha encontrado al acusado anfetamina 'speed', resultando igualmente acreditado que Justo es una persona que consume diariamente dicha sustancia estupefaciente en cantidades elevadas (entre 3 y 5 gr). Pone de relieve la ausencia de valoración por parte de la Dra. Tania de la posible afectación a las capacidades cognitivas y volitivas de Justo respecto del delito de tráfico de drogas, esta parte considera de especial relevancia destacar lo expuesto en el acto de la vista, cuando por su compañero, el médico forense, Dr. Jacinto, señaló que 'esta persona desde hace como 20 años tiene un consumo [...] de 2 a 3 gr. diarios de psico-estimulantes, anfetamina, metanfetamina...', y, en lo que respecta a la posible afectación de la imputabilidad de Justo, que 'la actuación conforme a ese conocimiento puede ser que lo tuviera levemente mermado o parcialmente mermado por la acreditación de la dependencia o consumo perjudicial de psico-estimulantes'; en sentido similar indicó que 'el consumo lo que puede hacer es que su voluntad esté levemente alterada'.

El tribunal de instancia no apreció la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, atendiendo al informe médico-forense, en relación con los resultados analíticos de muestra de pelo del INTª , compatibles con el consumo de anfetamina y metanfetamina durante un periodo máximo de unos siete días; al reconocimiento pericial del que fue objeto el día 17 de mayo de 2019, unas 24 horas después del día del registro y detención, que, a juicio del tribunal, recoge una exploración psicopatológica anodina, sin signos o síntomas que permitan realizar un diagnóstico clínico y concluye que el consumo de tóxicos, en si mismo, no modifica capacidades, salvo que se constate la efectiva afectación de estas (que cabe inferir que no se ha producido), así como que no hay criterios suficientes para vincular los hechos investigados (en ese momento eran detención ilegal y posesión para el tráfico de drogas), por lo cual, sus capacidades cognitivo-volitivas están intactas. Valoró, también, que en el plenario un médico-forense distinto al firmante del informe, el Dr. Jacinto, confirmó que la capacidad intelectiva no se ve afectada, aunque, con respecto al elemento volitivo, divergiendo un ápice del criterio de su compañera, informó que, para el delito de posesión de sustancias para el tráfico, pudiera afectar levemente a su capacidad volitiva. Y recuerda que hay numerosas sentencias de la Sala 2ª del TS que niegan la aplicación de esta atenuación si no queda acreditada esta relación funcional de la dependencia con el delito, especialmente en supuestos como el presente de tráfico de sustancias en cantidades de notoria importancia ( SSTS, de 10 de marzo de 2011 y de 11 de marzo de 2011). Concluyendo que una incidencia tan hipotética, tan insegura, del consumo habitual de sustancias, en su capacidad volitiva, en relación con un delito de esta naturaleza, en el que predomina, conforme a la jurisprudencia, el ánimo de lucro, y en el que no se apreció la incidencia psicopatológica al día siguiente de los hechos por el médico-forense, no le permite inferir, con una mínima claridad, una reducción, aun leve, de su capacidad para verse motivado por el respeto a la norma, en lo que respecta a su capacidad para adecuar su libre actuación a su comprensión conservada de su carácter ilícito, por lo que rechaza la aplicación de la atenuante.

Sin necesidad de reiterar lo ya expresado en relación con la inadecuación de proponer una revisión de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia en el cauce de la infracción legal que se invoca y la consecuencia de la inadmisión del motivo que comporta, debe atenderse, como hace el tribunal enjuiciador, al criterio jurisprudencial según el cual el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica por sí mismo atenuación alguna. Sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio; 1101/2005, de 30 de setiembre; 1321/2005, de 9 de noviembre; 912/2006, de 29 de setiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre; 444/2008, de 2 de julio). No basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre; 842/2005, de 28 de junio; 223/2007, de 20 de marzo; 524/2008, de 23 de julio; 16/2009, de 27 de enero).

En el caso que se examina, el tribunal de instancia, tras valorar los informes médicos de los forenses, declaró probado que el acusado es consumidor habitual de anfetamina, si bien no le reduce la capacidad para apreciar la ilicitud del hecho cometido ni para adecuar su libre actuación a dicha percepción, al no poder inferir, con una mínima claridad, una reducción, aun leve, de su capacidad para verse motivado por el respeto a la norma, en lo que respecta a su capacidad para adecuar su libre actuación a su comprensión conservada de su carácter ilícito. Criterio que este tribunal de apelación comparte por la adecuación de su apreciación de la prueba a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y conocimiento científico y, en consecuencia, por su razonabilidad.

El motivo se desestima.

SEXTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

En relación con las costas procesales, hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código penal-, de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiar dicho criterio por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe, en atención a los siguientes fundamentos:

Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al Tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECrim.) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no haberse solicitado por la acusación pública la condena en costas del recurrente y no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por Dña. Ana Carmen Martínez Ruiz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Justo, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, de 27 de diciembre de 2021, que se confirma.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.